Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.01.2002, Az. I ZR 215/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:17. Januar 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: [X.] § 2 Abs. 1Als Mitbewer[X.] im Sinne von § 2 Abs. 1 UWG ist derjenige anzusehen, der ineinem tatsächlichen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis zum werbendenUnternehmen steht. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn Konkurrenzun-ternehmen oder Konkurrenzangebote (Waren oder Dienstleistungen) einandergegenü[X.]stehen und dem Werbeadressaten dabei Kaufalternativen aufgezeigtwerden, die geeignet sind, die Kaufentscheidung des Umworbenen zu beein-flussen. Bei [X.] ist erforderlich, daß der angesprocheneVerkehr eine Substitution ernsthaft in Betracht zieht.[X.], [X.]. v. 17. Januar 2002 - [X.] - [X.] HamburgLG [X.] 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 17. Januar 2002 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Stern[X.]g, Prof. [X.],Pokrant und [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das [X.]eil des Hanseatischen O[X.]landesge-richts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 29. Juli 1999 wird auf Kosten [X.] zurckgewiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.], die eine Gesellschafterin des [X.] ist, [X.] in [X.] Gewinnspiele durch, darunter das [X.] und[X.].- 3 -Die [X.] betreibt ein Verlagsunternehmen, in dem unter anderem [X.] "[X.]" erscheint. Sie warb fr diese Zeitschrift im Bran-chendienst "[X.] werben und verkaufen" vom 12. Juni 1998 mit der [X.] verkleinert wi[X.]gegebenen Anzeige, die die Abbildung eines Spiel-scheins in der von der [X.] seit Jahren verwendeten Aufmachung [X.] -Die [X.] hat die Werbeanzeige wegen Verstoßes gegen § 1 [X.] wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat vorgetragen, ihr Ruf und Ansehenals Lottospielbetrei[X.]in werde zur positiven Herausstellung der [X.]legenenQualitt des eigenen Produkts der [X.]n - der Zeitschrift "[X.]" - durch offene Anlehnung ausgenutzt. Ferner hat die Klgerin die [X.] vertreten, der in der Werbeanzeige enthaltene Slogan "Um Geld zu ver-mehren, empfehlen wir ein anderes Papier" sei als kritisierende vergleichendeWerbung unzulssig, da eine pauschale qualitative Aussage zu Lasten [X.] und zugunsten der "[X.]" gemacht werde. Ü[X.]dieswerde zu einer Substitution ihres Angebots durch das der [X.]n [X.]. Das Lottospiel werde unsachlich als Geldverschwendung herausgestelltund pauschal herabgewrdigt.Die [X.] hat zuletzt beantragt,die [X.] zu verurteilen, es bei Meidung von [X.] zuunterlassen,im gescftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] die"[X.]" wie nachstehend wi[X.]gegeben zu [X.] folgt ein Ausschnitt aus der oben wi[X.]gegebenen Anzeig[X.] [X.]n bestehend aus der Abbildung des [X.] undder Unterzeile "Um Geld zu vermehren, empfehlen wir ein anderesPapier".).Die [X.] ist dem entgegengetreten und hat vorgebracht, es fehle be-reits an einem konkreten Wettbewerbsverhltnis, weil die Parteien nicht densel-- 5 -ben Kundenkreis tten. Die [X.] wende sich an Glcksspielinteressenten;sie, die [X.], vertreibe dagegen Verlagsprodukte. Die mit der Werbeanzei-ge angesprochenen Verkehrskreise verstn die Werbung nicht als Empfeh-lung, statt eines [X.]s die Zeitschrift "[X.]" zu kaufen. Ausdem Anzeigentext ergebe sich auch eindeutig, daß die "[X.]" nurals [X.] und nicht als Kaufgegenstand beworben werde. Der [X.] sei als Werbemittel gewlt worden, um das Wortspiel mit dem "Papier"im Slogan aufzugreifen. Aus einem derartigen Gag könne kein Wettbewerbs-verhltnis hergeleitet werden.Es fehle a[X.] auch an einer wettbewerbsrechtlich unzulssigen Rufaus-beutung, da die Leistungen der Parteien einen sehr weiten Abstand voneinan-der tten. Eine unlautere vergleichende Werbung im Sinne der [X.]/55 liege ebenfalls nicht vor. Sie, die [X.], vergleiche ihre Leistungennicht mit denen eines anderen individualisierbaren Wettbewer[X.]s. Es gehevielmehr um eine erkennbar ironische assoziative Verkfung zweier Dienst-leistungen, die offensichtlich nichts miteinander zu tun htten. Sofern dennochvon einem Werbevergleich ausgegangen werde, ge dieser dem Sachlich-keitsgebot; eine Herabsetzung oder Verunglimpfung des von der Klgerin [X.] Gewinnspiels sei nicht gegeben.Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hatsie abgewiesen ([X.] Hamburg [X.], 243).Mit der Revision, deren Zurckweisung die [X.] beantragt, verfolgtdie Klgerin ihr Unterlassungsbegehren [X.] 6 [X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage [X.], weil es sich bei der beanstandeten Werbemaßnahme nicht um unzuls-sige vergleichende Werbung gehandelt habe. Dazu hat es ausgefhrt:Der von der [X.] geltend gemachte Unterlassungsanspruch könnenicht auf § 1 UWG gesttzt werden. Das [X.] habe allerdings zutreffendangenommen, daß zwischen den Parteien aufgrund der beanstandeten [X.] der [X.]n ein Wettbewerbsverhltnis bestehe. [X.] nur dann in einem konkreten Wettbewerbsverhltnis zueinander,wenn ihr Kundenkreis identisch sei. Es könne auch gen, daß sich der [X.] durch die Art und Weise der Werbung in irgendeiner Weise in Wettbe-werb zu dem Betroffenen stelle und dadurch eine gegenseitige [X.] eintrete. Im Streitfall sei ein konkretes Wettbewerbsverhltnis gegeben,obwohl die Parteien in ganz verschiedenen Branchen ttig seien. In der bean-standeten Werbeanzeige sei der [X.] der Klgerin abgebildet; gleichzei-tig werde die "[X.]" der [X.]n als ein "anderes" Papier fr [X.] empfohlen. Dadurch sei die [X.] in ihrem eigenen Markt-streben "irgendwie [X.] angegriffene Werbeaussage falle unter den Begriff der "[X.]. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450/[X.] in der [X.]/[X.] des [X.] und des Rates vom6. Okto[X.] 1997 (vgl. jetzt § 2 Abs. 1 UWG), da sie durch die Abbildung [X.] die Dienstleistung der [X.] ohne weiteres erkennbar mache.Die [X.] sei trotz [X.] auch als Mitbewer[X.] zu [X.] -nen, weil durch die angegriffene Werbung selbst das [X.] werde.In der beanstandeten Werbung [X.] fr den gleichen Bedarfbzw. fr dieselbe Zweckrichtung verglichen (Art. 3a Abs. 1 lit. b der [X.]/55/[X.]). Die Funktionsidentitt zwischen dem Gewinnspiel "[X.]"und der beworbenen Wirtschaftszeitung ergebe sich daraus, [X.] es in [X.] um die Mglichkeit der Geldvermehrung gehe. Die nach Art. 3a Abs. 1lit. c der genannten Richtlinie erforderliche Voraussetzung, wonach wesentliche,relevante, nachprfbare und typische Eigenschaften verglichen werden [X.],sei ebenfalls gegeben. Das Gewinnspiel der Klgerin werde durch die [X.] [X.]n auch nicht herabgesetzt oder verunglimpft (Art. 3a Abs. 1 lit. [X.] Richtlinie 97/55/[X.]). Entgegen der Auffassung des [X.]s werde [X.] der [X.] nicht als Geldverschwendung herausgestellt und auchnicht unterschwellig so bewertet. In der Werbung der [X.]n werde unter derAbbildung des [X.]s lediglich ein anderes Papier empfohlen. Das Ge-winnspiel der [X.] werde dabei in keiner Weise schlechtgemacht. Schlieû-lich knne auch nicht von einer unlauteren Rufausbeutung i.S. von Art. 3aAbs. 1 lit. g der Richtlinie 97/55/[X.] ausgegangen werden, weil es jedenfalls ander Ausnutzung des unstreitig weithin bekannten [X.]s in [X.] fehle.Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei auch nicht unter ande-ren rechtlichen Gesichtspunkten aus § 1 UWG begrdet. Die Fallgruppen derunlauteren Rufausbeutung und der pauschalen Herabsetzuntten im [X.] wegen der Einordnung der beanstandeten Werbemaûnahme als verglei-chende Werbung keine eigenstdige Bedeutung.- 8 -I[X.] Diese Beurteilung hlt der revisionsrechtlichen Nachprfung im Er-gebnis stand. Die angegriffene Werbung ist aus wettbewerbsrechtlicher Sichtnicht zu beanstanden.1. Dem Berufungsgericht ist allerdings nicht darin beizutreten, [X.] die [X.] stehende Werbeaussage der [X.]n unter den Begriff der verglei-chenden Werbung im Sinne von § 2 Abs. 1 UWG (= Art. 2 Nr. 2a der [X.]/55/[X.]) falle.a) [X.] den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch ist [X.] dem wrend des Revisionsverfahrens am 14. Septem[X.] 2000 in [X.] § 2 UWG auszugehen, mit dem die Richtlinie 97/55/[X.] des Euro-ischen Parlaments und des Rates vom 6. Okto[X.] 1997 ([X.]. [X.] Nr. L 290 =GRUR 1998, 117 ff.) in [X.] Recht umgesetzt wurde ([X.] und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom1. Septem[X.] 2000, [X.] I S. 1374).b) Vergleichende Werbung ist [X.] § 2 Abs. 1 UWG jede Werbung, dieunmittelbar oder mittelbar einen Mitbewer[X.] oder die von einem Mitbewer[X.]angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. [X.] eines jeden Werbevergleichs ist es daher, [X.] der Werbende einenfr den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen (mindestens) zwei Wettbewer-[X.]n, zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Ttigkeiten odersonstigen Verhltnissen herstellt (vgl. [X.], [X.]. v. 25.3.1999 - [X.]/97,GRUR 1999, 1100, 1101 = WRP 1999, 1141 - Generika-Werbung; [X.]. v.21.6.2001 - I ZR 69/99, [X.], 75, 76 = [X.], 1291 - "[X.] ...[X.]!"?; Khler/[X.], UWG, 2. Aufl., § 2 [X.]. 24). Als Mitbewer[X.] ist anzu-sehen, wer in einem tatschlichen oder doch potentiellen [X.] -nis zum werbenden Unternehmen steht. Es kommt darauf an, ob aus der Sichtder angesprochenen Verkehrskreise die angebotenen Waren oder Dienstlei-stungen austauschbar sind. Das ist insbesondere der Fall, wenn Konkurrenz-unternehmen oder Konkurrenzangebote (Waren oder Dienstleistungen) einan-der gegerstehen und dem Werbeadressaten dabei Kaufalternativen aufge-zeigt werden, die geeignet sind, die Kaufentscheidung des Umworbenen zubeeinflussen. Der Absatz des einen Unternehmens muû mithin auf Kosten desanderen gehen knen (vgl. [X.]/[X.] aaO § 1 [X.]. 599; § 2 [X.]. 24). [X.] rfen die Anforderungen an die Austauschbarkeit nicht allzusehr abge-senkt werden. Entscheidend ist, ob ein durchschnittlich informierter, versti-ger und aufmerksamer Durchschnittsverbraucher (vgl. zum Verbraucherleitbild[X.], [X.]. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, [X.], 619, 621 = [X.], 517- Orient-Teppichmuster) eine Substitution ernsthaft in Betracht zieht ([X.]/[X.] aaO § 2 [X.]. 24). Das kann in bezug auf die sich im Streitfall gegen-rstehenden Angebote nicht angenommen werden.Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsge-richts sind die Parteien in vllig verschiedenen Branchen ttig. Die Klgerin[X.] mit 15 weiteren Gesellschafterinnen u.a. das "[X.]" im [X.] durch, wrend die [X.] als Verlag u.a. [X.] "[X.]" herausgibt. Dementsprechend bieten die [X.] auch vllig unterschiedliche Produkte an (Gewinnspiel einerseits und Zeit-schrift andererseits). Die angegriffene Werbung fordert, wie das Berufungsge-richt in anderem Zusammenhang mit Recht angenommen hat, nicht direkt zueiner Substitution der einen gewerblichen Leistung durch die konkurrierendeandere auf und legt einen Austausch auch nicht nahe. Es fehlt auch [X.] in bezug auf die sich gegeerstehenden Leistungen.- 10 -Unter diesen [X.] nicht angenommen werden, [X.] es [X.] den Parteien um Mitbewer[X.] im Sinne von § 2 Abs. 1 UWG handelt. Ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht dafr nicht aus, [X.] die[X.] durch die angegriffene Werbemaûnahme in ihrem eigenen [X.] "irgendwie betroffen" ist und [X.] das "[X.]" in der beanstandetenWerbeanzeige durch den abgebildeten [X.] nebst Unterzeile verbal undgedanklich zu der beworbenen Wirtschaftszeitung der [X.]n in [X.] wird, indem diese als "anderes Papier" empfohlen wird. Denn das Be-rufungsgericht geht selbst davon aus, [X.] insoweit allenfalls entfernt und nurmittelbar eine Substitutionsmlichkeit angedeutet wird, so [X.] sie nicht [X.] in Betracht zu ziehen ist.2. Die beanstandete Werbung kann auch nicht unter dem [X.] pauschalen Herabsetzung des von der [X.] veranstalteten Gewinn-spiels [X.] § 1 UWG als wettbewerbswidrig angesehen werden.[X.] eine solche rechtliche Prfung ist trotz der neuen Bestimmung des§ 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG auch weiterhin Raum. Denn die Neuregelung zur verglei-chenden Werbung bezieht sich allein auf einen Vergleich, mit dem der [X.] sich selbst oder seine Waren bzw. Dienstleistungen zu einem oder mehrerenMitbewer[X.]n und dessen Waren oder Dienstleistungen vergleichend in Bezie-hung setzt. Fehlt es daran, gelten fr die Flle der pauschalen Herabsetzung- wie bislang - die zu § 1 UWG entwickelten Grundstze (vgl. [X.] GRUR 1999,1100, 1102 - Generika-Werbung; [X.], 75, 77 - "[X.] ... [X.]!"?;[X.], [X.]. v. 14.12.2000 - I ZR 147/98, [X.], 752, 753 = [X.], 688- Erffnungswerbung; Khler/[X.] aaO § 1 [X.]. 350 ff., 598 ff.). [X.] es darauf an, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in [X.] einer sachlich gebotenen Errterung hlt oder [X.]eits eine [X.] -Abwertung der fremden Erzeugnisse oder Absatzmethoden darstellt. [X.] nur dann der Fall, w[X.] die [X.] Kritik hinaus Umsthinzutreten,die die Kritik in unangemessener Weise abfllig, abwertend oder unsachlicherscheinen lassen (vgl. [X.] [X.], 752, 753 - [X.].N.; [X.], 75, 77 - "[X.] ... [X.]!"?; Khler/[X.] aaO § 2[X.]. 19). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.a) [X.] einen unmittelbar auf § 1 UWG gesttzten Unterlassungsanspruchist an sich ein konkretes Wettbewerbsverhltnis erforderlich. Ob dieses [X.] gegeben ist, was von der Revisionserwiderung in Zweifel gezogenwird, kann offenbleiben, weil das Leistungsangebot der [X.] durch die [X.] Werbung nicht in einer gegen § 1 UWG verstoûenden Weise [X.] herabgewrdigt wird.b) Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei festgestellt, [X.] [X.] der [X.] nicht als Geldverschwendung oder gar als "[X.]" herausgestellt und auch nicht unterschwellig so bewertetwerde. Die [X.] empfehle unter der Abbildung des [X.]s nur "einanderes Papier". Die Alternative als solche werde nicht besonders hervorgeho-ben. Das Anderssein bleibe letztlich auf der Stufe einer Binsenwahrheit ange-siedelt, mlich [X.] ein [X.]r Zufall wie beim Lottospiel die Geldvermehrungweniger wahrscheinlich machen werde als bei Geldanlagen mit fachkundigerInformation und Kenntnis durch die "[X.]" der [X.]n. [X.] abfllige oder sonst unangemessene Kritik spreche auch, [X.] das [X.] mit dem [X.] (aus Papier) und den in Wirtschaftsmagazinen emp-fohlenen Wertpapieren (ebenfalls aus Papier) die angesprochene Alternativeeher noch verharmlose und [X.] Beurteilung kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten,das Berufungsgericht habe bei seiner tatrichterlichen Wrdigung [X.]sehen,[X.] die angegriffene Werbeaussage durch die in der rechten unteren Ecke [X.] enthaltene weitere Aussage "Unsere Leser verstehen was [X.]" verstrkt werde; beide Aussagen im Zusammenhang enthieltendie wenig verhllte Wertung, [X.] derjenige, der [X.], von Geldanlagennichts verstehe und sein Geld gewissermaûen zum Fenster hinauswerfe. [X.] die Revision die tatrichterliche Wrdigung in revisionsrechtlich unzuls-siger Weise lediglich durch ihre eigene Wertung. Im rigen ist auch zu [X.]ck-sichtigen, [X.] Werbung zu einem nicht unerheblichen Teil von Humor und [X.] lebt und begleitet wird. Solange der Werbende mit ironischen [X.] und Schmunzeln erzielt, mit ihnen a[X.] - weil der Verkehr [X.] nicht wrtlich und damit ernst nimmt - keine Abwertung des konkurrie-renden Angebots verbunden ist, liegt darin noch keine unzulssige Herabset-zung oder Verunglimpfung (vgl. [X.], [X.]. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99, [X.], 72, 74 = [X.], 1441 - Preisgegenrstellung im Schaufenster;Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 269 f.). Im vorliegenden Fall empfiehlt die [X.]- worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - lediglich in [X.] ein "anderes Papier".3. Der Revision kann auch nicht darin beigetreten werden, [X.] die ange-griffene Werbung unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Rufausbeutung ge-gen § 1 UWG verstût.a) Das Berufungsgericht hat dazu angenommen, die mit der [X.] verbundene Erkennbarmachung des "[X.]s" [X.] eine Ausnutzung des unstreitig weithin bekannten [X.]s inunlauterer Weise. Anderenfalls wre jede vergleichende Werbung [X.] -weil sie begrifflich voraussetze, [X.] ein Mitbewer[X.] oder dessen Erzeugnisseerkennbar gemacht werden. Es [X.] vielmehr besondere, [X.] die [X.]Nennung der Marke hinausgehende Umsthinzutreten, die den [X.] unlauteren Rufausnutzung rechtfertigten. Derartige Umstseien [X.] nicht ersichtlich. Die [X.] nehme den [X.] der [X.]zwar mit dem durchaus geistreichen Wortspiel ("ein anderes Papier") in ihreWerbung auf. Damit ge sie sich jedoch nicht unlauter an den guten Ruf des"[X.]s" an und nutze dessen Ausstrahlungswirkung auch nicht un-lauter aus. Die Werbeaussage, wonach "ein anderes Papier" zur "Geldvermeh-rung" empfohlen werde, spreche vielmehr [X.]) Diese Beurteilung hlt der revisionsrechtlichen Nachprfung stand.Die Revision wendet [X.] ohne Erfolg ein, die Werbung der [X.] gehe weit er eine bei vergleichender Werbung zulssige [X.] Erkenn-barmachung des [X.]s der [X.] hinaus. Das Berufungsgericht [X.] festgestellt, der [X.] werde als prominenter Blickfang in der [X.] abgebildet und wecke dadurch die Aufmerksamkeit fr das [X.] [X.]n. Diese Anlehnung an das Produkt der Klgerin hat es [X.] a[X.] mit Recht nicht als unlauter angesehen. Solche Umst, die [X.] einer wettbewerbswidrigen Rufausnutzung begrden (vgl. [X.]Z 139,378, 387 - Vergleichen Sie), hat das Berufungsgericht nicht feststellen knen.Soweit die Revision geltend macht, die Anlehnung an das Produkt [X.] erweise sich auch deshalb als unlauter, weil es dem Leistungswettbe-werb fremd sei, die Marke, den Handelsnamen oder andere [X.] eines Mitbewer[X.]s nur zu dem Zweck in der Werbung einzuset-zen, die Aufmerksamkeit auf sich oder die eigenen Produkte zu lenken, verhilftihr das ebenfalls nicht zum Erfolg. Das Berufungsgericht hat insoweit unbean-- 14 -standet angenommen, [X.] der abgebildete [X.] als solcher nicht in [X.] Bedeutung unlauter ausgenutzt wird, auch wenn die Werbung durch [X.] einen verstrkten scherzhaften Vergleich aufgrund des [X.]. Des weiteren hat das Berufungsgericht mit Recht darauf abgestellt, [X.]durch die Nutzung des weithin bekannten [X.]s keine wesentliche Be-eintrchtigung der [X.] bzw. des [X.] zu [X.] ist, zumal sich die Werbeanzeige wegen ihres sich schnell verbrau-chenden [X.] nicht beliebig wi[X.]holen lassen wird. Dagegen hat [X.] ebenfalls nichts erinnert.II[X.] Danach war die Revision der Klgerin [X.].Die Kostenentscheidung [X.]uht auf § 97 Abs. 1 ZPO.Erdmannv. Ungern-Stern[X.]gBornkammPokrantSchaffert