Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 01.04.2015, Az. 6 C 36/13

Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung des Entgelts für Terminierungen im Mobilfunknetz der Beigeladenen für den [X.]raum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009.

Die Klägerin und die Beigeladene betreiben digitale zelluläre Mobilfunknetze nach dem GSM-Standard und nach dem [X.], die zusammengeschaltet sind. Durch bestandskräftige Regulierungsverfügungen der [X.] vom 30. August 2006 wurden die Entgelte der Klägerin und der Beigeladenen für die Zugangsgewährung jeweils der Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen.

Mit Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die [X.] auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 TKG der Beigeladenen für Terminierungen in ihrem Netz ab dem 1. Dezember 2007 mit einer Befristung bis zum 31. März 2009 ein Entgelt in Höhe von 8,80 Cent/Minute. In der Begründung des Beschlusses wird ausgeführt, die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen hätten für eine Prüfung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Gleichwohl sei von einer Versagung der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen der damit für die Beigeladene und ihre [X.] verbundenen finanziellen Unsicherheiten abgesehen worden. Zwar habe ein Kostenmodell, das § 35 Abs. 1 TKG als alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorsehe, nicht zur Verfügung gestanden. Jedoch habe eine [X.]betrachtung, bei der es sich ebenfalls um eine alternative Kostenermittlungsmethode im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG handele, durchgeführt werden können, und zwar eine solche im nationalen Rahmen, die einem internationalen Vergleich vorzuziehen sei. Als nationaler [X.] sei derjenige für Terminierungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O₂ herangezogen worden. Den auf diesem Markt maßgeblichen Preis stelle das Terminierungsentgelt dar, das O₂ mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die [X.] vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 in Höhe von 8,80 Cent/Minute genehmigt worden sei.

Mit einem weiteren Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die [X.] das Entgelt für Terminierungen in das Netz der Klägerin für die [X.] vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 in Höhe von 7,92 Cent/Minute. Dieser Genehmigung liegt ebenfalls ein Tarifvergleich mit dem der O₂ für den genannten [X.]raum genehmigten Terminierungsentgelt zugrunde. Die [X.] hat den Vergleichswert in diesem Fall jedoch durch einen Abschlag von 10 Prozentpunkten zu Lasten der Klägerin korrigiert. Hierdurch sollte neben den unterschiedlichen Frequenzausstattungen namentlich den divergierenden Mengengerüsten der O₂ einerseits und der Klägerin andererseits Rechnung getragen werden, die ihrerseits zu einem nicht unwesentlichen Teil auf unterschiedlichen Markteintrittsdaten beruhten.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Aufhebung der gegenüber der Beigeladenen ergangenen Entgeltgenehmigung begehrt, soweit ein Entgelt für die Terminierungen im Netz der Beigeladenen von mehr als 7,92 Cent/Minute genehmigt wird. Hilfsweise hat sie die Aufhebung der Entgeltgenehmigung beantragt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der angefochtene Beschluss sei rechtmäßig. Die [X.] habe ausführlich und plausibel begründet, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht hätten. Die Behörde habe indes in [X.] Entscheidung den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abgelehnt, sondern über diesen gestützt auf die Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG entschieden. Dabei habe sie in fehlerfreier Ausübung des ihr nach § 35 Abs. 1 TKG zustehenden Auswahlermessens als alternative Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine nationale [X.]betrachtung, eine internationale [X.]betrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gezogen, einleuchtende Gründe für das Fehlen eines Kostenmodells benannt und sich in nachvollziehbarer Weise für die erstgenannte Methode entschieden. Der [X.] seien bei der Anwendung der nationalen [X.]betrachtung keine Rechtsfehler unterlaufen. Eine [X.]betrachtung sei auch dann zulässig, wenn es sich bei dem [X.] - wie hier - um einen Monopolmarkt handele, dessen Preise nicht im freien Wettbewerb gebildet, sondern ex ante reguliert würden. Die [X.] habe das Entgelt für die Terminierungsleistung im Mobilfunknetz von O₂ auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermittelt. Dieses Entgelt sei für die entsprechende Leistung der Anrufzustellung auf einem Terminierungsmarkt mit weithin deckungsgleichen und im Übrigen in ihrer Unterschiedlichkeit erkannten, die Heranziehung als [X.] jedoch nicht ausschließenden Bedingungen tatsächlich erhoben worden. Selbst wenn das Vergleichsentgelt fehlerhaft, insbesondere überhöht genehmigt worden sein sollte, bedeute dies nicht, dass es als untaugliche, weil zu schmale Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsse. Für die [X.]betrachtung komme es auf den im Genehmigungszeitraum tatsächlich geltenden Preis und nicht auf preisbildende Faktoren wie die Kosten des [X.] an. Die angefochtene Entgeltgenehmigung sei auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die [X.] es unterlassen habe, den zum Vergleich herangezogenen Preis im Hinblick auf die Besonderheit des [X.]s um einen Abschlag zu vermindern. Die Behörde habe im Rahmen ihres insoweit bestehenden Regulierungsermessens in nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass sich die Unterschiede bei der Anzahl der in den Netzen der Beigeladenen und der O₂ angeschlossenen Teilnehmer nicht erheblich ausgewirkt hätten. Für die Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung sei ohne Bedeutung, ob in Bezug auf den Umfang der terminierten Verbindungsminuten und damit verbunden der Stückkosten Unterschiede zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestanden hätten. Es seien nur die kostenwirksamen Unterschiede zu berücksichtigen, die zwischen dem zum Vergleich herangezogenen und dem zu beurteilenden Markt bzw. Unternehmen beständen. Dass der Beigeladenen für den fraglichen [X.]raum ein Terminie-rungsentgelt genehmigt worden sei, das dasjenige der Klägerin um 0,88 Cent/ Minute überschreite, stelle keinen rechtserheblichen Mangel dar. Weder aus dem nationalen Recht noch aus dem Unionsrecht folge eine Verpflichtung, die Terminierungsentgelte der nationalen Mobilfunknetzbetreiber symmetrisch, d.h. für identische [X.]räume in derselben Höhe zu genehmigen. Das Entgelt entspreche schließlich den Anforderungen des § 28 TKG, der neben § 31 TKG nur eine Preisuntergrenze ziehe.

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision geltend: Die Annahme, es bestehe kein Gebot zur Genehmigung symmetrischer Mobilfunkterminierungsentgelte, verstoße gegen § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG. Durch den [X.] werde ein wettbewerbsanaloger Preis vorgegeben. Dies sei ein symmetrischer, d.h. für alle vier Mobilfunknetzbetreiber identischer Preis. Hiervon gehe auch die [X.] in der sog. Terminierungsentgeltempfehlung 2009/396/[X.] aus. Diese Empfehlung sei mit Blick darauf, dass der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 TKG seinen unionsrechtlichen Ursprung in dem Gebot der Kostenorientierung gemäß Art. 13 der [X.] habe, vom Verwaltungsgericht heranzuziehen gewesen. Auch die Beklagte selbst sei schon im [X.] von der Notwendigkeit eines unternehmensübergreifenden [X.]s ausgegangen. Hätte das Verwaltungsgericht die Geltung des Symmetriegrundsatzes zu Grunde gelegt, hätte es den angefochtenen Beschluss wegen der Abweichung von der Genehmigung der Klägerin aufheben müssen. Das vorinstanzliche Urteil erweise sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig. Namentlich könne die streitgegenständliche Genehmigung nicht auf die Annahme gestützt werden, es bestünden wesentliche kostenmäßige Unterschiede zwischen der Klägerin und der Beigeladenen. Die Beigeladene habe während der gesamten Genehmigungsperiode über Frequenzen in größerem Umfang als die Klägerin verfügt. Dabei habe ihr auch netzbezogene Infrastruktur im Bereich von 900 MHz tatsächlich zur Verfügung gestanden. [X.] Nachteile der Beigeladenen hätten daher nicht bestanden. Die Genehmigung eines asymmetrischen Entgelts könne auch nicht mit angeblich divergierenden [X.]n in den Netzen der Beigeladenen einerseits und der Klägerin andererseits gerechtfertigt werden. Durch den späteren Markteintritt bedingte Nachteile im Hinblick auf die [X.] könnten nach 15-jähriger Markttätigkeit der Beigeladenen nicht mehr berücksichtigt werden. Sollten mögliche Effizienzgewinne aufgrund eines erhöhten [X.] abgeschöpft werden, würden weniger erfolgreiche Unternehmen durch relativ höhere Terminierungsentgelte "belohnt" und der Anreiz für dynamischen Wettbewerb um Verkehrsmengen verringert.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,

Sie verteidigen das Urteil des [X.].

Die zulässige Revision der Klägerin ist mit dem Hauptantrag begründet. Das die Klage abweisende Urteil des [X.] verletzt insofern Bundesrecht und stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag, den Beschluss der [X.] vom 30. November 2007 aufzuheben, soweit in diesem der Beigeladenen ein höheres [X.] als 7,92 [X.]ent/Minute genehmigt wird, stattgeben müssen.

Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig (1.). In der Sache ist die [X.] zwar nicht aus formell-rechtlichen Gründen zu beanstanden (2.). Der von dem Verwaltungsgericht nicht beanstandete Beschluss verstößt aber in materieller Hinsicht gegen die revisiblen Vorschriften aus § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 und Abs. 3 des [X.] ([X.]) vom 22. Juni 2004 ([X.]) in der hier anwendbaren Fassung vom 18. Februar 2007 ([X.]) (3.). Hierdurch wird die Klägerin in dem bezeichneten Zeitraum in ihren Rechten verletzt (4.). Die Entscheidung, den Beschluss der [X.] vom 30. November 2007 für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klägerin (vgl. zur Teilbarkeit einer [X.] in persönlicher Hinsicht: [X.], Urteil vom 25. September 2013 - 6 [X.] 13.12 - [X.]E 148, 48 Rn. 64 ff.) in dem beantragten Umfang aufzuheben, zu der das Verwaltungsgericht bei zutreffender Auslegung des revisiblen Rechts hätte gelangen müssen, kann der [X.] selbst treffen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 [X.]).

1. Die uneingeschränkte Zulässigkeit der mit dem Hauptantrag erhobenen Anfechtungsklage scheitert weder an einer fehlenden Klagebefugnis der Klägerin (a)) noch an einer mangelnden Statthaftigkeit des im Hinblick auf die Höhe des genehmigten Entgelts beschränkten Aufhebungsbegehrens (b)).

a) Als Zusammenschaltungspartnerin der Beigeladenen kann die Klägerin im Sinne von § 42 Abs. 2 [X.] geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss der [X.] in ihren Rechten verletzt zu sein. Das privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen wird durch die [X.] gemäß § 37 Abs. 1 und 2 [X.] unmittelbar gestaltet. Ist die Genehmigung rechtswidrig, weil das Entgelt den in § 31 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestimmten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht einhält, kann die Klägerin den darin liegenden Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie mit der Anfechtungsklage abwehren (vgl. [X.], Urteile vom 25. März 2009 - 6 [X.] 3.08 - [X.] 442.066 § 35 [X.] [X.] Rn. 32 und vom 25. November 2009 - 6 [X.] 34.08 - [X.] 442.066 § 31 [X.] Nr. 1 Rn. 30).

b) Die angefochtene [X.] kann in dem von der Klägerin lediglich erstrebten, betragsmäßig eingeschränkten Umfang nach § 113 Abs. 1 Satz 1 [X.] teilweise aufgehoben werden. Gegen eine Teilbarkeit der [X.] in diesem Sinne bestehen keine Bedenken. Sie ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass die [X.] nach der Rechtsprechung des [X.]s bei der Ermittlung der für die [X.] maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Teilbereichen über gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare [X.] verfügt. Aus diesem Umstand kann nicht hergeleitet werden, dass die auf einen bestimmten Betrag beschränkte Teilaufhebung einer [X.] ausscheiden müsste, weil nicht feststellbar wäre, ob der nicht aufgehobene Teil von der [X.] mit der fraglichen Entgelthöhe erlassen worden wäre. Wird eine [X.] wegen der fehlerhaften Ausfüllung eines [X.] aufgehoben, ist die [X.] durch die materielle Rechtskraft des Urteils im Sinne des § 121 [X.] nicht an dem Erlass einer neuen Genehmigung unter fehlerfreier Wahrnehmung ihres [X.] gehindert (vgl. in diesem Sinne für [X.], in: [X.]/[X.] , [X.], 4. Aufl. 2014, § 121 Rn. 72; [X.]/[X.], [X.], 20. Aufl. 2014, § 121 Rn. 21). Kommt es in dieser Konstellation wegen eines entsprechend eingeschränkten Aufhebungsantrags nur zu einer Teilaufhebung der [X.], hat dies lediglich zur Folge, dass die Höhe des bestehengebliebenen Teils des Entgelts wegen der insoweit eingetretenen Bestandskraft der [X.] bei dem Erlass der neuen Genehmigung nicht unterschritten werden darf. Ein tragfähiger Grund für den Ausschluss der teilweisen Aufhebung einer [X.] liegt darin nicht (vgl. zur Teilbarkeit von Verwaltungsakten auch bei administrativen Entscheidungsspielräumen allgemein: [X.], Urteil vom 28. Januar 2009 - 6 [X.] 39.07 - [X.] 442.066 § 10 [X.] Nr. 3 Rn. 44).

2. Der Umstand, dass die [X.] vor Erlass des Beschlusses vom 30. November 2007 kein nationales [X.] nach § 12 Abs. 1 [X.] und kein unionsweites Konsolidierungsverfahren im Sinne von § 12 Abs. 2 [X.] durchgeführt hat, kann nicht zum Erfolg der Klage führen. Zwar hat der [X.] in objektiv- rechtlicher Hinsicht entschieden, dass die [X.] über die in § 10 Abs. 3, § 11 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] ausdrücklich geregelten Fälle hinaus gemäß § 15 i.V.m. § 12 Abs. 1 [X.] auch vor dem Erlass einer [X.] ein [X.] durchführen muss, und dem [X.] die Frage nach der unionsrechtlichen Erforderlichkeit des insoweit vom nationalen Recht nicht verlangten Konsolidierungsverfahrens vorgelegt ([X.], Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 [X.] 10.13 - [X.]E 150, 74 Rn. 26 ff.). Der [X.] hat jedoch andererseits darauf erkannt, dass weder die nationalen Vorschriften über das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren noch Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/[X.] und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. [X.]) - Rahmenrichtlinie - bzw. Art. 8 und 13 der Richtlinie 2002/19/[X.] und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. [X.]) - [X.] einen individualschützenden [X.]harakter aufweisen (vgl. im Einzelnen: [X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 - juris Rn. 30 und - 6 [X.] 18.13 - juris Rn. 25).

Die [X.]srechtsprechung wird nicht durch das Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 22. Januar 2015 ([X.]-282/13, [X.]) in Frage gestellt. Diese Entscheidung verhält sich nicht zu der hier relevanten Frage des individualschützenden [X.]harakters von telekommunikationsrechtlichem Verfahrensrecht. Dies ist offenkundig, lässt keinen Raum für vernünftige Zweifel und erübrigt deshalb eine Befassung des Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens.

Der Gerichtshof stellt in dem genannten Urteil fest, dass sich Art. 4 der Rahmenrichtlinie als Ausprägung des Grundsatzes eines effektiven Rechtsschutzes nicht nur auf den Adressaten der Entscheidung einer nationalen [X.] bezieht, sondern auch auf die übrigen Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste, die Wettbewerber dieses Adressaten sein können, sofern die fragliche Entscheidung geeignet ist, sich auf ihre Marktstellung auszuwirken ([X.], Urteil vom 22. Januar 2015 - [X.]-282/13, [X.] -Rn. 37). Voraussetzung dafür, dass ein Wettbewerber in diesem Sinne als Betroffener nach Art. 4 der Rahmenrichtlinie angesehen werden kann, ist jedoch, dass er sich - jedenfalls auch - auf eine materielle Rechtsposition des Unionsrechts stützen kann. Dass der Gerichtshof dieses Normverständnis, das seinem - in Bezug genommenen - Urteil vom 21. Februar 2008 - [X.]-426/05, [X.] - Rn. 31, 32 und 36) zu Grunde liegt, nicht aufgegeben hat, also einem Wettbewerber die Stellung eines Betroffenen nach Art. 4 der Rahmenrichtlinie nicht allein auf Grund einer verfahrensrechtlichen Position einräumt, ergibt sich daraus, dass er sich entscheidend auf die im konkreten Fall einschlägige, materiell wettbewerbsschützende Bestimmung des Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 2002/20/[X.] und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. [X.]) - [X.] - stützt ([X.], Urteil vom 22. Januar 2015 - [X.]-282/13, [X.] - Rn. 34 f., 41 ff.).

3. In der Sache hat das Verwaltungsgericht zwar nicht dadurch gegen die revisiblen Vorschriften aus § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 und 3 [X.] verstoßen, dass es die Entscheidung der [X.], für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seitens der Beigeladenen überhaupt eine [X.]betrachtung anzustellen, nicht beanstandet (a)) und (b)), eine Inzidentkontrolle des als [X.] herangezogenen regulierten Entgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O₂ abgelehnt (c)) und das Entgelt der Beigeladenen nicht in gleicher Höhe wie dasjenige der Klägerin genehmigt hat (d)). Das Verwaltungsgericht hat jedoch unter Verletzung der bezeichneten telekommunikationsrechtlichen Vorschriften verkannt, dass die [X.] nicht allein auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O₂ als [X.] bzw. auf das dort genehmigte Entgelt als [X.] abstellen durfte (e)).

a) Die [X.] musste die beantragte [X.] nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 [X.] versagen, obwohl die [X.] im Sinne des § 33 [X.], die die Beigeladene mit ihrem Entgeltantrag vorgelegt hatte, nach der mit [X.] nicht angegriffenen Feststellung des [X.] zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausreichten. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als ermessensfehlerhaft bewertet, dass die [X.] wegen der im Fall der Genehmigungsversagung drohenden finanziellen Unsicherheiten für die Beigeladene und ihre Wettbewerber auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] auf eine alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 [X.] zurückgegriffen hat.

b) Der Entscheidungsspielraum, der der [X.] bei einer auf § 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] gestützten Entgeltregulierung im Hinblick auf die Auswahl der in § 35 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten Methoden der [X.]betrachtung (Nr. 1) und des [X.] ([X.]) als Alternativen für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf Grund von [X.] zusteht, ist nicht als ein auf der Tatbestandsseite der Norm angesiedelter Beurteilungsspielraum, sondern als ein die Rechtsfolgen betreffendes Ermessen zu qualifizieren ([X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 - juris Rn. 33 und - 6 [X.] 18.13 - juris Rn. 28). Dieses Auswahlermessen der [X.] war hier nicht in der Weise reduziert, dass nur die Anwendung eines [X.] in Betracht gekommen wäre. Dies ergibt sich schon in tatsächlicher Hinsicht daraus, dass der Behörde nach Feststellung des [X.] innerhalb der von ihr nach § 31 Abs. 6 Satz 3 [X.] einzuhaltenden Entscheidungsfrist von zehn Wochen kein solches Modell zur Verfügung stand. Darüber hinaus sind in rechtlicher Hinsicht die [X.]betrachtung und die Anwendung eines [X.] nach § 35 Abs. 1 [X.] prinzipiell gleichrangig. Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der [X.] sieht die [X.]betrachtung ebenfalls ausdrücklich vor (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 - juris Rn. 33 und - 6 [X.] 18.13 – juris Rn. 28).

c) Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht auch abgelehnt, im Rahmen der Klage gegen die auf Basis einer [X.]betrachtung erteilte [X.] der Beigeladenen in eine inzidente Überprüfung des für die Mobilfunknetzbetreiberin O₂ auf der Grundlage von [X.] festgesetzten [X.] am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einzutreten.

Die [X.]betrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbewerbsrecht (vgl. etwa: [X.], Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - [X.] 2/76 - [X.]Z 68, 23 <33>, vom 12. Februar 1980 - [X.] 3/79 - [X.]Z 76, 142 <150 ff.> und vom 28. Juni 2005 - [X.] 17/04 - [X.]Z 163, 282 <291 ff.>). In Anlehnung hieran ([X.], Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 [X.] 36.08 - [X.] 442.066 § 38 [X.] [X.] Rn. 22) wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] als Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten, wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Vergleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese Kosten spielen bei einer [X.]betrachtung nur dann eine Rolle, wenn sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder Zuschläge auf das [X.] Rechnung getragen werden kann und muss. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn die [X.]betrachtung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 [X.] im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maßstäbe des § 28 [X.] dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Ex-ante-[X.] die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] durch eine [X.]betrachtung ermittelt werden. Hier wird durch die [X.]betrachtung nicht lediglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach der Vorstellung des Gesetzgebers ohne Weiteres dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (in diesem Sinne: [X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 - juris Rn. 55, 59 und - 6 [X.] 18.13 - juris Rn. 50, 54 sowie zuvor bereits: [X.], Urteil vom 25. September 2013 - 6 [X.] 13.12 -[X.]E 148, 48 Rn. 23; zu den Zusammenhängen insgesamt: [X.], in: [X.], , [X.], 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 3, 19 ff.).

Die inzidente Kostenkontrolle des [X.] liefe hier darauf hinaus, ein Strukturelement der [X.]betrachtung als Methode zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, nämlich die Übernahme eines gegebenenfalls um Abschläge oder Zuschläge korrigierten [X.] als A[X.]ild der effizienten Kosten, jedenfalls zum Teil durch eine Kosteneffizienzprüfung auf der Grundlage von [X.] - und zwar der Unterlagen eines Wettbewerbers des Adressaten der [X.] - zu ersetzen und auf diese Weise eine spezifische Mischform der beiden Methoden zu etablieren, deren Anwendung auf das gerichtliche Verfahren beschränkt wäre. Eine solche in ihrem Anwendungsbereich beschränkte Mischform der [X.] ist im [X.] nicht vorgesehen und wäre schon deshalb im Hinblick auf ihre Voraussetzungen und Bedingungen gänzlich unbestimmt.

d) Das Verwaltungsgericht hat ferner nicht dadurch gegen § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 und 3 [X.] verstoßen, dass es die Abweichung des der Beigeladenen genehmigten Mobilfunk- Terminierungsentgelts von dem der Klägerin genehmigten Entgelt, das wegen der Vornahme eines Abschlags auf das herangezogene [X.] um 0,88 [X.]ent/Minute niedriger ist, nicht beanstandet hat. Die Einwände der Klägerin, es bestehe eine gesetzliche Pflicht zur Genehmigung "symmetrischer" Entgelte und es gebe jedenfalls keine wesentlichen kostenmäßigen Unterschiede zwischen den D-Netz- und den [X.], können nicht zum Erfolg der Klage führen. Abgesehen davon, dass nach der Rechtsprechung des [X.]s aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 [X.] keine Rechtspflicht zur Genehmigung "symmetrischer" Entgelte hergeleitet werden kann (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 - juris Rn. 50 ff. und - 6 [X.] 18.13 - juris Rn. 45 ff.), wäre ein Verstoß gegen eine solche Rechtspflicht in der vorliegenden Fallkonstellation schon im Ansatz nicht festzustellen. Gegenstand des angefochtenen Beschlusses der [X.] ist nicht die der Klägerin, sondern allein die der Beigeladenen erteilte [X.]. Im Rahmen der [X.]betrachtung hat die [X.] das auf dem [X.] - hier dem Markt für die Terminierung in das Mobilfunknetz der O₂ - erhobene Entgelt ohne Abschlag auf die Beigeladene übertragen und damit die Entgelte der Beigeladenen und der O₂ für denselben Zeitraum in gleicher Höhe, mithin "symmetrisch" genehmigt. Ob bei der Genehmigung des Entgelts für die Terminierung in das Mobilfunknetz der Klägerin ein Abschlag auf das [X.] der O₂ vorgenommen werden durfte, wodurch zugleich eine entsprechende "Asymmetrie" zwischen den der Klägerin und der Beigeladenen jeweils genehmigten Entgelte entsteht, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidungserheblich. Den entsprechenden Einwänden der Klägerin kann ausschließlich in ihrem eigenen [X.]sverfahren bzw. dem - beim Verwaltungsgericht noch anhängigen - Klageverfahren nachgegangen werden, mit dem sie die Verpflichtung der [X.] zur Genehmigung höherer eigener [X.]e begehrt.

e) Das Verwaltungsgericht hätte jedoch darauf erkennen müssen, dass die [X.] die [X.], die ihr im Rahmen einer auf einer [X.]betrachtung beruhenden [X.] zustehen (aa)), bei der Genehmigung des [X.]s der Beigeladenen fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie ausschließlich auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O₂ als [X.] und auf das dort genehmigte Entgelt als [X.] abgestellt ([X.]) und unter Verstoß gegen verfahrensrechtliche Vorgaben von der Vornahme eines [X.] abgesehen ([X.])) hat.

aa) Der [X.] steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 [X.] eine [X.]betrachtung zum Zweck der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf das [X.] anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese regulierungsbehördlichen [X.] knüpfen an den Umstand an, dass die [X.]betrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe das ermittelte [X.] etwa durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte [X.] um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. die ausführliche Begründung in: [X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 - juris Rn. 35 ff. und - 6 [X.] 18.13 - juris Rn. 30 ff.).

[X.]) Das Verwaltungsgericht hätte es als Überschreitung des regulierungsbehördlichen [X.] für die [X.]identifizierung und [X.]auswahl beanstanden müssen, dass die [X.] den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O₂ als alleinigen [X.] herangezogen und dementsprechend das [X.] von O₂ als [X.] ohne Weiteres auf die Beigeladene übertragen hat. Dass die Klägerin insoweit keine Einwände erhoben hat, ist für den Erfolg der Revision ohne Belang. Nach § 137 Abs. 3 Satz 2 [X.] ist das [X.] an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden. Der Revisionskläger kann die Prüfung daher nicht auf bestimmte materielle Mängel beschränken und erreichen, dass das [X.] nur eine bestimmte, ihn interessierende Rechtsfrage entscheidet.

Eine der Maßgaben, auf deren Einhaltung die behördliche Ausfüllung eines [X.] im Verwaltungsprozess zu überprüfen ist, besteht darin, dass die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen sein muss. Den gesetzlichen Begriff des [X.]s, der sich aus der bereits genannten Umschreibung der [X.]betrachtung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] ergibt, hat die [X.] durch ihr alleiniges Abstellen auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O₂ verkannt.

Zwar ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt insoweit erfüllt waren, als die [X.] von O₂ und der Beigeladenen in einem Großteil ihrer Rahmenbedingungen übereinstimmten und auf ihnen entsprechende Leistungen erbracht wurden.

Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von dem Verwaltungsgericht zu Recht unbeanstandet ist die [X.] ferner davon ausgegangen, dass - wie im Fall des [X.] von O₂ gegeben - auch monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte vergleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] sein können. Ersteres rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Marktkräfte nicht nur auf der Anbieterseite, sondern auch auf der [X.] wirken ([X.], Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 [X.] 36.08 - [X.] 442.066 § 38 [X.] [X.] Rn. 26; vgl. auch: [X.], Urteil vom 2. April 2008 - 6 [X.] 15.07 - [X.]E 131, 41 Rn. 32 ff.) und ist bereits nach allgemeinem Wettbewerbsrecht nicht ausgeschlossen ([X.], Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - [X.] 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> und vom 28. Juni 2005 - [X.] 17/04 - [X.]Z 163, 282 <292>; [X.]/Möschel, in: [X.]/Mestmäcker <Hrsg.>, Wettbewerbsrecht, [X.], [X.], Teil 1, 5. Aufl. 2014, § 19 Rn. 269). Letzteres wollte der Gesetzgeber über den Rechtsstand des allgemeinen Wettbewerbsrechts hinaus durch die Formulierung der dem Wettbewerb geöffneten Märkte gezielt zulassen ([X.]. 15/2316 S. 69). Voraussetzung für das eine wie für das andere ist jedoch, dass wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht ([X.], Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 [X.] 36.08 - [X.] 442.066 § 38 [X.] [X.] Rn. 27).

Dass eine solche auch nur schmale Basis im vorliegenden Fall nicht bestand, haben sowohl die [X.] als auch das Verwaltungsgericht verkannt: Infolge der Betrachtung nur eines Markts - des [X.] von O₂ - mit nur einem [X.] fehlte es an einem Korrektiv in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte. Es handelte sich bei dem [X.] von O₂ seinerseits um ein reguliertes Entgelt, dass die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den darauf bezogenen Entgelten der Beigeladenen und weiterer Wettbewerber festgesetzt hatte. Wegen der fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des [X.] stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer von O₂ im Klageweg erreichten Anhebung, die in Anbetracht des Umstands, dass bei der Entgeltfestsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt worden waren, ein erhebliches Ausmaß erreichen konnte. Dieser Vorbehalt barg, da eine spätere Anhebung des [X.] von O₂ nicht mehr auf die Entgelte der Beigeladenen und weiterer Wettbewerber mit einer Belastung durch vergleichbare, unternehmensübergreifende Kostenpositionen würde übertragen werden können, zugleich die Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung in sich.

Der [X.] hat ausweislich der Begründung der angegriffenen [X.] nicht vor Augen gestanden, dass der eingeschränkte [X.]harakter der hier durchgeführten [X.]betrachtung deren Funktionsfähigkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung außer [X.] setzen musste. Die [X.] hat nicht erkannt, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung, das heißt, nachdem sie sich gegen eine Ablehnung des [X.] wegen nicht hinreichender [X.] und für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Wege der [X.]betrachtung entschieden hatte, eine breitere Basis für den Tarifvergleich hätte schaffen müssen. Je breiter diese Basis angelegt gewesen wäre, umso weniger Relevanz wäre im Fall regulierter Entgelte der Problematik der möglicherweise fehlenden Bestandskraft der jeweiligen [X.]en zugekommen. Nach Lage der Dinge konnte eine solche breitere Basis nur durch eine - jedenfalls zusätzliche - Betrachtung internationaler Vergleichsmärkte hergestellt werden (zu den insoweit im Rahmen des regulierungsbehördlichen [X.] zu beachtenden Vorgaben: [X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 - juris Rn. 48 ff. und - 6 [X.] 18.13 - juris Rn. 43 ff.).

Ein exekutiver Beurteilungsspielraum ist im Verwaltungsprozess weiterhin daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat. Dies hat hier die [X.] jedenfalls insoweit versäumt, als sie vor dem Erlass der [X.] für die Beigeladene kein nationales [X.] durchgeführt hat, wozu sie, wie bereits erwähnt, nach § 15 [X.] i.V.m. § 12 Abs. 1 [X.] objektiv-rechtlich verpflichtet gewesen wäre. Auf den Umstand, dass diese Vorschrift keinen individualschützenden [X.]harakter hat, kommt es für die Frage der verfahrensfehlerfreien Ausfüllung des [X.] nicht an (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 - juris Rn. 73 und - 6 [X.] 18.13 - juris Rn. 68).

[X.]) Das Verwaltungsgericht hätte ferner nicht als rechtmäßig bestätigen dürfen, dass die [X.] keinen Abschlag zu Lasten der Beigeladenen auf das [X.] von O₂ vorgenommen hat. Durch diese Entscheidung hat die Regulierungsbehörde den Beurteilungsspielraum, der ihr, wie dargelegt, im Rahmen einer [X.]betrachtung in Bezug auf die Korrekturbedürftigkeit eines [X.] wegen Besonderheiten der Vergleichsmärkte auf Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht fehlerfrei wahrgenommen. Es ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass die [X.] nach der ([X.] eine neue [X.] auf Grund einer [X.]betrachtung erteilt und in deren Rahmen das [X.] beurteilungsfehlerfrei mit einem der Klägerin zu gute kommenden Abschlag belegt.

Zwar hat das Verwaltungsgericht die Begründung des angefochtenen Beschlusses zu Recht nicht beanstandet, soweit dort im Zusammenhang mit der Untersuchung der Vergleichbarkeit der Märkte ausgeführt wird, die Zahl der in den Netzen der Beigeladenen einerseits und der O₂ andererseits angeschlossenen Teilnehmer sei mit Anteilen von derzeit 15,1 % bzw. 13 % der [X.] vergleichbar, so dass in dieser Hinsicht keine wesentlichen kostenmäßigen Unterschiede bestünden. Diese Erwägungen der Beschlusskammer waren unter den konkreten Umständen ausreichend. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s muss sich die Regulierungsbehörde in der Begründung ihrer Entscheidung nicht mit Gesichtspunkten befassen, die nicht vorgetragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen (vgl. [X.], Urteile vom 25. September 2013 - 6 [X.] 13.12 - [X.]E 148, 48 Rn. 43 und vom 11. Dezember 2013 - 6 [X.] 23.12 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 4 Rn. 33). Um einen solchen Fall handelt es sich hier, zumal im Rahmen einer [X.]betrachtung offensichtlich nicht alle kostenrelevanten Unterschiede mit letzter Genauigkeit beziffert werden können. Hinzu kommt, dass es auch an hinreichenden Anhaltspunkten dafür fehlt, dass die geringfügig unterschiedlichen Marktanteile der Beigeladenen und der O₂ auf strukturelle Marktunterschiede zurückzuführen sind. Bei beiden Unternehmen handelt es sich um sog. E-Netz-Betreiber mit einer 1 800-MHz-Frequenzerstausstattung. Dass der im Vergleich mit O₂ geringfügig größere Marktanteil der Beigeladenen noch neun Jahre nach dem Markteintritt von O₂ (1998) allein auf die [X.] frühere Geschäftsaufnahme der Beigeladenen (1994) zurückzuführen gewesen sein sollte, erscheint dem [X.] fernliegend (vgl. in diesem Zusammenhang auch [X.], Beschluss vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 33.13 - und Urteil vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 37.13 - in Bezug auf die Unterschiede zwischen O₂ und den sog. D-NetzBetreibern).

Die [X.] ist jedoch bei der Ausfüllung ihres [X.] auch insoweit der gerichtlich überprüfbaren Maßgabe der Einhaltung der gültigen Verfahrensbestimmungen nicht gerecht geworden. Wie bereits in Bezug auf den regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum für die [X.]identifizierung und [X.]auswahl festgestellt, liegt in der fehlenden Durchführung eines nationalen [X.]s nach § 15 [X.] i.V.m. § 12 Abs. 1 [X.] auch hinsichtlich des [X.] für die Berücksichtigung von Besonderheiten der Vergleichsmärkte in Gestalt von Abschlägen oder Zuschlägen eine Verfehlung der gerichtlich überprüfbaren Anforderung, die gültigen Verfahrensbestimmungen einzuhalten.

4. Die Klägerin wird durch den aus den dargelegten Gründen rechtswidrigen Beschluss der [X.] vom 30. November 2007 im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 [X.] in ihren Rechten verletzt, da - wie sich aus den Darlegungen im Rahmen der Klagebefugnis ergibt - wegen der gemäß § 37 Abs. 1 und 2 [X.] privatrechtsgestaltenden Wirkung der [X.] ein Eingriff in ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie vorliegt.

5. [X.] beruht auf § 154 Abs. 1, § 154 Abs. 3, § 159 Satz 1 [X.] i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO und § 162 Abs. 3 [X.].