Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29.11.2017, Az. 6 C 58/16

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer ihr erteilten Entgeltgenehmigung.

Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz nach GSM- und [X.], das mit den öffentlichen Telefonnetzen anderer Betreiber zusammengeschaltet ist. Die Entgelte für die Zugangsgewährung bedürfen auf Grund bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 31 [X.]. Unter dem 21. September 2007 beantragte die Klägerin die Genehmigung eines [X.] in Höhe von 9,58 [X.]ent/Minute für die [X.] vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und in Höhe von 8,97 [X.]ent/Minute für die [X.] vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009 (Leistung [X.]). Mit Beschluss vom 30. November 2007 - [X.] 3a-07-026 - genehmigte die [X.] unter der hier streitgegenständlichen Ziffer 1 des Beschlusstenors ein einheitliches [X.] von 7,92 [X.]ent/Minute, befristete im Weiteren die Genehmigung bis zum 31. März 2009 und lehnte den Entgeltantrag im Übrigen ab. Die Entgeltgenehmigung beruhte auf einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung unter Heranziehung des Markts für Terminierungen im Mobilfunknetz der [X.] als Vergleichsmarkt. Das dortige [X.], das die [X.] im Zuge des [X.] mit einem Abschlag von 10 Prozent versah, hatte die Behörde mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen genehmigt.

Die Klägerin hat keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO gestellt. Sie hat ihre gegen den Beschluss der [X.] vom 30. November 2007 gerichtete Anfechtungsklage zurückgenommen und mit der - zunächst nur hilfsweise erhobenen - Verpflichtungsklage begehrt, die Beklagte zu verpflichten, für die Terminierungsleistung [X.] mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2007 ein Entgelt in Höhe von 9,58 [X.]ent/Minute, hilfsweise ein Entgelt zwischen 7,92 [X.]ent/Minute und 9,58 [X.]ent/Minute zu genehmigen. Mit Urteil vom 25. September 2013 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren in Bezug auf die zurückgenommene Anfechtungsklage eingestellt und die Verpflichtungsklage abgewiesen. Die Klage sei zwar trotz des insoweit eingreifenden Rückwirkungsausschlusses nach § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Der Tarifvergleich mit dem regulierten [X.] der [X.] sei rechtlich nicht zu beanstanden.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der sie ursprünglich im Wesentlichen den bereits erstinstanzlich gestellten Antrag weiterverfolgt hat.

Der Senat hat mit Beschluss vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 33.13 [E[X.]LI:[X.]:BVerwG:2015:250215B6[X.]33.13.0] - ([X.] 442.066 § 35 [X.] Nr. 8) das Verfahren ausgesetzt und dem [X.] gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des [X.] - [X.] - vom 22. Juni 2004 ([X.] I S. 1190) in der Fassung des Gesetzes vom 18. Februar 2007 ([X.] I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

Zur Begründung hat der Senat ausgeführt: Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] komme es für die Entscheidung über die Revision der Klägerin im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG an. Sei § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] verfassungsgemäß, sei die Revision vollständig zurückzuweisen. Sei die Regelung verfassungswidrig und nichtig, habe die Revision dagegen teilweise Erfolg. Das Verwaltungsgericht habe die Verpflichtungsklage zum ganz überwiegenden Teil zu Recht als zulässig angesehen. Unzulässig sei die Klage nur insoweit, als die Klägerin mit ihrem Hauptantrag (9,58 [X.]ent/Minute für den gesamten [X.]) und teilweise auch mit ihrem hilfsweisen Begehren (7,92 [X.]ent/Minute bis 9,58 [X.]ent/Minute für den gesamten [X.]) der Höhe nach über ihren bei der [X.] gestellten Entgeltantrag (9,58 [X.]ent/Minute vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und 8,97 [X.]ent/Minute vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009) hinausgehe. Das Verwaltungsgericht habe indes, indem es die Klage für unbegründet erachtet habe, verkannt, dass die von der [X.] durchgeführte Ermittlung des genehmigungsfähigen [X.]s der Klägerin im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung mit dem Markt für Terminierungen im Mobilfunknetz von [X.] als Vergleichsmarkt rechtsfehlerhaft sei, wodurch die Klägerin in ihren Rechten verletzt und ihr ein Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ihres [X.] eröffnet werde. Obwohl das angefochtene Urteil dergestalt auf der Verletzung von Bundesrecht nach § 137 Abs. 1 VwGO beruhe, stelle es sich im Fall der Verfassungsmäßigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen vollständig als richtig dar, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weitergehenden [X.] ausschließe.

Mit Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - hat das [X.] entschieden, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] vom 22. Juni 2004 und in der Fassung späterer Gesetze mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht mehr vereinbar ist; das bisherige Recht ist bis zu einer Neuregelung weiter anwendbar; der Gesetzgeber ist verpflichtet, eine Neuregelung spätestens bis zum 31. Juli 2018 zu treffen.

Die Klägerin hat ihre Klage im fortgesetzten Revisionsverfahren auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt und beantragt nunmehr,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das Urteil des [X.].

Der Senat entscheidet über die Revision mit Einverständnis der Verfahrensbeteiligten gemäß § 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO ohne weitere mündliche Verhandlung.

Die Revision hat mit dem [X.] in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die abweichende materiell-rechtliche Einschätzung des [X.] ist mit Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO unvereinbar. Allerdings ist die Klage von Anfang an unzulässig gewesen, soweit die Klägerin die Verpflichtung der [X.]n zur Genehmigung eines über den bei der [X.] gestellten Entgeltantrag hinausgehenden [X.] beantragt hat. Das angefochtene Urteil stellt sich insoweit mit der Folge, dass die Revision nach § 144 Abs. 4 VwGO zurückzuweisen ist, aus anderen Gründen als richtig dar. Soweit die Revision im Übrigen begründet ist, bedarf es für eine Stattgabe der Fortsetzungsfeststellungsklage keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen, so dass der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entsprechend entscheiden kann.

1. Die auf den [X.] umgestellte Klage ist in dem Maße unzulässig, wie es die zuvor zur Entscheidung gestellte Verpflichtungsklage gewesen ist, nämlich soweit die Klägerin mit ihrem klageweise verfolgten Begehren über den Umfang ihres bei der [X.] gestellten [X.] - 9,58 [X.]ent/Minute vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und 8,97 [X.]ent/Minute vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009 - hinausgegangen ist (vgl. im Einzelnen den Vorlagebeschluss des Senats vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 33.13 - [X.] 442.066 § 35 [X.] Nr. 8 Rn. 17).

Im Übrigen ist die Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Sie ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Diese Vorschrift ist entsprechend anwendbar, wenn eine zulässige Verpflichtungsklage unzulässig geworden ist, weil sich das mit ihr verfolgte Begehren erledigt hat. In dem Übergang von dem erledigten [X.] auf den [X.] liegt, wenn kein geänderter Prozessstoff in das Verfahren eingeführt wird, keine Klageänderung, die im Revisionsverfahren gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO unzulässig wäre, sondern eine bloße Einschränkung des Klagebegehrens im Sinne von § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO (stRspr, vgl. zuletzt [X.], Urteil vom 29. März 2017 - 6 [X.] 1.16 [E[X.]LI:[X.]:[X.]:2017:290317U6[X.]1.16.0] - NVwZ 2017, 1466 Rn. 28 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind für das Klagebegehren, soweit ihm eine Antragstellung bei der [X.] vorausging, gegeben. Der ursprünglich verfolgte - insoweit zulässige - [X.] ist unzulässig (geworden), weil für ihn kein Rechtsschutzbedürfnis (mehr) besteht und es deshalb an einer der Prüfung durch das Revisionsgericht unterliegenden Sachurteilsvoraussetzung fehlt. Der geltend gemachte prozessuale Anspruch der Klägerin auf Verpflichtung der [X.]n zur Genehmigung des Entgelts in der im [X.] begehrten Höhe ab dem 1. Dezember 2007 hat sich mit dem Ablauf des [X.] am 31. März 2009 vollständig erledigt. Die Weiterverfolgung dieses Anspruchs ist objektiv sinnlos geworden, weil die beantragte gerichtliche Verpflichtung zu einer rückwirkenden Genehmigung - wie auch das in dem Antrag enthaltene Begehren auf Verpflichtung der [X.]n zu einer rückwirkenden Neubescheidung - durch die Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] ausgeschlossen ist.

Nach § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] darf das Gericht die [X.] auf die Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nur dann zu einer Genehmigung eines höheren Entgelts mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungserbringung im Sinne des § 35 Abs. 5 Satz 1 [X.] bzw. zu einer Neubescheidung mit einer solchen Rückwirkung verpflichten, wenn bereits ein Eilantrag dieses Unternehmens auf vorläufige Anordnung eines höheren Entgelts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] i.V.m. § 123 VwGO erfolgreich war. Daran fehlt es hier, denn die Klägerin hat ein solches Eilverfahren nicht durchgeführt.

Die Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] findet trotz der mit ihr verbundenen Einschränkung des durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierten Rechtsschutzes für das regulierte Unternehmen im vorliegenden Fall Anwendung. Das [X.] hat auf die Vorlage des Senats in dem Verfahren der konkreten Normenkontrolle entschieden, dass die Rücknahme der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] in der verfassungsrechtlich gebotenen Auslegung ursprünglich verfassungsgemäß war. Die Regelung ist jedoch insofern mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbar und deshalb verfassungswidrig geworden, als das mit ihr verfolgte und sie zunächst rechtfertigende Ziel, den Wettbewerb durch den Schutz der Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor Nachzahlungen zu fördern, die alle Teilmärkte und Wettbewerber [X.] erfassende Rechtsschutzbeschränkung wegen eingetretener Veränderungen des Marktes nicht mehr trägt. Da das [X.] den als Folge dieses [X.] verfassungswidrig gewordenen Teil der Regelung nicht als in dem für eine Nichtig-erklärung erforderlichen Maß abgrenzbar angesehen hat, hat es sich auf die Feststellung beschränkt, dass diese mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht mehr vereinbar ist. Es hat es als Aufgabe des Gesetzgebers bezeichnet, teilmarktbezogen oder wettbewerberbezogen zu ermitteln und festzulegen, inwiefern die in Rede stehende Wettbewerbsförderung weiterhin erforderlich ist, eine Frist für eine Neuregelung bis zum 31. Juli 2018 gesetzt und bestimmt, dass die Rechtslage nicht mit Rückwirkung umgestaltet werden muss. Das [X.] hat die Fortgeltung der beanstandeten Normen bis zu einer Neuregelung angeordnet, um zu verhindern, dass in der Zwischenzeit der Wettbewerb, soweit er noch des Schutzes durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] bedarf, Schaden erleidet ([X.], Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - [X.]E 143, 216 Rn. 18 ff., 72). Da nicht feststellbar ist, ob bzw. inwieweit der vorliegende Fall in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht noch dem verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Geltungsanspruch der Regelung zugeordnet werden kann, ist zu unterstellen, dass er von der angeordneten Übergangsregel erfasst wird.

Die Vorschrift des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] hat auch nicht aus Gründen des vorrangigen Unionsrechts außer Anwendung zu bleiben. Es ist offenkundig, dass ihre befristete Fortgeltung unter Berücksichtigung der durch das [X.] vorgegebenen inhaltlichen Maßgaben auch mit dem unionsrechtlichen Grundsatz eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 47 GR[X.] vereinbar ist, der für den Bereich des Telekommunikationsrechts in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/[X.] und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste ([X.] [X.]) - Rahmenrichtlinie, [X.] -, zuletzt geändert durch Art. 1 der Richtlinie 2009/140/[X.] und des Rates vom 25. November 2009 ([X.] L 337 [X.]) konkretisiert wird (vgl. dazu im Einzelnen: [X.], Urteil vom 29. März 2017 - 6 [X.] 1.16 - NVwZ 2017, 1466 Rn. 18, 20 ff.).

Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung im Hinblick auf das in Streit stehende Terminierungsentgelt festgestellt wird. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin hat seine Grundlage jenseits der anerkannten Fallgruppen der Wiederholungsgefahr, des [X.] sowie der Absicht zum Führen eines Schadensersatzprozesses in den Maßgaben, die das [X.] im Rahmen der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Auslegung der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] vorgegeben hat. Das [X.] hat für diese Auslegung in erster Linie auf das Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] i.V.m. § 123 VwGO abgestellt. Das [X.] hat sich allerdings ergänzend auf die Erwägung gestützt, dass dem regulierten Unternehmen im Hauptsacheverfahren zwar ein von einem vorhergehenden Eilverfahren unabhängiger Rechtsschutz in Gestalt einer Korrektur zu niedrig festgesetzter Entgelte durch eine Verpflichtung der [X.] zu einer rückwirkenden Genehmigung oder Bescheidung verwehrt bleibe, dass es aber auch dort jedenfalls stets eine die rechtlichen Anforderungen klärende feststellende Rechtskontrolle der streitigen Entgeltgenehmigung erreichen könne ([X.], Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - [X.]E 143, 216 Rn. 28, 54). Das Interesse des regulierten Unternehmens an dieser Kontrolle ist mithin im Regelfall ohne weiteres zu bejahen (vgl. [X.], Urteil vom 29. März 2017 - 6 [X.] 1.16 - NVwZ 2017, 1466 Rn. 30).

2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist, soweit sie zulässig ist, auch begründet. Die materiell-rechtliche Annahme des [X.], der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss der [X.] vom 30. November 2007 ([X.]) sei rechtmäßig, verletzt Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO, nämlich § 31 Abs. 1, § 35 Abs. 1 und 3 [X.] in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 ([X.] I S. 958) geltenden Fassung, die für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblich ist. Das Verwaltungsgericht hätte darauf erkennen müssen, dass die [X.] die [X.], die ihr im Rahmen einer auf einer Vergleichsmarktbetrachtung beruhenden Entgeltgenehmigung zustehen (a.), bei der Genehmigung des Mobilfunk-[X.] der Klägerin fehlerhaft ausgefüllt hat (b. und c.).

a. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats steht der [X.], wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 [X.] eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge vom bzw. Zuschläge auf das [X.] anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese regulierungsbehördlichen [X.] knüpfen an den Umstand an, dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe das ermittelte [X.] etwa durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte [X.] um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. den Vorlagebeschluss des Senats vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 33.13 - [X.] 442.066 § 35 [X.] Nr. 8 Rn. 26 und weiter: [X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 [E[X.]LI:[X.]:[X.]:2014:101214B6[X.]16.13.0] - N&R 2015, 173 Rn. 35 ff. und - 6 [X.] 18.13 [E[X.]LI:[X.]:[X.]:2014:101214B6[X.]18.13.0] - [X.]E 151, 56 Rn. 30 ff.; Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 37.13 [E[X.]LI:[X.]:[X.]:2015:250215U6[X.]37.13.0] - [X.]E 151, 268 Rn. 41 sowie vom 1. April 2015 - 6 [X.] 36.13 - [X.]R 2016, 269 Rn. 27 und - 6 [X.] 38.13 [E[X.]LI:[X.]:[X.]:2015:010415U6[X.]38.13.0] - [X.] 442.066 § 35 [X.] Nr. 10 Rn. 41).

b. Das Verwaltungsgericht hätte es als Überschreitung des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums für die Vergleichsmarktidentifizierung und [X.] beanstanden müssen, dass die [X.] den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von [X.] als alleinigen Vergleichsmarkt herangezogen und dementsprechend das [X.] von [X.] als [X.] - abgesehen von der Anbringung eines Abschlags - ohne Weiteres auf die Klägerin übertragen hat. Dies gilt jedenfalls aus den folgenden, in dem Vorlagebeschluss des Senats vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 33.13 - ([X.] 442.066 § 35 [X.] Nr. 8 Rn. 28 ff.) dargelegten Gründen:

An diesen Erwägungen, denen die [X.] im fortgesetzten Revisionsverfahren nicht entgegengetreten ist, hält der Senat auch nach erneuter Prüfung fest. Wird lediglich ein seinerseits regulierter Markt mit nur einem noch nicht bestandskräftig festgesetzten Entgelt, das gewichtige, unternehmensübergreifende Kostenpositionen nicht berücksichtigt, zum Vergleich herangezogen, ist die Basis für den Vergleich zu schmal.

c. Das Verwaltungsgericht hätte ferner den Abschlag in Höhe von 10 Prozent, den die [X.] zu Lasten der Klägerin auf das [X.] von [X.] vorgenommen hat, nicht als rechtmäßig bestätigen dürfen. Durch diese Entscheidung hat die [X.] den Beurteilungsspielraum, der ihr im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf die Korrekturbedürftigkeit eines [X.]s wegen Besonderheiten der Vergleichsmärkte auf Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht fehlerfrei wahrgenommen. Dies ergibt sich jedenfalls, wie der Senat in seinem Vorlagebeschluss vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 33.13 - ([X.] 442.066 § 35 [X.] Nr. 8 Rn. 35 f.) ausgeführt hat, aus Folgendem:

Auch im Hinblick auf diese Erwägungen sieht der Senat keinen Anlass zu einer abweichenden Einschätzung.

Auf die übrigen Erwägungen in dem Vorlagebeschluss des Senats vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 33.13 - ([X.] 442.066 § 35 [X.] Nr. 8) kommt es nach alledem nicht an.

3. [X.] beruht auf § 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO. Sie bezieht den rechtskräftig gewordenen Teil der Kostenentscheidung des [X.] ein und berücksichtigt auf diese Weise, dass die Klägerin ihre vormals erhobene Anfechtungsklage mit der von dem Verwaltungsgericht ausgesprochenen Kostenfolge aus § 155 Abs. 2 VwGO zurückgenommen hat. Die Entscheidung stellt ferner in Rechnung, dass die zunächst streitgegenständliche Verpflichtungsklage teilweise unzulässig war und dass dieser Mangel auch auf den [X.], auf den die Klägerin ihre Klage umgestellt hat, durchschlägt.