Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2007, Az. 5 StR 546/06

Nachschlagewerk ja [X.]St ja Veröffentlichung ja Art. 13 Abs. 2 GG; § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO Eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Ver-kennung der Voraussetzungen des für Wohnungsdurchsu-chungen bestehenden [X.]vorbehalts kann die Annahme eines Verbots der Verwertung bei der Durchsuchung gewon-nener Beweismittel rechtfertigen. [X.], Urteil vom 18. April 2007

[X.] 5 StR 546/06

[X.]G [X.] [X.] 5 StR 546/06 [X.]IM NAMEN DES VO[X.]KES URTEI[X.] vom 18. April 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der [X.]tzung vom 18. April 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] [X.], [X.] Dr. Raum, [X.] Dr. Brause, [X.] [X.], [X.] Dr. [X.] als beisitzende [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.]als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt [X.]. als Verteidiger für den Angeklagten [X.], Rechtsanwalt [X.], Rechtsanwalt [X.]als Verteidiger für den Angeklagten [X.], Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle - 3 - für Recht erkannt:
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten [X.]gegen das Urteil des [X.] vom 21. Februar 2006 werden verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten der Rechtsmittel der [X.]schaft und die hierdurch den Angeklagten [X.]und [X.] entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Der Angeklagte [X.]
trägt die Kosten seines Rechtsmit-tels. [X.] Von Rechts wegen [X.]
G r ü n d e Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen versuchten un-erlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung es zur Be-währung ausgesetzt hat. Gegen diesen Angeklagten hat die Strafkammer ferner den Verfall von 1.000 Euro angeordnet. Den Mitangeklagten [X.]

hat das [X.] von dem Vorwurf freigesprochen, in zwei Fällen ohne Erlaubnis mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben. Mit ih-ren vom [X.] vertretenen Revisionen wendet sich die [X.] gegen die Freisprechung des Angeklagten [X.] und beanstan-det bezüglich des Angeklagten [X.]

, dass dieser Angeklagte nicht we-gen vollendeten unerlaubten Handeltreibens verurteilt worden ist. Der [X.] - 4 - klagte [X.]

wendet sich mit der allgemein erhobenen Sachrüge gegen seine Verurteilung. Sämtliche Rechtsmittel bleiben erfolglos. 1. Den Angeklagten liegt Folgendes zur [X.]ast: 2 a) Der Angeklagte [X.] erwarb über 50.000 Ecstasy Tabletten (Wirk-stoffgehalt über 3 kg MDMA) und verwahrte sie zum gewinnbringenden [X.] in der vom [X.]

vermieteten Wohnung in der F.

Straße in [X.]

. [X.]

gab dem Angeklagten [X.]

am 16. Februar 2004 1.000 Euro gegen das Versprechen, aus der Wohnung eine Tüte voller Betäubungsmittel zu holen und diese in den Kofferraum eines in der Nähe geparkten Pkw zu verbringen ([X.] 1). 3 4 b) Der Angeklagte [X.]erwarb später 3,5 kg Marihuana (Wirkstoffge-halt 412 g THC) und verwahrte dieses zum beabsichtigten gewinnbringenden Weiterverkauf bis zum 18. Februar 2005 in einer Wohnung in der P. - straße in [X.]([X.] 2). 2. Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 5 a) Zu [X.] 1: Der Angeklagte [X.]

erhielt am 16. Februar 2004 von einem ihm nicht weiter bekannten —M. fi 1.000 Euro nebst einem Wohnungsschlüssel, um einen zugeschweißten gefüllten Beutel aus der Wohnung F.

Straße zu einem Pkw zu verbringen. [X.]

stellte sich vor, in dem [X.] würden sich mindestens 300 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von nicht mehr als 9 g THC befinden. Als [X.]

am Morgen des 17. Fe-bruar 2004 im Begriff war, die Wohnung mit dem [X.]lüssel zu öffnen, wurde er festgenommen. 6 - 5 - Das [X.] hat aufgrund folgender Umstände darüber hinaus ge-hende Ermittlungsergebnisse wegen Missachtung des Gebots, einen richterli-chen Beschluss zur Wohnungsdurchsuchung zu erlangen, als unverwertbar erachtet: Am 16. Februar 2004 öffnete der Vermieter wegen eines Wasser-schadens gewaltsam die Wohnung. Er informierte die Polizei von seinem Ver-dacht, in der Wohnung Betäubungsmittel gefunden zu haben. Gegen 15.30 Uhr durchsuchten drei Polizeibeamte die Wohnung und informierten ihre Fach-dienststelle von dem möglichen Rauschgiftfund. Deren Mitarbeiter trafen gegen 17.00 Uhr ein, stellten die aufgefundenen Betäubungsmittel sicher und brachten sie zur polizeitechnischen Untersuchungsstelle. Die Polizei —besetztefi nun die Wohnung, um mögliche Drogenhändler dingfest zu machen. Am nächsten Mor-gen wurde der Angeklagte [X.]

vorläufig festgenommen, als er [X.], die Wohnungstür zu öffnen. 7 8 Das [X.] hat mit weiteren beweiswürdigenden Erwägungen die Täterschaft des Angeklagten [X.] in Zweifel gezogen und dazu Folgendes ausgeführt: Das Auffinden einer [X.] [X.]ung und DNA eines anderen Mannes [X.] außer der des Angeklagten in aufgefundenen Zigarettenkippen [X.] so-wie die [X.] ausdrücklich entlastende [X.]assung des [X.]

sprächen gegen die Täterschaft des schweigenden Angeklagten [X.] . Ferner hätten die in die Hauptverhandlung eingeführten Telefongespräche des Angeklagten [X.]und die in seinem Pkw überwachten Gespräche keinen Bezug dieses Angeklagten zu Rauschgift in der [X.] erbracht. b) Zu [X.] 2: 9 Der Angeklagte [X.]
hielt sich während der letzten vier Wochen vor seiner Festnahme am 18. Februar 2005 in der Wohnung des Zeugen [X.]. in der [X.]auf. Dies war der Polizei bekannt. Der die Ermittlungen gegen [X.]führende Zeuge [X.]. war darüber hinaus am 18. Februar 2005 über den jeweiligen Aufenthaltsort des Tatverdächtigen informiert. [X.]. erfuhr gegen 15.47 Uhr, dass sich [X.]um ein Gerät be-mühte, um in seinem Fahrzeug [X.] tatsächlich angebrachte [X.] polizeiliche [X.] - 6 - tungs- und Abhörgeräte aufzufinden. [X.].

erörterte eine deshalb aus [X.] [X.]cht gebotene Festnahme des [X.] mit dem zuständigen [X.]. [X.] wurde mit Zustimmung des Staatsanwalts schließlich um 17.30 Uhr festgenommen, worüber [X.].

um 20.00 Uhr den Staatsanwalt in-formierte; dabei bat er ferner um die Genehmigung, die Wohnung des [X.]. durchsuchen zu dürfen. Der Staatsanwalt ordnete die Wohnungsdurchsuchung auf Grund angenommener eigener Eilkompetenz an, ohne die Anrufung eines Ermittlungsrichters zu erwägen und eine Gefahr für den Verlust von Beweismit-teln zu dokumentieren. Das [X.] hat auch die bei dieser Durchsuchung gewonnenen Beweismittel wegen Missachtung des Gebots, einen richterlichen [X.]sbeschluss herbeizuführen, mit einem Beweisverwertungsverbot belegt und ergänzend darauf hingewiesen, dass auf Grund weiterer Umstände das fehlende Bemühen um richterliche Durchsuchungsgenehmigungen nicht ledig-lich eine einzelne Nachlässigkeit der Ermittlungsbehörden dargestellt hat, son-dern in eine Kette weiterer Ermittlungsmängel eingereiht gewesen ist: 11 - [X.] hatten eine DNA-Probe des Angeklagten [X.] vor dessen Festnahme durch eine fingierte Verkehrskontrolle erschli-chen. Dabei wurde das bei dem Alkoholtest verwendete Mundstück einbehalten und dem Angeklagten auf seinen [X.] hin stattdessen ein unbenutztes Austauschstück übergeben. - Entgegen dem Inhalt eines Durchsuchungsberichts vom 28. Fe-bruar 2005 hatten Polizeibeamte gar nicht versucht, einen [X.]sbeschluss für eine der Mutter des Angeklagten [X.] gehören-de Garage zu erlangen. - Eine dem Angeklagten gehörende wertvolle Werkzeugkiste war [X.] ei-nem polizeilichen Aktenvermerk wi[X.]prechend [X.] nicht vernichtet - 7 - worden. [X.]e befand sich weiter im Besitz der Polizei und konnte [X.] der Hauptverhandlung in Augenschein genommen werden. - Während der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung des Zeugen [X.].

wurde diesem mitgeteilt, ein anwaltlicher Beistand wäre nicht nötig, weil es sich —nur um eine Vernehmungfi handeln würde. - [X.]ließlich machte der [X.]tzungsstaatsanwalt während der Beweisauf-nahme Vorhalte aus staatsanwaltschaftlichen Nachermittlungen, ohne diese zuvor dem erkennenden Gericht übergeben zu haben. 3. Die Freisprechung des Angeklagten [X.]

hält den Revisionsangrif-fen stand. 12 13 a) Auf die von der Staatsanwaltschaft lediglich erhobene Sachrüge ist der Senat allenfalls befugt, auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen zu prü-fen, ob die Subsumtion des [X.]s dessen verfahrensrechtliche Folge-rungen rechtfertigt (vgl. [X.], [X.]. § 261 [X.]. 38). Der wei-tergehende vom Generalstaatsanwalt bei dem [X.] formulierte [X.], die im Zusammenhang mit der Annahme von Beweisverwertungs-verboten getroffenen Feststellungen des [X.]s seien lückenhaft [X.] dem sich der [X.] angeschlossen hat [X.], entzieht sich der Betrach-tung. Solches hätte die Erhebung einer Verfahrensrüge mit weitergehendem Sachvortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) vorausgesetzt, die indes nicht vorliegt (vgl. [X.]St 19, 273, 275, 279; 48, 240, 250; [X.] in [X.]. § 337 [X.]. 30). b) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob das [X.] zu Anklage-vorwurf 1 für die aus der Wohnung F.

Straße stammenden Be-täubungsmittel zu Unrecht ein Beweisverwertungsverbot angenommen hat. Die Freisprechung des Angeklagten [X.] beruht jedenfalls nicht auf einem [X.] Rechtsfehler. Das [X.] hat die erhobenen Beweise insgesamt 14 - 8 - hinreichend deutlich dahingehend gewürdigt, dass aus sachlichen Erwägungen nicht zu überwindende Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten [X.] be-standen haben. Solches hat das Revisionsgericht hinzunehmen (vgl. [X.] NJW 2006, 925, 928 m.w.[X.], insoweit in [X.]St 50, 299 nicht abgedruckt). c) Soweit das [X.] hinsichtlich des in der Wohnung des Zeugen [X.]. aufgefundenen Rauschgifts ein Beweisverwertungsverbot angenommen hat, hält diese Wertung der [X.] hier, wie ausgeführt, von vornherein nur einge-schränkt möglichen [X.] rechtlichen Prüfung stand. 15 aa) Die am 18. Februar 2005 um 20.05 Uhr aufgrund der um 20.00 Uhr getroffenen Anordnung des Staatsanwalts erfolgte Durchsuchung der Wohnung war wegen Missachtung des [X.]vorbehalts rechtswidrig. Eine gemäß Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich erforderliche richter-liche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor (vgl. [X.] 103, 142, 153; [X.]R StPO § 105 Durchsuchung 4). Die Anordnung des Staatsanwalts [X.] nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme seiner sich aus § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO ergebenden Eilkompetenz. 16 Bei der hier zu beurteilenden Durchsuchungsanordnung hätte Gefahr im Verzug angenommen werden können, falls die vorherige Einholung der richter-lichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte (vgl. [X.] 103, 142, 154; [X.]R StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 6). Bei der Prüfung dieser Voraussetzung steht es aber nicht im Belieben der Strafverfol-gungsbehörden, wann sie eine Antragstellung in Erwägung ziehen. [X.]e dürfen nicht so lange mit dem Antrag an den Ermittlungsrichter zuwarten, bis etwa die Gefahr eines Beweismittelverlusts tatsächlich eingetreten ist, und damit die von [X.] wegen vorgesehene Regelzuständigkeit des [X.]s unterlaufen ([X.] 103, 142, 155; [X.] [X.] Kammer [X.] NJW 2005, 1637, 1638 f.). Für die Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzei-tig erreichen können, kommt es deshalb auf den [X.]punkt an, zu dem die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten die Durchsuchung für erforderlich 17 - 9 - hielten (Stellungnahme des 1. Strafsenats des [X.] in [X.] aaO [X.]). Solches war hier nach jeglicher kriminalistischer Erfahrung spätestens zum [X.]punkt des Entschlusses zur Festnahme des [X.] am Nachmittag des 18. Februar 2005 der Fall (vgl. [X.] [X.] Kammer [X.] NJW 2005, 1637, 1638 f.; AG Kiel StV 2002, 536, 537 jeweils zu ähnlichen Sachverhalten). Die sofortige Suche nach [X.] am gewöhnlichen Aufenthaltsort des [X.]

drängte sich auf. Nur durch einen alsbaldigen Zugriff wäre auszuschließen gewesen, dass mögliche Mittäter in der Wohnung befindliches Rauschgift [X.]. [X.]on daher konnte die erst um 20.00 Uhr erfolgte Durchsuchungsan-ordnung [X.] jenseits jeder fehlenden Dokumentation (vgl. [X.] [X.] Kammer [X.] aaO S. 1639; [X.]R StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 5) [X.] nicht mehr auf [X.] im Verzug gestützt werden. Hinzu kommt, dass den Polizeibeamten durch [X.]s Beobachtung schon mindestens vier Wochen lang dessen Aufenthalt in [X.]. s Wohnung bekannt war ([X.]) und dass sich die Notwendigkeit einer alsbaldigen Wohnungsdurchsuchung aufdrängte, mithin nicht einer über-raschenden Verfahrenssituation entsprang. 18 bb) Die Rechtswidrigkeit der Wohnungsdurchsuchung rechtfertigt vorlie-gend die Annahme eines Verwertungsverbots hinsichtlich der bei der [X.] sichergestellten Betäubungsmittel. 19 (1) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei Missachtung des sich aus Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO ergebenden [X.]vorbehalts ein Verwertungsverbot hinsichtlich der aus der Wohnung zu Tage geförderten Beweismittel anzunehmen ist, hat der Gesetzgeber nicht entschieden (vgl. [X.] in [X.], StPO 26. Aufl. [X.]. Abschn. [X.] [X.]. 16). So ist [X.] wie auch bei der Prüfung eines Verwertungsverbots bei Verstößen gegen an-dere Erhebungsvorschriften [X.] davon auszugehen, dass dem Strafverfahrens-recht ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiser-hebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, 20 - 10 - fremd ist ([X.]St 44, 243, 249). Vielmehr ist diese Frage nach inzwischen ge-festigter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbe-sondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Ab-wägung der wi[X.]treitenden Interessen zu entscheiden ([X.]St aaO m.w.[X.]). Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung —um jeden Preisfi gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erfor-schen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen be-deutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrückli-cher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist ([X.]St aaO m.w.[X.]). Maßgeblich mit beeinflusst wird das Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des infrage stehenden Verfahrensverstoßes ([X.]St aaO m.w.[X.]). Dieses wird sei-nerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen [X.] bestimmt ([X.]St aaO).
(2) Indes können einzelne Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechts-grundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsver-fahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nach-haltig beschädigt wird. Dann wäre jede andere [X.]ösung als die Annahme eines Verwertungsverbots [X.] jenseits des in § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO normierten [X.] unerträglich (vgl. [X.]St 31, 304, 308; [X.], [X.] der [X.]. [X.]. 363; [X.] aaO [X.]. 33 und 178). Solches wurde in der Recht-sprechung des [X.] beispielsweise angenommen bei der [X.] von Abhörmaßnahmen unter Verstoß gegen völkerrechtliche Grundsät-ze ([X.]St 36, 396, 398 ff.) oder ohne richterliche Anordnung ([X.]St 31, 304, 306 f.; 35, 32, 34) oder zur gezielten Verleitung des Angeklagten zum unbe-wussten [X.]affen von Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutach-ten ([X.]St 34, 39), ferner bei der Einbeziehung eines Raumgesprächs zwi-schen Eheleuten in die Telefonüberwachung ([X.]St 31, 296) und bei [X.] - 11 - scher Wohnraumüberwachung in einem nicht allgemein zugänglichen, als Wohnung zu bewertenden [X.] ([X.]St 42, 372, 377 zu § 100c Abs. 1 StPO a.F.) und in einem Krankenzimmer ([X.]St 50, 206). Solchen Fallgestaltungen ist der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt nicht ausreichend ähnlich. Die Durchsuchungsanordnung war dem [X.] nicht schlechthin verboten, sondern in Eilfällen gestattet. Gefahr im Verzug lag hier zwar nicht vor. Die Verletzung des [X.]vorbehalts hat aber aus [X.] [X.]cht geringeres Gewicht, als wenn, wie etwa im Falle des § 100b Abs. 1 StPO, der Polizei die Anordnung von Eingriffen der betreffenden Art schlechthin untersagt ist ([X.] NStZ 1989, 376, 379). Zudem kommt bei der hier gebotenen objektiven [X.]cht dem Umstand Bedeutung zu, dass ein [X.] Durchsuchungsbeschluss höchstwahrscheinlich zu erlangen gewesen wä-re (vgl. [X.] aaO; [X.]. Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. [X.] [X.]. 21). Daran bestehen hier kaum Zweifel, wenngleich eine umfassende Prüfung aufgrund einer nicht ausreichend ausgeführten Verfahrensrüge nicht erfolgen kann. [X.] waren gegen [X.]bereits Maßnahmen nach § 100c Abs. 1 Nr. 1 lit. b und Nr. 2 StPO a.F. erlassen, deren Anordnung strengere Voraussetzungen zu erfüllen hatten, als es der Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses erfordert hätte. 22 (3) In Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzungen, die durch das besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung der Rechtslage geprägt sind, sind Beweismittel darüber hinaus unverwertbar, weil der Staat [X.] soweit nicht notstandsähnliche Gesichtspunkte Gegenteiliges ermöglichen sollten (vgl. [X.]St 31, 304, 307; 34, 39, 51 f.) [X.] auch in solchen Fällen aus Eingriffen ohne Rechtsgrundlage keinen Nutzen ziehen darf ([X.], Strafverfahrensrecht aaO S. 193 [X.]. 46; vgl. auch [X.] aaO [X.]. 175). Ei-ne Verwertung würde hier gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens ver-stoßen (vgl. [X.]St 24, 125, 131; [X.] NStZ aaO). 23 - 12 - So ist eine von dem Ermittlungsrichter oder dem Staatsanwalt angeord-nete Telefonüberwachung rechtswidrig [X.] mit der Folge eines Verwertungsver-bots [X.], falls deren Entscheidung nach dem Maßstab (objektiver) Willkür oder grober Fehlbeurteilung nicht mehr vertretbar gewesen ist ([X.]St 41, 30, 34; vgl. auch [X.]St 32, 68, 70; 47, 362, 366; 48, 240, 248; einschränkend [X.]St 51, 1). Für Fälle fehlerhafter Wohnungsdurchsuchungen ist dies in der Rechtsprechung weitgehend anerkannt, falls der [X.]vorbehalt bewusst um-gangen worden ist (vgl. [X.] 113, 29, 61; [X.] [X.] Kammer [X.] NJW 2006, 2684, 2686; [X.] [X.] Kammer [X.] Beschluss vom 12. August 2005 [X.] 2 BvR 1404/04; [X.]G Osnabrück StV 1991, 152, 153; [X.] StV 1993, 406, 407 f.; [X.]G Darmstadt StV 1993, 573 f.; AG Kiel StV 2002, 536, 538; O[X.]G Koblenz NStZ 2002, 660; AG [X.] in [X.] StV 2003, 663, 664; StraFo 2007, 73, 74; [X.]G Heilbronn StV 2005, 380, 381; vgl. noch weitergehend [X.], 393 und [X.]G Saarbrücken StV 2003, 434, 436). Diese Auffassung wird von Stimmen in der [X.]iteratur geteilt ([X.] aaO § 98 [X.]. 7; [X.] NStZ 1993, 263, 265). In der Rechtsprechung des [X.] wird bei willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug oder bei Vorliegen eines beson[X.] schwerwiegenden Fehlers ein Verwertungsverbot für notwendig gehalten ([X.]R StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4), was im [X.]rifttum ebenfalls vertreten wird [X.] in [X.], StPO 25. Aufl. § 105 [X.]. 119; [X.], [X.]. § 105 [X.]. 7; grundsätzlich [X.], Straf-verfahrensrecht aaO S. 193 [X.]. 46; allgemein bei Willkür [X.] in [X.]. Vor § 94 [X.]. 11; [X.]/[X.]öffelmann in [X.] [X.]eitung [X.]. 141). Diesen Ansätzen folgt der Senat. 24 Die Notwendigkeit der Annahme eines Verwertungsverbots ist in der Rechtsprechung des [X.] zur Beachtlichkeit des [X.] und zu den inhaltlichen Anforderungen, denen die [X.]sbeschlüsse genügen müssen, angelegt (vgl. allgemein [X.]andau NStZ 2007, 121, 128). [X.]liche Durchsuchungsanordnungen sind nach Wortlaut und Systematik des Art. 13 Abs. 2 GG die Regel und die nichtrichterli-chen die Ausnahme ([X.] 103, 142, 153). Vor allem wegen der [X.] - 13 - rechtssichernden [X.]utzfunktion des [X.]vorbehalts ist —Gefahr im [X.] eng auszulegen ([X.] aaO), weshalb die Pflicht, einen [X.] zu beantragen, den Spielraum der [X.]n begrenzt, das Ermittlungsverfahren nach kriminalistischen und taktischen Erwägungen frei zu gestalten ([X.] aaO S. 155). Der bloße abstrakte Hinweis, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlicherweise zu einem bestimmten [X.]punkt nicht zu erlangen, kann Gefahr im Verzug nicht begründen, weil dem korrespondierend die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte besteht, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters, auch durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdiens-tes, zu sichern ([X.] aaO S. 156; [X.] [X.] Kammer [X.] StV 2006, 676). Damit ist das Gebot, den [X.]vorbehalt einzuhalten, für das durch rechtsstaatliche Grundsätze geprägte Ermittlungsverfahren so wesentlich, dass jedenfalls grobe Verstöße nicht sanktionslos gelassen werden dürfen [X.] aaO § 105 [X.]. 118; [X.] 2001, 491, 494). Genauso wie es nicht tragbar wäre, bei jeglichem Irrtum der Beamten über die tatsächlichen Voraussetzungen der [X.] im Verzug oder bei sonstigen weniger gewichtigen Verstößen gegen ir-gendwelche die Art und Weise der Durchsuchung regelnden Vorschriften auch bei schwerwiegenden Straftaten ein Verwertungsverbot anzunehmen, wäre es für die Rechtsgemeinschaft und ihre Vorstellung vom Recht unerträglich, könnte der verfassungsrechtlich abgesicherte [X.]utz der Wohnung samt [X.]vorbe-halt stets folgenlos selbst willkürlich ausgehebelt werden (vgl. [X.]äfer aaO § 105 [X.]. 119). Hier liegt schon die Annahme außerordentlich nahe, dass die [X.] den [X.]vorbehalt bewusst ignoriert und die Inanspruchnahme der Eilkompetenz des Staatsanwalts provoziert haben. Das Unterlassen der Poli-zeibeamten, sich um einen Durchsuchungsbeschluss für die Wohnung des [X.].

zu bemühen, ist angesichts des Ganges der Ermittlungen unverständlich. Der Umstand, dass sich [X.] in der Wohnung des [X.]. aufgehalten hat, war den ermittelnden Kriminalbeamten schon mindestens vier Wochen vor der Festnahme des [X.]bekannt ([X.]). Die Verdachtslage, wie sie ferner ersichtlich im Blick auf die nach § 100c Abs. 1 Nr. 1 lit. b und Nr. 2 StPO a.F. 26 - 14 - angeordneten Maßnahmen angenommen wurde und sich zudem durch [X.] im Allgemeinen auf Rauschgift bezogene Gespräche des [X.] im über-wachten Pkw ergab, machte es immer dringlicher, spätestens zum [X.]punkt der Festnahme des [X.] auch die Wohnung des [X.]. zu durchsuchen. Vor dem Hintergrund der Vollstreckbarkeit eines Durchsuchungsbeschlusses über einen [X.]raum von bis zu sechs Monaten ([X.] 96, 44) wäre mit einem gewissen zeitlichen Vorlauf der polizeiliche Zugriff für die Ermittlungen förderlich und der Rechtsordnung entsprechend mit Beantragung eines Durchsuchungs-beschlusses ohne [X.]wierigkeiten vorzubereiten gewesen. Spätestens mit der am 18. Februar 2005 um 15.47 Uhr von den Polizeibeamten gefassten [X.] erlangte die nach kriminalistischer Erfahrungsregel notwendige Wohnungsdurchsuchung und damit die Erlangung eines [X.]es höchste Priorität, die indes gänzlich unbeachtet blieb. Erst zweiein-halb Stunden nach der Festnahme des [X.]

erheischten die Kriminalbeam-ten [X.] ohne dass ermittlungsbezogene Besonderheiten dies erklären konnten [X.] eine Entscheidung des ebenfalls nur über eine Eilkompetenz verfügenden Staatsanwalts, ohne die mögliche Inanspruchnahme eines Ermittlungsrichters zuvor auch nur erwogen zu haben (vgl. auch AG [X.] in [X.] StraFo 2007, 73, 74 zu Existenz und Bekanntheit des jeweiligen Bereitschafts-richters). Der Senat kann es letztlich dahingestellt sein lassen, ob gerade auch im Blick auf das vorhergegangene Erschleichen von DNA-Material des Angeklag-ten [X.] und nachfolgende Unkorrektheiten bei den weiteren polizeilichen Ermittlungen aus einer Gesamtschau aller Rechtsverstöße die Annahme einer grundlegenden Vernachlässigung von [X.]vorbehalten durch die [X.] und [X.] daraus abgeleitet [X.] deren vorsätzlicher Missachtung in jedem Ein-zelfall zu rechtfertigen wäre. Da der Senat die Bewertung der Durchsuchung vom 16. Februar 2004 offen gelassen hat, stützt er sich nicht auf diese [X.], wie sie das [X.] vorgenommen hat. Er kann den Feststel-lungen des [X.]s jedoch entnehmen, dass jedenfalls der ermittelnde Staatsanwalt [X.] mag er auch möglicherweise von der Polizei in gewisser Weise 27 - 15 - instrumentalisiert worden sein [X.] objektiv willkürlich eine Wohnungsdurchsu-chung ohne richterliche Anordnung gestattet und damit den [X.]vorbehalt bewusst ignoriert oder gleichgewichtig gröblich missachtet hat. Solches ergibt die Gesamtschau folgender Umstände ([X.]): Dem vom [X.] als Zeugen vernommenen Staatsanwalt war [X.] selbstverständlich [X.] der [X.]vorbehalt bekannt. Bei der Erörterung der Festnahme des [X.] hatte er an eine Durchsuchung aber —nicht gedachtfi und auf die zeitliche Diskrepanz zwischen Festnahme und Durchsuchung der Wohnung —nicht geachtetfi. Selbst zum [X.]punkt des Erlasses der [X.]sanordnung [X.] eine Stunde vor Beginn der Nachtzeit im [X.]nn des § 104 Abs. 3 StPO [X.] war es nicht von vornherein aussichtslos, zumindest noch eine fernmündliche Genehmigung eines Ermittlungsrichters (vgl. [X.]R StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 5) zu erreichen (vgl. [X.] [X.] Kammer [X.] StV 2006, 676; AG [X.] in [X.] StraFo 2007, 73, 74; [X.] aaO § 105 [X.]. 2). Eine solche einzuholen, hat der Staatsanwalt aber weder erwogen, noch hat er die Voraussetzungen der von ihm in Anspruch genommenen Eilkompetenz do-kumentiert (vgl. [X.] [X.] Kammer [X.] NJW 2005, 1637, 1639; [X.]St 47, 362, 366; [X.]R StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 5). Der Staatsanwalt hat ferner gegen die ihm obliegende Pflicht verstoßen, für die Rechtmäßigkeit des [X.] und damit für die Einhaltung des [X.]vorbehalts durch die [X.] zu tragen (vgl. [X.] aaO § 160 [X.]. 1 m.w.[X.]). Damit ist er seiner Funktion als Herr des Ermittlungsverfahrens nicht gerecht gewor-den, wie seiner Bekundung vor dem [X.] zu entnehmen ist, die Polizei ermittele —[X.] ([X.]), so dass er sich mithin um Rechtsverstöße der in seinem Verfahren ermittelnden Hilfsbeamten nicht zu kümmern habe. Ein Staatsanwalt, der [X.] wie hier [X.] seine gegenüber den ermittelnden Polizeibeam-ten bestehende [X.]eitungsfunktion so weitgehend ignoriert, was zu einer [X.] des Ermittlungsrichters über einen [X.]raum von zweieinhalb Stunden geführt hat, und der sich [X.] ohne die Anrufung eines Ermittlungsrichters auch nur zu erwägen [X.] sachlich unbegründet und ohne Dokumentation auf seine Eil-kompetenz beruft, missachtet den [X.]vorbehalt bewusst oder verkennt ihn 28 - 16 - in [X.] gröblich. Solches rechtfertigt [X.] mangels besonderer ermittlungsbezogener Umstände (vgl. [X.]R StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4) [X.] das vom [X.] angenommene Beweisverwertungsverbot. (4) Dem [X.] für andere Fallgestaltungen zur Einschränkung der Annahme von [X.] entwickelten [X.] Aspekt eines möglichen hypo-thetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs (vgl. [X.]St 31, 304, 306; [X.] NStZ 1989, 375, 376; [X.]R StPO § 105 Durchsuchung 4; [X.], Strafverfah-rensrecht aaO [X.] [X.]. 21) kann bei solcher Verkennung des [X.]vorbe-halts keine Bedeutung zukommen (vgl. schon [X.]St 31 aaO; [X.] aaO [X.] f. [X.]. 21; [X.] aaO [X.]. 178). Die Einhaltung der durch Art. 13 Abs. 2 GG und § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung könnte bei Anerkennung des hypothetischen rechtmäßigen Ersatzeingriffs in diesen Fällen stets unterlaufen (vgl. [X.]äfer aaO § 105 [X.]. 117) und der Rich-tervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden ([X.], Strafverfahrensrecht aaO S. 183 [X.]. 21 m.w.[X.]). Bei Duldung grober Missachtungen des [X.]vorbe-halts entstünde gar ein Ansporn, die Ermittlungen ohne Ermittlungsrichter einfa-cher und möglicherweise erfolgversprechender zu gestalten (vgl. [X.] NStZ 1995, 465, 467 f.). Damit würde ein wesentliches Erfordernis eines recht-staatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter be-wusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger Rechtsmissachtung erlangt wer-den dürfen (vgl. [X.] NStZ 1989, 376, 379; [X.]. Strafverfahrensrecht aaO S. 193 [X.]. 46). 29 (5) Ob vorliegend der Gesichtspunkt einer fehlenden Berührung des Rechtskreises des Angeklagten (vgl. [X.]St[[X.]] 11, 213, 215 f.; [X.]St 22, 35, 38; 40, 211, 214 f.) der Anerkennung eines Verwertungsverbotes entgegenste-hen könnte, bedarf keiner Vertiefung (vgl. dazu [X.] aaO [X.]. 38 ff.). Der Angeklagte war zur [X.] der Durchsuchung ersichtlich berechtigter Mitnutzer der Wohnung des [X.]. (vgl. [X.] in [X.]midt-Futterer, Mietrecht 8. Aufl. § 540 [X.]. 32; [X.] in [X.], [X.]. § 535 [X.]. 12; jeweils m.w.[X.]) 30 - 17 - und damit in den [X.]utzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG einbezogen (vgl. [X.] 109, 279, 326). (6) Der Senat kann ferner die Beantwortung der Frage dahingestellt sein lassen, ob das angenommene Verwertungsverbot einen Wi[X.]pruch des [X.] in der Hauptverhandlung vorausgesetzt hätte (vgl. [X.] aaO [X.]. 33 und 174) [X.] was herrschender Tendenz der Rechtsprechung des [X.] entspräche (vgl. [X.]R StPO § 100a Verwertungsverbot 11; [X.]St 50, 206, 215 f.; 51, 1; [X.] aaO [X.]. 29 m.w.[X.]), die indes jenseits der Fälle von dem Rechtsverstoß berührter Verteidigungsrechte, deren effektive Verletzung der Betroffene selbst optimal beurteilen kann und die uneinge-schränkt seiner Disponibilität unterliegen, zu hinterfragen wäre [X.] oder ob sich solches im Blick auf die betroffenen, für den Angeklagten nicht zweifelsfrei [X.] disponiblen Rechtsgüter verbieten würde (vgl. [X.]St 51, 1, 3). Die Revision der Staatsanwaltschaft kann jedenfalls aus solchen Erwägungen nicht erfolgreich sein, weil zur Frage, ob und wie der Verwertung der Beweismittel, die sich zu dem Ergebnis der Durchsuchung der Wohnung des [X.]. verhalten, wi[X.]prochen worden ist, nichts vorgetragen ist (vgl. [X.]R StPO § 100a [X.]). 31 cc) Gegen die gefundene Rechtsauffassung kann nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, der [X.]utz der Volksgesundheit [X.] bei dem hier objektiv vor-liegenden Verbrechen gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG [X.] und die Pflicht des Rechtsstaats zur effektiven Strafverfolgung (vgl. hierzu [X.]St[[X.]] 42, 139, 157; [X.]andau NStZ 2007, 121, 128 f.) werde so vernachlässigt. Das sicherge-stellte Rauschgift unterliegt gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG, § 76a Abs. 1 StGB der Einziehung. Es wird dem illegalen Rauschgiftmarkt nicht mehr zur Verfügung stehen. Die Sorge um einen [X.] wird vorliegend [X.] jenseits erhobener grundsätzlicher Einwendungen gegen diesen Aspekt (vgl. [X.] NStZ 1997, 18, 20) [X.] schon deshalb relativiert, weil bei Duldung eines bewussten oder gleichgewichtig schweren Rechtsbruchs durch [X.] ein Ansehensverlust des rechtsstaatlichen Ermittlungsverfahrens bei der 32 - 18 - rechtstreuen Bevölkerung zu befürchten wäre, den es zu verhindern gilt und der seinerseits etwa durch verändertes Anzeige- oder [X.] infolge schwindenden Vertrauens in die [X.]auterkeit der Ermittlungsorgane zu [X.] führen könnte. Ferner wird die Bedeutung des [X.] durch Annahme eines Verwertungsverbots hier dadurch gemindert, dass zur Überführung des Angeklagten andere, im Allgemeinen erfolgversprechende Ermittlungsmethoden (Maßnahmen nach §§ 100a, 100c a.F. StPO) angewandt werden konnten, deren Ergebnisse indes nur im vorliegenden Einzelfall [X.] ohne dass solches von der Revisionsführerin beanstandet worden wäre [X.] zur Über-zeugungsbildung des [X.]s nicht ausgereicht haben. [X.]) Der Senat ist nicht zu einer Anfrage gemäß § 132 Abs. 2 [X.] genö-tigt. Die Erwägungen des [X.] (NStZ 1989, 375, 376) zum hypotheti-schen Ersatzeingriff waren für die Entscheidung nicht tragend (vgl. [X.] NStZ 1989, 376, 378). Die gefundene Rechtsauffassung stimmt mit der vom 1. Strafsenat ([X.]R StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4) vertretenen überein. 33 34 4. Die die Verurteilung des Angeklagten [X.] betreffenden Revisi-onen sind ebenfalls unbegründet. Das [X.] hat sich auf Grund einer wertenden Betrachtung aller Tatumstände angesichts des Gewinnstrebens des [X.] , seiner Tatinitiative und seines vorgesehenen vorübergehenden Besitzes des Rauschgifts von einem mittäterschaftlichen Mitwirken des Ange-klagten überzeugt. Die Annahme nur eines (untauglichen) Versuchs begegnet keinen Bedenken, weil der Angeklagte seine Kuriertätigkeit zu einem [X.]punkt ausführen sollte, als das zu transportierende Rauschgift durch polizeilichen - 19 - Aufgriff bereits aus der [X.] entfernt und dadurch der Verfügungs-macht des Auftraggebers des Angeklagten entglitten war (vgl. [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 1; [X.]St[[X.]] 50, 252, 263). Auch gegen den Rechtsfolgenausspruch können Bedenken nicht erhoben werden. [X.] Raum Brause [X.] [X.]