Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.07.2016, Az. I ZR 212/14

BUNDESGERICHTSHOF
ECLI:DE:[X.]:2016:210716U[X.]212.14.0

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
ZR 212/14
Verkündet am:
21. Juli 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Gesamtvertrag Spei[X.]hermedien
[X.] § 53 Abs. 1 bis 3, § 54 Abs. 1, § 54a Abs. 4; [X.] § 16 Abs. 4 Satz 3
Die na[X.]h § 54 Abs. 1 [X.] von den Herstellern zu zahlende Vergütung für Ge-räte und Spei[X.]hermedien, deren Typ zur Vornahme von Vervielfältigungen na[X.]h §
53 Abs. 1 bis 3 [X.] benutzt wird, beeinträ[X.]htigt die Hersteller sol[X.]her Geräte und Spei[X.]hermedien unzumutbar im Sinne von §
54a Abs.
4 [X.], wenn mög-li[X.]he Nutzer derartige Geräte oder Spei[X.]hermedien in erhebli[X.]hem Umfang ni[X.]ht im Inland, sondern im Ausland erwerben, weil sie dort zu einem geringe-ren Preis angeboten werden, und wenn dieser geringere Preis darauf beruht, dass im Ausland keine oder eine geringere Gerätevergütung oder Spei[X.]herme-dienvergütung als im Inland erhoben wird. Eine unzumutbare Beeinträ[X.]htigung der Hersteller von Geräten oder Spei[X.]hermedien liegt -
unabhängig vom Erwerb entspre[X.]hender Geräte oder Spei[X.]hermedien dur[X.]h mögli[X.]he Nutzer im [X.] -
au[X.]h vor, wenn die Hersteller die Vergütung ni[X.]ht vollständig in den Preis der Geräte und Spei[X.]hermedien einfließen lassen und so auf deren Nutzer [X.] können, weil an einem Erwerb interessierte Nutzer sonst in erhebli[X.]hem Umfang von dem Erwerb sol[X.]her Geräte oder Spei[X.]hermedien im Hinbli[X.]k [X.] absähen, dass die Vergütung ni[X.]ht in einem wirts[X.]haftli[X.]h angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Gerätes oder des Spei[X.]hermediums steht (Er-gänzung zu [X.], Urteil vom 19. November 2015

I
[X.], [X.], 792 Rn. 69 bis 74 =
[X.], 1123 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektro-nik).
[X.], Urteil vom 21. Juli 2016 -
I ZR 212/14 -
OLG Mün[X.]hen

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhand-lung vom 21.
Juli 2016 dur[X.]h [X.] Dr.
Büs[X.]her, [X.] Dr. [X.], Dr.
Löffler, die Ri[X.]hterin Dr. [X.] und [X.] Fe[X.]ersen

für Re[X.]ht erkannt:
Auf
die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 28. August 2014 unter Zu-rü[X.]kweisung der weitergehenden Re[X.]htsmittel im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Vergütung gemäß §
3 Abs. 1 des [X.] für die [X.] ab dem 1. Januar 2008 auf die in der Anlage 1 zu §
3 Abs. 1 des [X.] für die in dieser Anla-ge im Einzelnen aufgeführten [X.]e und auf die in [X.] im Einzelnen aufgeführten Beträge festgesetzt worden ist.

Im
Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurü[X.]kverwiesen.

Von Re[X.]hts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Der
Kläger ist eine Vereinigung, deren Mitglieder
Spei[X.]hermedien her-stellen oder importieren, mit denen urheberre[X.]htli[X.]h ges[X.]hützte Werke verviel-fältigt werden können.
Die Beklagte zu
1 ist ein Zusammens[X.]hluss [X.] [X.], dem
ihre Gesells[X.]hafter das Inkasso der von ihnen wahrgenom-menen Ansprü[X.]he der Urheber und Leistungss[X.]hutzbere[X.]htigten auf Zahlung einer Geräte-
und Spei[X.]hermedienvergütung für die Vervielfältigung von Audio-werken und audiovisuellen Werken übertragen haben. Die Beklagte zu
2 ist ei-ne Verwertungsgesells[X.]haft, die die Re[X.]hte von Urhebern und [X.] im Berei[X.]h Wort wahrnimmt. Die Beklagte zu
3 ist eine Ver-wertungsgesells[X.]haft, die die Re[X.]hte von bildenden Künstlern und anderen
Bildurhebern wahrnimmt. Die [X.]
zu
2 und zu
3 haben Ansprü[X.]he
ihrer [X.] auf Zahlung einer Geräte-
und Spei[X.]hermedien-vergütung für die Vervielfältigung audiovisueller Werke in die Beklagte zu
1 ein-gebra[X.]ht;
Ansprü[X.]he wegen der Vervielfältigung von stehendem Text oder ste-hendem Bild nehmen sie selbst wahr.
Zwis[X.]hen dem
Kläger und der [X.] zu
1 bestand ein am 24.
März/11.
April 1986 ges[X.]hlossener Gesamtvertrag betreffend die urheberre[X.]htli[X.]he Vergütung von Bild-
oder Tonträgern, den sie
um Zusatzvereinbarungen vom 21./28.
November 1988, vom 29.
März 2000 betreffend die Vergütungspfli[X.]ht von digitalen Aufnahmemedien (insbesondere Audio-[X.]/[X.] und [X.]/[X.])
und vom 16./20.
Dezember 2002 betreffend die Vergütungspfli[X.]ht von DVD-Spei[X.]hermedien (DVD-R/[X.], [X.]/[X.] und [X.]) ergänzt ha-ben. Zum 31.
Dezember 2008 kündigte der Kläger die dritte Zusatzvereinba-rung und die Beklagte zu 1 den Gesamtvertrag insgesamt.
Na[X.]hdem Verhandlungen über den Abs[X.]hluss eines
neuen [X.] erfolglos verlaufen sind, erstreben die Parteien des bisherigen [X.] und die [X.] zu
2 und zu
3, die dem vom
Kläger eingeleiteten 1
2
3
4
-
4
-
S[X.]hiedsstellenverfahren beigetreten sind, die Festsetzung eines neuen [X.] zur Regelung der Vergütung, die ab dem 1.
Januar 2008
von Her-stellern und Importeuren für folgende Spei[X.]hermeiden ([X.]e) zu entri[X.]hten ist: [X.], CD-[X.], DVD+/-R
4,7 GB, DVD+/-[X.]
4,7
GB, [X.] 4,7
GB, [X.] 9,4
GB, DVD Double Layer/Dual Layer 8,5
GB.
Der
Kläger hat
na[X.]h Dur[X.]hführung des in §
14 Abs.
1 Nr.
1 Bu[X.]hst.
[X.], §
16 Abs.
1 [X.]
vorgesehenen Verfahrens vor der [X.] vom 22. März 2010
S[X.]h-Urh 15/08)
beantragt, zwis[X.]hen ihm
und den [X.] einen Gesamtvertrag festzusetzen, der für die Vertragspro-dukte gemäß §
3 Abs.
1
die in der Anlage 1 aufgeführten Vergütungen vorsieht.
§
5 Abs.
1 und Abs.
3 des [X.]
des
[X.]
enthalten folgende Regelungen zum Entfallen der Vergütungspfli[X.]ht bei einer Lieferung von [X.] an gewerbli[X.]he Abnehmer:
(1) Die Vertragsparteien sind si[X.]h darüber einig, dass in folgenden Fällen eine Zahlungspfli[X.]ht für Vertrag

b)
Lieferung der Vertragsgegenstände an gewerbli[X.]he Abnehmer, die diese zum Zwe[X.]ke einer eindeutig anderen Verwendung als der Anfertigung von Privatkopien im Sinne von §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] erwerben, wobei eine eindeutig andere Verwendung vermutet wird, wenn der gewerbli[X.]he Abnehmer s[X.]hriftli[X.]h bestätigt, die Vertragsgegenstände zum eigenen Gebrau[X.]h im Rahmen seiner unternehmeris[X.]hen Tätigkeit zu verwenden,

(3)
Werden Vertragsgegenstände, für die eine Vergütung bereits entri[X.]htet ist, na[X.]hträgli[X.]h an gewerbli[X.]he Abnehmer veräußert, die diese zum Zwe[X.]ke [X.] eindeutig anderen Verwendung als der Anfertigung von Privatkopien im Sinne von §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] erwerben, so entfällt bei entspre[X.]hendem Na[X.]hweis der Vergütungsanspru[X.]h gegen dieses Mitglied, das heißt inso-weit bereits geleistete Vergütungen werden dur[X.]h Anre[X.]hnung auf zukünfti-ge Vergütungsansprü[X.]he der [X.] zinsfrei erstattet.
Die [X.] haben beantragt, den Antrag des
[X.]
zurü[X.]kzuweisen. Ferner haben sie beantragt, zwis[X.]hen ihnen und dem
Kläger einen Gesamtver-trag festzusetzen, der für die [X.]e gemäß §
3 Abs.
1 in Verbindung mit der Anlage 1 höhere Vergütungen als vom
Kläger beantragt vorsieht. §
6
des [X.] der [X.] enthält

in Gestalt eines gestaffelten Hilfs-antrags

folgende -
von §
5 Abs.
1 und Abs.
3 des [X.] des
Klä-5
6
-
5
-
gers
abwei[X.]hende -
Regelung der Vergütungspfli[X.]ht für gewerbli[X.]he Endab-nehmer:
(1)
Gewerbli[X.]he Endabnehmer im Sinne dieser Regelung sind
-
Behörden und juristis[X.]he Personen des öffentli[X.]hen Re[X.]hts mit Ausnahme von Lehreinri[X.]htungen aller Art, wie z.B. S[X.]hulen, Ho[X.]hs[X.]hulen, Universitä-ten oder
-
juristis[X.]he Personen des Privatre[X.]hts oder sonstige Endabnehmer, die [X.]e eindeutig und auss[X.]hließli[X.]h für eine Tätigkeit erwerben, die mit der Absi[X.]ht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und si[X.]h als Beteiligung am allgemeinen wirts[X.]haftli[X.]hen Verkehr darstellt

und die die [X.]e für eigene Zwe[X.]ke und ni[X.]ht zu dem Zwe[X.]ke erwerben, sie
weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen und wenn im [X.]punkt des Erwerbs ausges[X.]hlossen ist, dass die [X.]e an Mitarbeiter oder sonstige Privatpersonen im Sinne [X.] Zweitverwertung weitergegeben werden.

Kein gewerbli[X.]her Endabnehmer in diesem Sinne ist, wer eine freiberufli[X.]he Tätigkeit im Sinne von §
18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG ausübt.
(2)
Gewerbli[X.]he Endabnehmer von [X.]en erhalten auf Antrag von der [X.] 70% der um den [X.] gemäß §
3
Abs. 2 des [X.] verminderten Vergütung gemäß Anlage 1 erstattet. Kann der Antragsteller na[X.]hweisen, dass für die [X.]e, für die er eine Rü[X.]kerstattung beantragt, eine Vergütung gemäß §
54 [X.] in der als Tarif veröffentli[X.]hten Höhe an
die Verwertungsgesells[X.]haften bezahlt worden ist, so wird 70% dieser Vergütung erstattet. Eine Erstattung erfolgt nur, sofern der Erstattungsbetrag mindestens [X.] beträgt. Für in den Jahren 2008 und 2009 erworbene [X.] und CD-[X.] erfolgt abwei[X.]hend von [X.] und 2 keine Erstattung. Die Erstattung erfolgt zuzügli[X.]h der für Vergütungen na[X.]h §
54 [X.] jeweils geltenden gesetzli[X.]hen Umsatzsteuer (derzeit 7%) na[X.]h Maßgabe der folgenden Absätze.
Hilfsweise zu (2) für den Fall, dass für den streitgegenständli[X.]hen [X.]raum kein Anspru[X.]h der [X.] auf eine einheitli[X.]he Vergütung für an private und an gewerbli[X.]he Endabnehmer überlassene [X.]e bestehen und die [X.] für von [X.]mitgliedern direkt an gewerbli[X.]he Endab-nehmer überlassene [X.]e nur einen Anspru[X.]h auf die Vergütung für an gewerbli[X.]he Endabnehmer überlassene [X.]e haben sollten, beantragen die [X.] folgende Regelung:
(2)
Werden [X.]e von den [X.]mitgliedern
direkt an ge-werbli[X.]he Endabnehmer veräußert, so beträgt die Vergütung 30% der [X.] gemäß Anlage 1. Dies gilt ni[X.]ht für in den Jahren 2008 und 2009 veräußerte [X.] und CD-[X.], für die die volle Vergütung gemäß Anlage 1 anfällt. Die [X.]mitglieder sind verpfli[X.]htet,
die Anzahl der direkt an gewerbli[X.]he Endabnehmer veräußerten [X.]e in ihren Aus-künften gemäß
§
8 und §
10 des [X.] gesondert anzugeben.

In allen übrigen Fällen erhalten gewerbli[X.]he Endabnehmer von Vertragspro-dukten auf Antrag von der
[X.] 70% der um den [X.] gemäß §
3 Abs. 2 des [X.] verminderten Vergütung gemäß [X.] erstattet. Kann der Antragsteller na[X.]hweisen, dass für die Vertrags-produkte, für die er eine Rü[X.]kerstattung beantragt, eine Vergütung gemäß
§
54 [X.] in der als Tarif veröffentli[X.]hten Höhe an die [X.] bezahlt worden ist, so wird 70% dieser Vergütung erstattet. Eine -
6
-
Erstattung erfolgt nur, sofern der Erstattungsbetrag mindestens [X.] be-trägt. Für in den Jahren 2008 und 2009 erworbene [X.] und CD-[X.] erfolgt abwei[X.]hend von [X.] und 2 keine Erstattung. Die Erstattung erfolgt zuzüg-li[X.]h der für Vergütungen na[X.]h §
54 [X.] jeweils geltenden gesetzli[X.]hen Umsatzsteuer (derzeit 7%) na[X.]h Maßgabe der folgenden Absätze.
(3) Voraussetzung für die Mögli[X.]hkeit, eine Erstattung zu erhalten, ist, dass für die [X.]e, für die eine Erstattung erfolgen soll, die Vergütung an die [X.] entri[X.]htet worden ist. Der Antragsteller muss na[X.]hweisen, von [X.] Importeur oder Hersteller die [X.]e, für die eine Erstattung beantragt wird, bezogen worden sind (Na[X.]hweis der Lieferkette) und s[X.]hrift-li[X.]h erklären, dass er diese [X.]e ni[X.]ht, au[X.]h ni[X.]ht zu einem spä-teren [X.]punkt im Wege der Zweitverwertung, an sol[X.]he Dritte weitergeben wird, die ni[X.]ht als gewerbli[X.]he Abnehmer im Sinne des Abs. 1 dieser Rege-lung gelten.
(4)
Die Erstattung erfolgt auf der Grundlage eines s[X.]hriftli[X.]hen Antrags. Das [X.] wird von der [X.] vorgegeben und auf ihrer Website zum Ab-ruf zur Verfügung gestellt.

Eine Erstattung ist nur innerhalb von 3 Monaten na[X.]h Ablauf des Quartals mögli[X.]h, in dem der Kauf der [X.]e erfolgt ist.
Der
Kläger hat beantragt, den Antrag der [X.] zurü[X.]kzuweisen.
Das [X.] hat unter Abweisung der weitergehenden Klage zwis[X.]hen dem
Kläger und den [X.] einen Gesamtvertrag festgesetzt, der für die [X.]e gemäß §
3 Abs.
1 in Verbindung mit der
Anlage 1 fol-gende Vergütungen je Stü[X.]k (jeweils zuzügli[X.]h Umsatzsteuer) für die [X.] ab dem 1.
Januar 2008 vorsieht (die vom
Kläger beantragten
Vergütungen und die von den [X.] für die [X.] ab dem 1.
Januar 2010 beantragten [X.] sind glei[X.]hfalls in der na[X.]hstehenden Übersi[X.]ht eingetragen):
Spei[X.]hermedium

OLG

Kläger

Beklagte
[X.] 650

[X.] 700

[X.] 800

CD-[X.] 650

CD-[X.] 700

DVD+/-R 4,7 GB

DVD+/-[X.]
4,7 GB

[X.] 4,7 GB

[X.] 9,4 GB

[X.] Double Layer 8,5 GB

DVD-[X.] Double Layer 8,5 GB

DVD+[X.] Double Layer 8,5 GB

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-
7
-
Für die [X.] vom 1.
Januar 2008 bis zum 31.
Dezember 2009 hatten
die [X.] die Festsetzung folgender Vergütungen begehrt:
Spei[X.]hermedium

Betrag
Bemessungsgröße
[X.]

je Spielstunde für 30% der Rohlinge
CD-[X.]

je Spielstunde für 30% der Rohlinge
DVD+/-R 4,7 GB
0,087

je Spielstunde
DVD+/-[X.] 4,7 GB

je Spielstunde
[X.] 4,7 GB
0

je Spielstunde
[X.] 9,4 GB

je Stü[X.]k
DVD Double Layer / Dual Layer 8,5 GB

je Stü[X.]k
§
5 Abs.
1 Bu[X.]hst. b und Abs.
3 des vom [X.] festgesetz-ten [X.] entspri[X.]ht der vom
Kläger vorges[X.]hlagenen Regelung zum Entfallen der Vergütungspfli[X.]ht bei einer Lieferung von Vertragsgegenständen an gewerbli[X.]he Abnehmer.
Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der
Klä-ger seinen
Klageantrag weiter, soweit im Urteil des [X.]s zu sei-nen
Lasten ents[X.]hieden worden ist. Die [X.]
wenden
si[X.]h mit ihrer Revi-sion dagegen, dass das [X.] die Vergütungssätze für die [X.] niedriger als von ihnen
beantragt festgesetzt hat; insoweit verfol-gen die [X.] ihre Anträge weiter.
Soweit das [X.] mit der Regelung unter §
5 Abs.
1 Bu[X.]hst. b und Abs.
3 des [X.] von ihrem Vertragsentwurf abgewi[X.]hen ist, erstreben die [X.] eine Strei[X.]hung der entspre[X.]henden Passagen und ma[X.]hen hilfsweise geltend, der Gesamtvertrag müsse um eine Regelung zur anteiligen Vergütung der an gewerbli[X.]he Abneh-mer gelieferten [X.]e ergänzt werden. Die Parteien beantragen [X.], das Re[X.]htsmittel der Gegenseite zurü[X.]kzuweisen.
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-
8
-
Ents[X.]heidungsgründe:
A. Das [X.] hat zur Begründung seiner Festsetzungen des [X.] -
soweit no[X.]h von Bedeutung
-
ausgeführt:
Die Höhe der ges[X.]huldeten Vergütung entspre[X.]he der angemessenen Lizenzvergütung, die den Re[X.]htsinhabern dur[X.]h na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] zulässige Vervielfältigungen ihrer Werke unter Einsatz der Spei[X.]hermedien ent-gehe. Zur Ermittlung dieser Vergütung sei als Verglei[X.]hsmaßstab die Vergütung heranzuziehen, die einem Re[X.]htsinhaber bei einer Erstverwertung von Audio-werken, audiovisuellen Werken
und von stehendem Text
und Bild
zustehe.
Die Vergütung für die Vervielfältigung audiovisueller Werke betrage

dem [X.] der Vergütungssätze aus der Tabelle zu §
54d Abs. 1 [X.] aF entspre-[X.]hend -
das 3,8-fa[X.]he der Vergütung für die Vervielfältigung von Audiowerken. Der Umfang der urheberre[X.]htsrelevanten Nutzung der vergütungspfli[X.]htigen Spei[X.]hermedien ergebe si[X.]h aus der
empiris[X.]hen Untersu[X.]hung der [X.] ([X.])
vom Juni 2009. Die si[X.]h hieraus erre[X.]hnende [X.] je Spei[X.]hermedium sei zur Vermeidung von Doppelvergütungen für denselben Kopiervorgang unter Einsatz weiterer
vergütungspfli[X.]htiger Geräte um 50% zu kürzen.
Eine Vergütungspfli[X.]ht bestehe au[X.]h, wenn der Re[X.]htsinhaber das Werk zum kostenlosen Herunterladen ins [X.] eingestellt habe. Ein sol[X.]hes [X.] ins [X.] sei ni[X.]ht als Verzi[X.]ht auf die Gerätevergütung zu werten. Für das kostenpfli[X.]htige Herunterladen eines Werkes aus dem [X.] sei dagegen keine Spei[X.]hermedienvergütung zu zahlen. Für diese Vervielfältigung habe der Nutzer bereits eine Vergütung entri[X.]htet. Das Vervielfältigen des dur[X.]h das Herunterladen angefertigten Vervielfältigungsstü[X.]ks des Werkes sei allerdings vergütungspfli[X.]htig.
Vervielfältigungen von mit einem Kopiers[X.]hutz versehenen [X.] und [X.] seien ni[X.]ht zu vergüten, weil es si[X.]h dabei 14
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ni[X.]ht um zulässige Privatkopien, sondern um re[X.]htswidrige Vervielfältigungen handele.

Die für die vers[X.]hiedenen Typen von Spei[X.]hermedien ermittelten Beträge seien zu überprüfen, weil die Vergütung na[X.]h §
54a Abs.
4 [X.] die Hersteller von Spei[X.]hermedien ni[X.]ht unzumutbar beeinträ[X.]htigen dürfe und in einem wirt-s[X.]haftli[X.]h angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts stehen [X.]. Für das Preisniveau des Geräts

sei auf den dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]hen [X.] abzustellen. Davon seien die Umsatzsteuer und die bis
zum 31. [X.] 2007 na[X.]h altem Re[X.]ht zu entri[X.]htende Urhebervergütung abzuziehen. Die von den
[X.] für die [X.] ab dem 1. Januar 2010 begehrte Spei[X.]her-medienvergütung führe zu einer unzumutbaren Belastung der [X.], da sie si[X.]h auf nahezu ein Drittel des bereinigten Endpreises [X.].
Daher sei eine mit zunehmender Nutzung des jeweiligen [X.] anstei-gende Kappungsgrenze zwis[X.]hen 12% und 18% sa[X.]hgere[X.]ht. Die si[X.]h dana[X.]h ergebenden Beträge seien geringer als die na[X.]h dem Maß der tatsä[X.]hli[X.]hen Nutzung der Spei[X.]hermedien erre[X.]hneten Vergütungen. Sie seien daher als angemessene Vergütungen festzusetzen.
Die Vergütungen seien mit Wirkung vom 1.
Januar 2008 festzusetzen. Einer Geltung der Vergütungssätze ab dem 1.
Januar 2008 stehe ni[X.]ht entge-gen, dass die bis zum 31. Dezember 2007 in [X.] vereinbarten Vergütungssätze gemäß §
27 Abs.
1 [X.] längstens bis zum 1. Januar 2010 fortgelten.
Die Re[X.]htsfolgen eines Wegfalls der Vergütungspfli[X.]ht bei einer Liefe-rung der Geräte an gewerbli[X.]he Abnehmer seien wie vom
Kläger beantragt zu regeln.
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B. Die gegen diese Beurteilung geri[X.]hteten Revisionen der Parteien ha-ben teilweise Erfolg.
[X.] Die Revisionen sind zulässig. Die Parteien haben ihre Revisionen [X.] insoweit bes[X.]hränkt, als sie die Festsetzung des [X.]s le-digli[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h einzelner Regelungen angegriffen haben.
1. Die [X.] wenden si[X.]h mit ihrer Revision gegen die vom Oberlan-desgeri[X.]ht in der Anlage 1 zu §
3 Abs. 1 des [X.] für die vers[X.]hie-denen [X.]e festgesetzte Vergütung. Darüber hinaus wenden sie si[X.]h dagegen, dass das [X.] zu §
5 Abs. 1 und 3 des [X.] entspre[X.]hend
dem Antrag des
[X.]
eine Regelung zum
Entfallen der Vergütungspfli[X.]ht bei Lieferung der [X.]e an gewerbli[X.]he Abnehmer und zur Rü[X.]kerstattung glei[X.]hwohl bereits geleisteter Vergütungen getroffen hat.
2. Der
Kläger greift mit seiner
Revision glei[X.]hfalls nur einzelne Regelun-gen des vom [X.] festgesetzten [X.] an. Der Kläger hat beantragt, das Urteil des [X.]s insoweit aufzuheben, als darin zu
seinem Na[X.]hteil ents[X.]hieden worden ist. Dieser Antrag ist mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf das zu seiner Begründung [X.] dahin zu verstehen, dass der Kläger diejenigen Regelungen des [X.] angreift, die er
in seiner
Revisions-begründung als zu seinem
Na[X.]hteil von dem eigenen Vertragsentwurf abwei-[X.]hend bezei[X.]hnet hat.
Dana[X.]h greift der
Kläger mit seiner
Revision allein die vom [X.] festgesetzten Vergütungen und die rü[X.]kwirkende An-ordnung der Geltung dieser Vergütungssätze für die [X.] ab dem 1. Januar 2008 an
(Anlage 1 zu §
3 Abs. 1 des [X.]).
3. Gegen eine auf bestimmte und für si[X.]h genommen eigenständige Re-gelungen des [X.] bes[X.]hränkte Revisionseinlegung bestehen keine Bedenken (vgl. [X.], Urteil vom 5. April 2001

I
ZR
132/98, [X.], 1139, 1141 f.
= [X.], 1345
Gesamtvertrag privater Rundfunk).
21
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25
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11
-
I[X.] Na[X.]h Art. 7 [X.] ist mit Wirkung zum 1.
Juni 2016 das Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberre[X.]hten und ver-wandten S[X.]hutzre[X.]hten dur[X.]h Verwertungsgesells[X.]haften -
[X.]gesetz ([X.]) an die Stelle des Gesetzes über die Wahrnehmung von Urheberre[X.]hten und verwandten S[X.]hutzre[X.]hten -
Urheberre[X.]htswahrneh-mungsgesetz ([X.]) getreten. Auf Ansprü[X.]he im Verhältnis zwis[X.]hen Nut-zern und [X.] einerseits und Verwertungsgesells[X.]haften ande-rerseits sind nunmehr grundsätzli[X.]h die Vors[X.]hriften des [X.] anzuwenden. Für
das Verfahren vor der S[X.]hiedsstelle und die geri[X.]htli[X.]he Geltendma[X.]hung von Ansprü[X.]hen im Zusammenhang mit der Re[X.]htswahrnehmung dur[X.]h [X.] sieht §
139 [X.] Übergangsregelungen vor. Na[X.]h §
139 Abs. 1 und 3 [X.] gelten für Verfahren, die
am 1. Juni 2016 anhängig sind, die bisher für das Verfahren vor der S[X.]hiedsstelle und das geri[X.]htli[X.]he Verfahren geltenden Vors[X.]hriften des Urheberre[X.]htswahrnehmungsgesetzes in der bis zum 31.
Mai 2016 geltenden Fassung weiter.
II[X.] Na[X.]h §
35 [X.] (vormals §
12 [X.]) ist eine [X.] verpfli[X.]htet, mit [X.] über die von ihr wahrgenommenen Re[X.]hte einen Gesamtvertrag zu angemessenen Bedingungen abzus[X.]hließen.
1. Der
Kläger
ist eine Nutzervereinigung im Sinne von §
35 [X.].
Nutzer ist na[X.]h der in §
8 [X.] niedergelegten Legaldefinition jede natürli[X.]he oder ju-ristis[X.]he Person, die eine Handlung vornimmt, die der Erlaubnis des [X.] bedarf, oder die zur Zahlung einer Vergütung an den Re[X.]htsinhaber verpfli[X.]htet ist. Von dem Begriff des Nutzers sind au[X.]h Hersteller, Importeure und Händler von Geräten und Spei[X.]hermedien im Sinne von §§
54 und 54b [X.] erfasst (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines [X.]es, BT-Dru[X.]ks. 18/7223, S. 83 f.). Der
Kläger ist eine Verei-nigung, deren Mitglieder als Hersteller und Importeure von Spei[X.]hermedien, deren Typ zur Vornahme von Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrau[X.]h na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] benutzt wird, gemäß §
54 26
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Abs.
1 und §
54b Abs.
1 [X.] zur Zahlung einer angemessenen Vergütung verpfli[X.]htet sind.
2. Die [X.] zu 2 und zu 3 sind Verwertungsgesells[X.]haften gemäß §
35 [X.]. Na[X.]h §
2 Abs. 1 [X.] ist eine Verwertungsgesells[X.]haft eine Organi-sation, die gesetzli[X.]h oder auf Grundlage einer vertragli[X.]hen Vereinbarung [X.] ist und deren auss[X.]hließli[X.]her oder hauptsä[X.]hli[X.]her Zwe[X.]k es ist, für Re[X.]hnung mehrerer Re[X.]htsinhaber Urheberre[X.]hte oder verwandte S[X.]hutzre[X.]h-te zu deren kollektiven Nutzen wahrzunehmen, glei[X.]hviel, ob in eigenem oder in fremdem Namen. Die [X.] zu 2 und zu 3 sind Organisationen, die auf der Grundlage von mit [X.] ges[X.]hlossenen Verträgen zur Wahrnehmung vertragli[X.]her und gesetzli[X.]her Vergütungsansprü[X.]he bere[X.]htigt sind. Die Beklagte zu 1 ist zwar keine Verwertungsgesells[X.]haft. Sie ist aber als Inkassogesells[X.]haft, der die in ihr zusammenges[X.]hlossenen [X.] die von ihnen gemäß §
54h Abs.
1 [X.] wahrzunehmenden [X.] na[X.]h §
54 Abs.
1 und §
54b Abs.
1 [X.] zur Einziehung übertragen haben, in entspre[X.]hender Anwendung von §
35 [X.] zum Abs[X.]hluss eines [X.] verpfli[X.]htet (zu §
12 [X.] vgl. [X.], Urteil vom 19. November 2015

I
[X.], [X.], 792 Rn. 22 = [X.], 1123 -
Gesamtver-trag Unterhaltungselektronik).
3. Gegen die vom Kläger zuletzt beantragte Festsetzung eines [X.], der ni[X.]ht nur zwis[X.]hen ihm
und der [X.] zu 1 sondern im [X.] zu allen Parteien des Re[X.]htsstreits Geltung beanspru[X.]ht, haben die [X.], die dem Antrag des
[X.]
mit einem alle [X.] als Vertragspar-teien umfassenden Gegenantrag entgegengetreten sind, keine Einwände erho-ben. Einer
einvernehmli[X.]hen
Einbeziehung mehrerer Verwertungsgesells[X.]haf-ten in den Abs[X.]hluss eines [X.]
mit einer Nutzervereinigung über von diesen Verwertungsgesells[X.]haften wahrgenommene Re[X.]hte steht §
35
[X.] ni[X.]ht entgegen (vgl. zu §
12 [X.] [X.],
Urteil vom 18.
Juni 2014

I
ZR
215/12, [X.], 61 Rn. 90 bis 92 = [X.], 56

Gesamtvertrag Tanzs[X.]hulkurse).

29
30
-
13
-
IV. Na[X.]hdem si[X.]h die Parteien ni[X.]ht über den Abs[X.]hluss eines [X.] geeinigt haben, konnte jeder Beteiligte -
na[X.]h Anrufung der [X.] (§
14 Abs.
1 Nr.
1 Bu[X.]hst. [X.], §
16 Abs.
1 [X.]) -
vor dem für den Sitz der S[X.]hiedsstelle zuständigen [X.],
also vor dem Oberlandesge-ri[X.]ht Mün[X.]hen, gemäß §
16 Abs.
4 Satz
1 [X.] Klage auf Festsetzung eines [X.] erheben ([X.], [X.], 61 Rn.
30
Gesamtvertrag Tanz-s[X.]hulkurse; [X.], Urteil vom 19. November 2015 -
I [X.], [X.], 792
Rn. 23 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik). Auf Verfahren über die geri[X.]htli[X.]he Festsetzung eines [X.], die am 1. Juni 2016 bei einem Geri[X.]ht anhängig sind, sind na[X.]h §
139 Abs. 3 [X.] die §§
16, 17 und 27 Abs. 3 des Urheberre[X.]htswahrnehmungsgesetzes in
der bis zum 31. Mai 2016 gelten-den Fassung weiter anzuwenden.
Diese Vors[X.]hriften sind daher au[X.]h der Überprüfung der Ents[X.]heidung des [X.]s dur[X.]h das Revisionsge-ri[X.]ht zugrunde zu legen.
Die Festsetzung eines [X.] dur[X.]h das [X.] er-folgt gemäß §
16 Abs.
4 Satz
3 [X.]
na[X.]h billigem Ermessen.
Sie ist eine re[X.]htsgestaltende Ents[X.]heidung, für die dem [X.] ein weiter [X.] eingeräumt ist. Sie kann vom Revisionsgeri[X.]ht
abgesehen von gerügten Verfahrensverstößen
nur darauf überprüft werden, ob das Ober-landesgeri[X.]ht sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Das ist ni[X.]ht der Fall, wenn das [X.] den Begriff der Billigkeit verkannt oder die gesetz-li[X.]hen Grenzen seines Ermessens übers[X.]hritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zwe[X.]k der Ermä[X.]htigung ni[X.]ht entspre[X.]henden Weise Gebrau[X.]h gema[X.]ht hat oder von einem re[X.]htli[X.]h unzutreffenden Ansatz
ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat. Die Begründung der festsetzenden Ents[X.]heidung muss dem Revisionsgeri[X.]ht eine sol[X.]he Überprüfung ermögli[X.]hen (vgl. [X.], Urteil vom 20.
März 2013

I
ZR
84/11, [X.], 1220 Rn.
19
Gesamtvertrag Ho[X.]hs[X.]hul-Intranet; [X.], [X.], 61 Rn.
31 -
Gesamtvertrag Tanzs[X.]hulkurse; [X.], 792 Rn. 24
-
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik). Na[X.]h diesen Maßstäben 31
32
-
14
-
halten die Festsetzungen des [X.]s einer revisionsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht in allen Punkten stand.
1. Bei der Festsetzung der Vergütung für die von dem Gesamtvertrag er-fassten [X.]e na[X.]h §
3 Abs.
1 des [X.] in Verbindung mit Anlage 1 zum Gesamtvertrag hat das [X.] sein Ermessen teilweise ni[X.]ht fehlerfrei ausgeübt und seine Ents[X.]heidung teilweise ni[X.]ht so begründet, dass geprüft werden kann, ob sie frei von Ermessensfehlern ist.
a) Das [X.] ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1 als Inkassogesells[X.]haft derjenigen [X.], die die Ansprü[X.]he der Urheber und Leistungss[X.]hutzbere[X.]htigten auf Zahlung einer Geräte-
und Spei[X.]hermedienvergütung für die Vervielfältigung von Audiowerken und audiovisuellen Werken wahrnehmen, und die [X.]
zu 2 und zu 3 als zur Wahrnehmung der Ansprü[X.]he auf Zahlung einer Geräte-
und Spei[X.]hermedienvergütung für die Vervielfältigung von stehendem Text und Bild bere[X.]htigte Verwertungsgesells[X.]haften (§
54h Abs. 1 [X.]) von den Mit-gliedern des
[X.], die Spei[X.]hermedien
herstellen oder in den Geltungsbe-rei[X.]h des Urheberre[X.]htsgesetzes importieren, gemäß §
54 Abs. 1, §
54b Abs. 1 [X.] dem Grunde na[X.]h die Zahlung einer angemessenen Vergütung verlangen können.
[X.]) Ist na[X.]h der Art eines Werkes zu erwarten, dass es na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] vervielfältigt wird, so hat der Urheber des Werkes na[X.]h §
54 Abs.
1 [X.] gegen den Hersteller und na[X.]h §
54b Abs.
1 [X.] gegen den Importeur und den Händler von Spei[X.]hermedien, deren Typ allein oder in Verbindung mit anderen Geräten, Spei[X.]hermedien oder Zubehör zur Vornahme sol[X.]her Verviel-fältigungen benutzt wird, Anspru[X.]h auf Zahlung einer angemessenen Vergü-tung.
[X.]) Die dur[X.]h das Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberre[X.]hts in der Informationsgesells[X.]haft vom 26. Oktober 2007 neu gefassten Bestimmungen der §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] sind na[X.]h Artikel 4 dieses Gesetzes am 33
34
35
36
-
15
-
1.
Januar 2008 in [X.] getreten und daher auf ab dem 1.
Januar 2008 veräu-ßerte oder in Verkehr gebra[X.]hte Geräte und Spei[X.]hermedien (vgl. §
54f Abs.
1 Satz
1 [X.]) anwendbar. Bei den Spei[X.]hermedien, die Gegenstand des
[X.] sind, handelt es si[X.]h um
Typen von Spei[X.]hermedien, die na[X.]h diesen Bestimmungen vergütungspfli[X.]htig sind. Sie werden na[X.]h den Feststel-lungen des [X.]s vor allem zur Vervielfältigung von Audiowerken und audiovisuellen Werken aber au[X.]h zur Vervielfältigung von stehendem Text und Bild benutzt.
b) Die Höhe der na[X.]h §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] ges[X.]huldeten Spei[X.]hermedienvergütung entspri[X.]ht -
wie der Senat mit Urteil vom 19. [X.] in einem den Abs[X.]hluss eines [X.] für Geräte der Unter-haltungselektronik betreffenden Re[X.]htsstreit ents[X.]hieden hat
-
der Höhe des S[X.]hadens, den Urheber und Leistungss[X.]hutzbere[X.]htigte dadur[X.]h erleiden, dass das jeweilige Spei[X.]hermedium als Typ ohne ihre Erlaubnis tatsä[X.]hli[X.]h für na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] zulässige Vervielfältigungen genutzt wird. Zum Aus-glei[X.]h dieses S[X.]hadens ist grundsätzli[X.]h die angemessene Vergütung zu [X.], die die Nutzer hätten entri[X.]hten müssen, wenn sie die Erlaubnis für die Vervielfältigungen eingeholt hätten ([X.], [X.], 792 Rn. 30 bis 41 -
Ge-samtvertrag Unterhaltungselektronik).
Davon ist au[X.]h das [X.] zutreffend ausgegangen.
[X.]) Die Höhe der na[X.]h §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] ges[X.]huldeten Vergütung für Geräte und Spei[X.]hermedien bestimmt si[X.]h gemäß §
40 Abs. 1 [X.] [X.] (vormals §
13a Abs.
1 Satz
1 [X.]) na[X.]h §
54a [X.].
Na[X.]h §
54a Abs.
1 Satz
1 [X.] ist für die Vergütungshöhe maßgebend, in wel[X.]hem Maß die Geräte und Spei[X.]hermedien als Typen tatsä[X.]hli[X.]h für Vervielfältigun-gen na[X.]h §
53 Abs. 1 bis 3 [X.] genutzt werden.
[X.]) Die in §
53 Abs. 1 bis 3 [X.] vorgesehenen Bes[X.]hränkungen des Vervielfältigungsre[X.]hts und der in §
54 Abs.
1 [X.] geregelte Anspru[X.]h auf angemessene Vergütung beruhen auf Art.
5 Abs.
2 und 3 der Ri[X.]htlinie 37
38
39
-
16
-
2001/29/[X.] zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberre[X.]hts und der verwandten S[X.]hutzre[X.]hte in der Informationsgesells[X.]haft. Sie sind daher im Li[X.]hte dieser Bestimmungen und ihrer Auslegung dur[X.]h den Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen [X.] auszulegen.
(1) Na[X.]h Art. 5 Abs.
2 und 3 der Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.] können die Mit-gliedst[X.]ten in bestimmten Fällen Ausnahmen oder Bes[X.]hränkungen in Bezug auf das Vervielfältigungsre[X.]ht vorsehen. Die Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.] unters[X.]hei-det dabei Fälle, in denen die Eins[X.]hränkung des Vervielfältigungsre[X.]hts nur zulässig ist, wenn die Re[X.]htsinhaber einen gere[X.]hten Ausglei[X.]h erhalten (Art.
5 Abs.
2 Bu[X.]hst. a, b und e der Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.]), von den übrigen Fällen, in denen es den Mitgliedst[X.]ten freisteht, einen gere[X.]hten Ausglei[X.]h vorzusehen (Art. 5 Abs.
2 Bu[X.]hst. [X.] und d, Abs.
3 Bu[X.]hst. a bis o der Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.]; vgl. Erwägungsgrund 36 der Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.]).
(2) Der Begriff des gere[X.]hten Ausglei[X.]hs

in Art. 5 Abs.
2 und 3 der Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.] ist ein autonomer Begriff des [X.]sre[X.]hts und im ge-samten Gebiet der [X.] einheitli[X.]h auszulegen (zu Art. 5 Abs.
2 Bu[X.]hst. b der Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.] vgl. [X.], Urteil vom 21. Oktober 2010
[X.]/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 50 Rn.
33 und 37
Padawan/[X.]). Der gere[X.]h-te Ausglei[X.]h soll den Urhebern die ohne ihre Genehmigung erfolgende Anferti-gung von Kopien ihrer ges[X.]hützten Werke vergüten und ist daher als Ersatz
für den S[X.]haden anzusehen, der ihnen dur[X.]h eine sol[X.]he ungenehmigte Kopie entsteht ([X.], [X.], 50 Rn.
40 und 42
Padawan/[X.]; [X.], Urteil vom 27.
Juli 2013
[X.]/11 bis [X.]/11, [X.], 812 Rn.
31 und 32 = [X.], 1174
[X.]/Kyo[X.]era u.a.; Urteil vom 10.
April 2014
[X.]/12, [X.], 546 Rn.
50 = [X.], 682
[X.]/Thuiskopie;
Urteil vom 12. November 2015 -
[X.]/13, [X.], 55 Rn.
36 = [X.], 176

Hewlett Pa[X.]kard/Reprobel; Urteil vom 21. April 2016

[X.]/14, [X.]. 2016, 582
Rn. 19

Austro Me[X.]hana/[X.] II).

40
41
-
17
-
Da die Bestimmungen der Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.] keine genaueren Anga-ben zu den vers[X.]hiedenen Elementen der Regelung des gere[X.]hten Ausglei[X.]hs enthalten, verfügen die Mitgliedst[X.]ten über ein weites Ermessen, um diese Elemente festzulegen. Insbesondere bestimmen die Mitgliedst[X.]ten, wel[X.]he Personen diesen Ausglei[X.]h zu zahlen haben, und legen dessen Form, Einzel-heiten und Höhe fest. Allerdings müssen der gere[X.]hte Ausglei[X.]h und folgli[X.]h die ihm zugrundeliegende Regelung und seine Höhe einen Bezug zu dem S[X.]haden haben, der den Re[X.]hteinhabern dur[X.]h die Herstellung der Kopien entstanden ist ([X.], [X.], 50 Rn.
40 und 42
Padawan/[X.]; [X.], Urteil vom 16.
Juni 2011
[X.]/09, [X.]. 2011, [X.] = [X.], 909 Rn.
23 und 24

Sti[X.]hting/Opus; Urteil vom 11.
Juli 2013
521/11, [X.], 1025 Rn.
20 = [X.], 1169
[X.]/Austro-Me[X.]hana
I; Urteil vom 5.
März 2015

[X.]/12, [X.], 478 Rn.
20 und 21 = [X.], 706
[X.]/[X.]; [X.], [X.]. 2016, 582 Rn.
18 und 19

Austro Me[X.]hana/[X.] II).
[X.][X.]) Der S[X.]haden, der den Urhebern dur[X.]h die in §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] angeordnete Bes[X.]hränkung ihres auss[X.]hließli[X.]hen Re[X.]hts entsteht, Vervielfälti-gungen ihrer Werke zu verbieten oder (gegen Zahlung einer Vergütung) zu ge-statten, entspri[X.]ht der Lizenzgebühr, die die Urheber für die Einräumung des Re[X.]hts zu den
in
§
53 Abs.
1 bis 3 [X.] genannten Nutzungen ihrer Werke hätten erzielen können. Der Anspru[X.]h auf Zahlung einer angemessenen Vergü-tung na[X.]h §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] soll den Urhebern einen Ausglei[X.]h für die ihnen aufgrund der Eins[X.]hränkung ihres Vervielfältigungsre[X.]hts gemäß §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] entgehenden individual-vertragli[X.]hen Lizenzeinnahmen vers[X.]haffen (zu §
54 Abs.
1, §
54a Abs.
1 [X.] aF vgl. [X.], Urteil vom 9.
Februar 2012
I
ZR
43/11, [X.], 1017 Rn.
28 = [X.], 1413

Digitales Dru[X.]kzentrum, [X.]).
Die Revision des [X.]
ma[X.]ht vergebli[X.]h geltend, der den Urhebern entstandene und na[X.]h §
54 Abs. 1, §
54b Abs. 1 [X.] auszuglei[X.]hende S[X.]ha-den könne ni[X.]ht mit der angemessenen Lizenzgebühr für Vervielfältigungen 42
43
44
-
18
-
na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] glei[X.]hgesetzt werden, weil ni[X.]ht davon ausgegan-gen werden könne, dass jeder Nutzer, der eine na[X.]h §
53 Abs. 1 bis 3 [X.] zulässige Kopie anfertige, ohne
diese gesetzli[X.]he Lizenz eine vertragli[X.]he Li-zenz eingeholt hätte. Der Anspru[X.]h auf gere[X.]hten Ausglei[X.]h dient ebenso wie der Anspru[X.]h auf S[X.]hadensersatz
dem Ausglei[X.]h des vom Re[X.]htsinhaber erlit-tenen tatsä[X.]hli[X.]hen S[X.]hadens (zum S[X.]hadensersatzanspru[X.]h vgl. Art.
13 Abs.
1 Satz
1 der Ri[X.]htlinie 2004/48/[X.] zur Dur[X.]hsetzung der Re[X.]hte des geis-tigen Eigentums). Der S[X.]hadensersatzanspru[X.]h kann auf der Grundlage der Vergütung bere[X.]hnet werden, die der Verletzer hätte entri[X.]hten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Re[X.]hts eingeholt hätte (vgl. §
97 Abs.
2 Satz
3 [X.] und Art. 13 Abs.
1 Satz
2 Bu[X.]hst. b der Ri[X.]htlinie 2004/48/[X.] sowie [X.], Urteil vom 17. März 2016 -
C-99/15, [X.], 485
Rn. 19 und 20 = [X.], 821 -
Liffers/Mandarina und [X.]). Bei dieser Art der S[X.]hadensbere[X.]hnung ist

wovon au[X.]h das [X.] zutreffend ausgegangen ist -
unerhebli[X.]h, ob der Verletzer um eine vertragli[X.]he Lizenz na[X.]hgesu[X.]ht hätte und zur Zahlung einer angemessenen Vergütung be-reit gewesen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 2. Oktober 2008
I
ZR
6/06, [X.], 407 Rn.
22 = [X.], 319

[X.], [X.]).
[X.]) Der Preis, zu dem Geräte oder Spei[X.]hermedien an Händler ([X.]) oder Nutzer
([X.]) veräußert werden, ist dagegen -
wie das [X.] mit Re[X.]ht angenommen hat -
keine geeignete Grundlage für die Bestimmung des gemäß §
54 Abs.
1 und §
54b Abs.
1 [X.] auszuglei[X.]henden S[X.]hadens, der den Urhebern dur[X.]h die Verwendung von Ge-räten für na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] zulässige Vervielfältigungen entsteht.
(1) Es besteht keine Beziehung zwis[X.]hen dem Verkaufspreis eines Ge-räts oder Spei[X.]hermediums und dem S[X.]haden, der den Urhebern dur[X.]h die Verwendung dieses Geräts
oder Spei[X.]hermediums
für na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] zulässige Vervielfältigungen entsteht. Der na[X.]h §
54a Abs. 1 [X.] [X.] für die Bestimmung der Höhe der angemessenen Vergütung maßgebli[X.]he Um-fang der Nutzung eines Geräts oder
Spei[X.]hermediums für Vervielfältigungen 45
46
-
19
-
na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] ist vielmehr unabhängig vom Preis des Geräts. Wäre die Vergütungshöhe an den Gerätepreis gebunden, ginge der allgemein zu beoba[X.]htende Preisrü[X.]kgang bei Vervielfältigungsgeräten zu Lasten der Ur-heber, zumal si[X.]h neuartige
Geräte oft dur[X.]h eine höhere Leistungsfähigkeit auszei[X.]hnen (vgl. [X.], [X.], 1017 Rn. 34 -
Digitales Dru[X.]kzentrum; vgl. au[X.]h Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung von Vors[X.]hriften auf dem Gebiet des Urheberre[X.]hts, BT-Dru[X.]ks. 10/837, S. 10 f. und 19).

(2)
Aus dem [X.] der Tatbestände des §
54a [X.] ergibt si[X.]h, dass der dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]he Gerätepreis eine Bezugsgröße im Rah-men der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der angemessenen Vergütung na[X.]h §
54a Abs.
4 [X.] ist und daher
ni[X.]ht zuglei[X.]h Grundlage für die Bestimmung der angemessenen Vergütung na[X.]h §
54a Abs.
1 bis 3 [X.] sein kann. Gemäß §
54a Abs. 4 [X.] darf die Vergütung die Hersteller von Geräten und Spei-[X.]hermedien ni[X.]ht unzumutbar beeinträ[X.]htigen; sie muss in einem wirts[X.]haftli[X.]h angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts oder des Spei[X.]herme-diums stehen. Mit der Vergütung im Sinne von §
54a Abs.
4 [X.] ist ersi[X.]htli[X.]h die Vergütung gemeint, deren Höhe na[X.]h §
54a Abs.
1 bis 3 [X.] zu bestim-men ist. Demna[X.]h ist zunä[X.]hst die Höhe der Vergütung na[X.]h §
54a Abs.
1 bis 3 [X.] zu ermitteln und erst dann gemäß §
54a Abs.
4 [X.] zu prüfen, ob diese Vergütung in einem wirts[X.]haftli[X.]h angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts steht.
(3) Die Gesetzesmaterialien bieten entgegen der Ansi[X.]ht der Revision des
[X.]
keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Geräte-
und Spei[X.]hermedien-vergütung auf der Grundlage des dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]hen Verkaufspreises eines Ge-rätetyps zu bestimmen ist. Zwar sah §
54a Abs. 4 Satz 2 [X.]-E zur Konkreti-sierung des §
54a Abs. 4 [X.] [X.]-E (jetzt §
54a Abs. 4 [X.]) vor, dass die Summe der Vergütungsansprü[X.]he aller Bere[X.]htigten für einen Gerätetyp 5% des Verkaufspreises ni[X.]ht übersteigen darf. Au[X.]h diese Regelung diente jedo[X.]h -
ebenso wie die Vors[X.]hrift des §
54a Abs. 4 [X.] [X.]-E, die sie [X.] sollte -
ni[X.]ht der Bestimmung der angemessenen Vergütung, sondern ihrer 47
48
-
20
-
Begrenzung auf ein zumutbares Maß (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines [X.] zur Regelung des Urheberre[X.]hts in der Informations-gesells[X.]haft, BT-Dru[X.]ks. 16/1828, [X.]). Den Gesetzesmaterialien ist vielmehr zu entnehmen, dass die angemessene Vergütung ni[X.]ht auf der Grundlage des [X.] zu bestimmen ist. Die im Regierungsentwurf eines [X.] zur Regelung des Urheberre[X.]hts in der Informationsgesells[X.]haft in §
54 Abs. 4 Satz 2 [X.]-E vorgesehene De[X.]kelung der Gerätevergütung auf 5% des Verkaufspreises ist gestri[X.]hen worden, na[X.]hdem der Re[X.]htsauss[X.]huss des [X.], der Bundesrat und der Re[X.]htsauss[X.]huss des [X.] darauf hingewiesen hatten, dass es mögli[X.]herweise einen enteignungsglei[X.]hen Eingriff darstelle, wenn die Vergütung von den Verkaufspreisen abhänge, die der Urhe-ber ni[X.]ht beeinflussen könne (Empfehlung des Re[X.]htsauss[X.]husses des Bun-desrats, BR-Dru[X.]ks. 257/1/06, [X.]), der Preis eines Geräts ni[X.]hts über die Höhe des angemessenen Ausglei[X.]hs für den mit der Hilfe dieses Geräts erfolg-ten Eingriff in das Urheberre[X.]ht aussage (Stellungnahme des Bundesrates, BT-Dru[X.]ks. 16/1828, S. 42 f.) und eine Koppelung der Vergütung an den [X.] dem Gebot einer angemessenen Vergütung widersprä[X.]he (Bes[X.]hluss-empfehlung und Beri[X.]ht des Re[X.]htsauss[X.]husses des [X.], BT-Dru[X.]ks. 16/5939, [X.] und 45).
ee) Die von der Revision des
[X.]
erhobene
Rüge, das Oberlandes-geri[X.]ht sei hinsi[X.]htli[X.]h der für die Bestimmung der angemessenen Vergütung maßgebli[X.]hen Bere[X.]hnungsmethode von dem Einigungsvors[X.]hlag der [X.] abgewi[X.]hen, ohne hierfür eine ausrei[X.]hende Begründung anzuführen (vgl. [X.], [X.], 1220 Rn.
21
Gesamtvertrag Ho[X.]hs[X.]hul-Intranet), greift ni[X.]ht dur[X.]h. Das [X.] hat zutreffend ausgeführt, dass die angemessene Vergütung aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht wie von der S[X.]hiedsstelle vorges[X.]hlagen auf der Grundlage des Verkaufspreises der Geräte bere[X.]hnet werden kann.
49
-
21
-
[X.]) Das [X.] hat allerdings ni[X.]ht na[X.]hvollziehbar begründet, weshalb die von ihm für die vers[X.]hiedenen Spei[X.]hermedientypen festgesetzten Vergütungen angemessen sind.

[X.]) Das [X.] hat si[X.]h zur Bestimmung der angemessenen Vergütung grundsätzli[X.]h dem Bere[X.]hnungsmodell der [X.] anges[X.]hlos-sen. Dieses Bere[X.]hnungsmodell hat es in seiner Ents[X.]heidung wie folgt [X.]: Zur Ermittlung der angemessenen Vergütung sei als Verglei[X.]hsmaßstab die Vergütung heranzuziehen, die dem Re[X.]htsinhaber bei einer Erstverwertung von Audiowerken,
audiovisuellen Werken und
von stehendem
Text
und Bild
zustehe. Die Vergütung für die Vervielfältigung von Audiowerken betrage -
in Anlehnung an die für [X.] gezahlte Vergütung
-
mindestens 3

l-stunde. Für audiovisuelle Werke sei
-
dem Verhältnis der Vergütungssätze aus der Tabelle zu §
54d Abs. 1 [X.] aF entspre[X.]hend -
das 3,8-fa[X.]he der Vergü-tung für die Vervielfältigung von Audiowerken
anzusetzen. Für die Vervielfälti-gung von stehendem Text und Bild
seien die Beträge anzusetzen, die
für die Erstverwertung auf [X.]OM
pro Gigabyte gälten. Von diesen Werten
sei ein Abs[X.]hlag von 75% vorzunehmen, um den Besonderheiten der Privatkopie, die der Erstverwertung regelmäßig na[X.]hfolge, Re[X.]hnung zu
tragen. Hieraus er--[X.] und von 2,85

je Spielstunde für [X.].
Aus den im S[X.]hiedsstellenverfahren eingeholten em-piris[X.]hen Guta[X.]hten ergebe si[X.]h der Umfang der Nutzung der vers[X.]hiedenen Spei[X.]hermedien für die Vervielfältigung von Werken im Befragungszeitraum, beispielsweise der auf DVD +/-R 4,7 GB vervielfältigten Musik in Spielstunden. Diese Werte seien auf das [X.] ho[X.]hzure[X.]hnen. Sodann sei die Zahl der in demselben [X.]raum in den Verkehr gebra[X.]hten Spei[X.]hermedien eines Typs zu ermitteln und zu der im Wege der Ho[X.]hre[X.]hnung ermittelten Zahl der Spiel-stunden ins Verhältnis zu setzen. Die si[X.]h auf diese Weise für jedes Spei[X.]her-medium erre[X.]hnenden Spielstunden seien
um 50% zu reduzieren, um in Bezug auf die ebenfalls vergütungspfli[X.]htigen an den Vervielfältigungsvorgängen be-teiligten Geräte Doppelvergütungen zu vermeiden. Das Ergebnis dieser Be-50
51
-
22
-
re[X.]hnung führe zu den in der Anlage 1 zum Vertragsentwurf der [X.] für die [X.] ab dem 1. Januar 2010 ausgewiesenen Werten.
[X.]) Diese Darstellung lässt ni[X.]ht erkennen, dass das [X.] bei der Festsetzung der angemessenen Vergütung von dem ihm na[X.]h §
16 Abs.
4 Satz
3 [X.] zustehenden billigem Ermessen fehlerfrei Gebrau[X.]h ge-ma[X.]ht hat.
Das [X.] hat zu der als Verglei[X.]hsmaßstab für die Bemessung der angemessenen Vergütung herangezogenen Vergütungen
für die Erstverwertung von Audiowerken, audiovisuellen Werken und von stehen-dem Text und Bild
keine eigenen Feststellungen getroffen und ni[X.]ht begründet, warum diese Vergütungen, die allen
weiteren Bere[X.]hnungen des Oberlandege-ri[X.]hts zugrunde liegen, als geeignete Ausgangswerte für die Bestimmung der Spei[X.]hermedienvergütung herangezogen werden können. Hinsi[X.]htli[X.]h der für die Vervielfältigung von Audiowerken für eine Erstverwertung anzusetzenden Vergütung hat das [X.] zwar im Tatbestand seiner Ents[X.]heidung den na[X.]h Darstellung der [X.] anzusetzenden Vergütungssatz von [X.] 3

genannt. Die Ents[X.]heidungsgründe lassen indes ni[X.]ht erkennen, dass und aus wel[X.]hen Gründen dieser Vergütungssatz für alle von der Spei[X.]hermedienvergütung erfassten Audiowerke Geltung beanspru[X.]ht und der Vergütungsbere[X.]hnung zugrunde zu legen ist.
Die Ents[X.]heidung des [X.]s enthält ferner keine Ausführungen dazu, mit wel[X.]hem Be-trag die als Verglei[X.]hsmaßstab herangezogene Vergütung für die Erstverwer-tung von stehendem Text und Bild je Gigabyte anzusetzen und der weiteren Bere[X.]hnung zugrunde zu legen ist. Unter diesen Umständen ist es dem
Senat als Revisionsgeri[X.]ht ni[X.]ht mögli[X.]h, die Ents[X.]heidung des [X.]s insoweit auf etwaige Ermessensfehler zu überprüfen. Sie muss daher bereits aus diesem Grund aufgehoben werden (vgl. [X.], [X.], 1220 Rn.
19

Gesamtvertrag Ho[X.]hs[X.]hul-Intranet; [X.], 792 Rn. 45 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik).
[X.][X.]) Es ist
grundsätzli[X.]h ni[X.]ht ermessensfehlerhaft, dass das Oberlandes-geri[X.]ht die Vergütung für die Vervielfältigung audiovisueller Werke dem Ver-52
53
-
23
-
hältnis der Vergütungssätze aus der Tabelle zu §
54d Abs. 1 [X.] aF entspre-[X.]hend mit einem Vielfa[X.]hen der Vergütung für die Vervielfältigung von Audio-werken bere[X.]hnet hat. Dieser Beurteilung liegt die Annahme zugrunde, dur[X.]h die gesetzli[X.]he Neuregelung
habe si[X.]h das Verhältnis der Höhe der Vergütung für die Vervielfältigung von Audiowerken zur Höhe der Vergütung für die [X.] von audiovisuellen Werken ni[X.]ht geändert. Auf der Grundlage die-ser

von der Revision des
[X.]
ni[X.]ht angegriffenen -
Feststellung ist es grundsätzli[X.]h ni[X.]ht ermessensfehlerhaft, wenn die bis zum 31.
Dezember 2007 für entspre[X.]hende Spei[X.]hermedien geltenden gesetzli[X.]hen Vergütungssätze herangezogen werden, um einen Faktor zu bere[X.]hnen, mit dem auf der [X.] eines bereits ermittelten Vergütungssatzes für die Vervielfältigung von [X.] der Vergütungssatz
für
die
Vervielfältigung audiovisueller Werke er-re[X.]hnet werden kann ([X.], [X.], 792 Rn. 45 -
Gesamtvertrag Unter-haltungselektronik). Das [X.] hat allerdings ni[X.]ht dargelegt, wes-halb die Vergütung für die Vervielfältigung audiovisueller Werke na[X.]h diesen Vergütungssätzen das 3,8-fa[X.]he der Vergütung für die Vervielfältigung von [X.] beträgt. Das ist au[X.]h ni[X.]ht ohne weiteres ersi[X.]htli[X.]h. Vielmehr be-trägt die Vergütung für einen Bildträger (mit dem audiovisuelle Werke vervielfäl-tigt werden können) na[X.]h den gesetzli[X.]hen Vergütungssätzen in der Anlage zu §
54d Abs. 1 [X.] aF das 1,4-fa[X.]he der Vergütung für Tonträger
(mit dem [X.] vervielfältigt werden können).
[X.]) Das [X.] hat ferner ni[X.]ht na[X.]hvollziehbar begründet, weshalb der Abs[X.]hlag, der von der Vergütung für die Erstverwertung von Audio-werken, audiovisuellen Werken und stehendem Text und Bild
im Hinbli[X.]k darauf zu ma[X.]hen ist, dass es bei der Vervielfältigung von sol[X.]hen Werken mit den verfahrensgegenständli[X.]hen Spei[X.]hermedien ni[X.]ht um eine Erstverwertung geht (vgl. dazu [X.]/Drus[X.]hel, [X.], 957, 965 f.), 75% beträgt. Es hat au[X.]h ni[X.]ht hinrei[X.]hend begründet, weshalb der Abs[X.]hlag, der von den für jedes Spei[X.]hermedium anzusetzenden Spielstunden (dem anzusetzenden Spei[X.]her-volumen) im Hinbli[X.]k darauf zu ma[X.]hen sein soll, dass an einer Vervielfältigung 54
-
24
-
in der Regel ni[X.]ht nur ein Spei[X.]hermedium, sondern au[X.]h ein Vervielfältigungs-gerät beteiligt sei, 50% beträgt.
ee) Die Ents[X.]heidung des [X.]s lässt s[X.]hließli[X.]h ni[X.]ht er-kennen, wel[X.]he Beträge es auf der Grundlage des von ihm für zutreffend era[X.]h-teten Bere[X.]hnungsansatzes der [X.] als angemessene Vergütung
für die vers[X.]hiedenen Vertragsgegenstände
ermittelt hat. Das [X.] ver-weist insoweit ledigli[X.]h darauf, dass das von ihm für zutreffend era[X.]htete Be-re[X.]hnungsmodell zu den in dem Vertragsentwurf der [X.] in Anlage 1 zu §
3 Abs. 1 des [X.] für die [X.] ab dem 1. Januar 2010 aufgeführten Vergütungssätzen führe.
Diese Vergütungssätze geben allerdings ni[X.]ht die Vergütung wieder, die die Beklagte s[X.]hrittweise auf der Grundlage des vom [X.] dargestellten Bere[X.]hnungsmodells ermittelt hat, sondern enthalten bereits die Vergütungssätze, die na[X.]h Auffassung der [X.] im Bli[X.]k auf eine na[X.]h §
54a Abs. 4 [X.] gebotene Reduzierung der
zuvor er-re[X.]hneten Vergütungen
angemessen sind. Au[X.]h aus diesem Grund kann ni[X.]ht geprüft werden, ob das [X.] die von ihm zunä[X.]hst na[X.]h §
54a Abs.
1 bis 3 [X.] zu ermittelnde Vergütung auf der Grundlage seines
Bere[X.]h-nungsmodells zutreffend
erre[X.]hnet hat und ob diese Vergütung derjenigen ent-spri[X.]ht, die die Re[X.]htsinhaber für die Einräumung des Re[X.]hts zur Nutzung der jeweiligen Spei[X.]hermedien zur Vervielfältigung von Audiowerken, audiovisuel-len Werken und stehendem Bild und Text hätten erzielen können
(vgl. [X.], [X.], 792 Rn. 48 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik). Es kann ferner ni[X.]ht geprüft werden, ob diese Vergütung gemäß §
54a Abs. 4 [X.] in einem wirts[X.]haftli[X.]h angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts steht
oder ob sie -
weil dies ni[X.]ht der Fall ist -
einer Begrenzung bedarf
(vgl. Rn.
69 bis 92).
d) Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass das Verviel-fältigen des Vervielfältigungsstü[X.]ks
eines Werkes, das dur[X.]h kostenpfli[X.]htiges Herunterladen des
Werkes aus dem [X.] angefertigt
worden ist, vergü-tungspfli[X.]htig ist.
55
56
-
25
-
[X.]) Das Vervielfältigen eines Werkes na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] dur[X.]h Herunterladen aus dem [X.] ist -
wie das [X.] mit Re[X.]ht an-genommen hat -
grundsätzli[X.]h au[X.]h dann na[X.]h §
54 Abs. 1, §
54b Abs. 1 [X.] vergütungspfli[X.]htig, wenn der Re[X.]htsinhaber seine Zustimmung zum [X.] erteilt hat
([X.], [X.], 792 Rn. 50 bis 52 -
Gesamtvertrag Unter-haltungselektronik, [X.]).
[X.]) Hat der Re[X.]htsinhaber für die Erteilung seiner Zustimmung zum [X.] aus dem [X.] eine Vergütung erhalten, ist der An-spru[X.]h auf Zahlung einer Vergütung na[X.]h §
54 Abs. 1, §
54b Abs. 1 [X.] [X.] erlos[X.]hen
([X.], [X.], 792 Rn. 53 -
Gesamtvertrag Unterhal-tungselektronik, [X.]).

[X.][X.]) Soweit von einem mit Zustimmung des Re[X.]htsinhabers dur[X.]h Herun-terladen aus dem [X.] hergestellten Vervielfältigungsstü[X.]k weitere Verviel-fältigungsstü[X.]ke na[X.]h §
53 Abs. 1 bis 3 [X.] hergestellt werden, sind diese weiteren Vervielfältigungen na[X.]h §
54 Abs. 1, §
54b Abs. 1 [X.] zu vergüten. Die Revision des
[X.]
ma[X.]ht vergebli[X.]h geltend, einem entspre[X.]henden Vergütungsanspru[X.]h könne der Grundsatz
der Ers[X.]höpfung entgegengehalten werden
([X.], [X.], 792 Rn. 54 bis 56 -
Gesamtvertrag Unterhaltungs-elektronik, [X.]).
Ein Nutzer, der ein urheberre[X.]htli[X.]h ges[X.]hütztes Werk mit Einwilligung des Bere[X.]htigten aus dem [X.] auf einen Datenträger herunterlädt, stellt damit ein Vervielfältigungsstü[X.]k des Werkes her (vgl. §
16 Abs.
2 [X.]). Es kommt ni[X.]ht darauf an, ob das Verbreitungsre[X.]ht des Bere[X.]htigten (§
17 Abs. 1 [X.]) an diesem mit seiner Einwilligung hergestellten Vervielfältigungsstü[X.]k ers[X.]höpft ist (§
17 Abs. 2 [X.]) und der Nutzer daher zur Weiterverbreitung dieses Vervielfältigungsstü[X.]ks ohne Zustimmung des Bere[X.]htigten befugt ist (vgl. hierzu [X.], [X.], 853; [X.] in Dreier/[X.], [X.], 5.
Aufl.,
§
17 Rn. 30).
Werden von dem mit Zustimmung des Bere[X.]htigten her-gestellten ersten Vervielfältigungsstü[X.]k weitere Vervielfältigungsstü[X.]ke angefer-57
58
59
60
-
26
-
tigt, so greift dies allein in das Vervielfältigungsre[X.]ht und ni[X.]ht in das Verbrei-tungsre[X.]ht des Bere[X.]htigten ein. Auf das Vervielfältigungsre[X.]ht ist der Grund-satz
der Ers[X.]höpfung grundsätzli[X.]h ni[X.]ht anwendbar ([X.], Urteil vom 4. Mai 2000
I
ZR
256/97, [X.]Z 144, 232, 238
Parfumflakon
I; Urteil vom 21. April 2005
I
ZR
1/02, [X.], 940, 942 = [X.], 1538
Marktstudien).
Eine Ers[X.]höpfung des Vervielfältigungsre[X.]hts kann au[X.]h ni[X.]ht mit Rü[X.]k-si[X.]ht auf die gemäß §
69d Abs. 1 [X.] für Computerprogramme geltenden Grundsätze angenommen werden. Die Vervielfältigung eines [X.] bedarf zwar na[X.]h §
69d Abs. 1 [X.] unter bestimmten Voraussetzun-gen ni[X.]ht der Zustimmung des Re[X.]htsinhabers. Der Erwerber der Kopie eines Computerprogramms, an der das Verbreitungsre[X.]ht ers[X.]höpft ist, kann zur [X.] dieser Programmkopie bere[X.]htigt sein (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 2013 -
I [X.], [X.], 264 Rn. 57 = [X.], 308 -
Used Soft II; Urteil vom 11. Dezember 2014 -
I [X.], [X.], 772 Rn. 56 = [X.], 867 -
Used Soft III). Die Bestimmung des §
69d Abs. 1 [X.] stellt jedo[X.]h eine auf Computerprogramme zuges[X.]hnittene Sonderregelung dar und ist auf andere Werke grundsätzli[X.]h ni[X.]ht anwendbar.
[X.]) Die Revision des
[X.]
ma[X.]ht ohne Erfolg geltend, das Oberlan-desgeri[X.]ht habe bei der Bere[X.]hnung der angemessenen Vergütung ni[X.]ht aus-rei[X.]hend berü[X.]ksi[X.]htigt, dass die von ihm -
zutreffend -
als ni[X.]ht vergütungs-pfli[X.]htig angesehenen kostenpfli[X.]htigen Vervielfältigungsvorgänge dur[X.]h Herun-terladen aus dem [X.] bei der Ermittlung des Umfangs der vergütungspfli[X.]h-tigen Vervielfältigungshandlungen außer Ansatz gelassen werden müssten. Das [X.] hat im Einklang mit der S[X.]hiedsstelle festgestellt, von der empiris[X.]hen Untersu[X.]hung der [X.] seien ledigli[X.]h diejenigen [X.] erfasst, die Kopien von einer gegen Bezahlung aus dem [X.] heruntergeladenen Vorlage beträfen, ni[X.]ht jedo[X.]h das erste kostenpfli[X.]htige Herunterladen selbst. Da die Revision des
[X.]
keine Anhaltspunkte dafür
aufzeigt, dass das [X.] die entspre[X.]hende Fragestellung der [X.] unzutreffend aufgefasst haben könnte oder anderslautenden Sa[X.]hvortrag des
61
62
-
27
-
[X.]
hierzu übergangen hat, ist
diese Feststellung
der Na[X.]hprüfung in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen.
e) Entgegen der Auffassung des [X.]s sind Vervielfältigun-gen von [X.] und [X.] na[X.]h §
53 Abs. 1 bis 3 [X.] au[X.]h dann gemäß §
54 Abs. 1, §
54b Abs. 1 [X.] vergütungspfli[X.]htig, wenn diese Datenträger mit einem

vom Nutzer überwundenen -
Kopiers[X.]hutz versehen sind.
Au[X.]h sol[X.]he Vervielfältigungshandlungen sind daher in die Er-mittlung des Umfangs der vergütungspfli[X.]htigen Kopiervorgänge einzubezie-hen.
[X.]) Das [X.] hat angenommen, Vervielfältigungen von mit einem Kopiers[X.]hutz versehenen [X.] oder [X.] seien ni[X.]ht na[X.]h §§
54 bis 54b [X.] zu vergüten, weil es si[X.]h dabei ni[X.]ht um na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] zulässige Privatkopien, sondern um re[X.]htswidrige Vervielfältigungen handele.
[X.]) Dieser Beurteilung kann ni[X.]ht zugestimmt werden.
(1) Für die Vergütungshöhe ist na[X.]h §
54a Abs.
1 Satz
1 [X.] maßge-bend, in wel[X.]hem Maß die Geräte oder Spei[X.]hermedien als Typen tatsä[X.]hli[X.]h für Vervielfältigungen na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.]
genutzt werden. Dabei ist na[X.]h §
54a Abs.
1 Satz
2 [X.] zu berü[X.]ksi[X.]htigen, inwieweit te[X.]hnis[X.]he S[X.]hutzmaßnahmen na[X.]h §
95a [X.] auf die betreffenden Werke angewendet werden.
(2) Eine Vergütungspfli[X.]ht na[X.]h §
54 Abs. 1, §
54b Abs. 1 [X.] für [X.]en von mit einem Kopiers[X.]hutz versehenen [X.] oder
[X.] kann ni[X.]ht mit der Begründung verneint werden, es handele si[X.]h hierbei ni[X.]ht um na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] zulässige Privatko-pien, weil bei der Vervielfältigung eines kopierges[X.]hützten Datenträgers eine unre[X.]htmäßige Vorlage verwendet werde. Zwar sind Vervielfältigungen zum privaten Gebrau[X.]h na[X.]h §
53 Abs.
1 Satz
1 [X.] ni[X.]ht zulässig, soweit zur 63
64
65
66
67
-
28
-
Vervielfältigung eine offensi[X.]htli[X.]h re[X.]htswidrig hergestellte oder öffentli[X.]h zu-gängli[X.]h gema[X.]hte Vorlage verwendet wird. Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Ge-ri[X.]htshofs der Europäis[X.]hen [X.] ist der gere[X.]hte Ausglei[X.]h für Vervielfälti-gungen zum privaten Gebrau[X.]h gemäß Art. 5 Abs.
2 Bu[X.]hst. b Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.] -
und damit au[X.]h die angemessene Vergütung gemäß §§
54 bis 54b [X.] für Vervielfältigungen na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] -
ni[X.]ht für Verviel-fältigungen zu zahlen, die auf der Grundlage einer unre[X.]htmäßigen Quelle an-gefertigt werden ([X.], [X.], 546 Rn.
41
[X.]/Thuiskopie). Un-re[X.]htmäßige
Quellen
-
und damit re[X.]htswidrige Vorlagen im Sinne von §
53 Abs.
1 Satz
1
[X.] -
sind allerdings
nur ges[X.]hützte Werke, die der Öffentli[X.]h-keit ohne Erlaubnis der Re[X.]htsinhaber zur Verfügung gestellt werden ([X.], [X.], 478 Rn.
79
[X.]/[X.]). [X.] und [X.], die mit Zustimmung des Re[X.]htsinhabers hergestellt worden sind, sind daher au[X.]h dann keine unre[X.]htmäßigen
Quellen oder re[X.]htswidrige [X.], wenn sie mit einem Kopiers[X.]hutz versehen sind ([X.], [X.], 792 Rn.
62 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik,
[X.]).
(3) Die
bloße
Mögli[X.]hkeit der Anwendung te[X.]hnis[X.]her S[X.]hutzmaßnah-men im Sinne von Art. 6 der Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.] -
zu denen au[X.]h ein Kopier-s[X.]hutz für Audio-[X.] und Film-DVDs zu zählen ist

oder deren tatsä[X.]hli[X.]her Einsatz lassen die in Art. 5 Abs.
2 Bu[X.]hst. b Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.] vorgesehene Bedingung eines gere[X.]hten Ausglei[X.]hs ni[X.]ht entfallen (vgl. [X.], [X.], 812 Rn.
57 und 59
[X.]/Kyo[X.]era
u.a.; [X.], 478 Rn.
73

[X.]/[X.]). Ein Vergütungsanspru[X.]h na[X.]h §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] entfällt nur, soweit te[X.]hnis[X.]he S[X.]hutzmaßnahmen na[X.]h §
95a [X.] ein Anfertigen von Vervielfältigungen na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] tatsä[X.]hli[X.]h ver-hindern ([X.], [X.], 792 Rn. 64 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektro-nik, [X.]; zu §
53 Abs.
1 bis
3, §
54 Abs.
1, §
54a Abs.
1 [X.]
aF vgl. [X.], [X.], 979 Rn.
46
Dru[X.]ker und Plotter
III; [X.], Urteil vom 3. Juli 2014

[X.], [X.], 984 Rn.
72 = [X.], 1203

PC III).
68
-
29
-
f) Die Parteien wenden si[X.]h mit Erfolg gegen die Erwägungen, mit denen das [X.] die na[X.]h dem Maß der tatsä[X.]hli[X.]hen Nutzung der Gerä-te erre[X.]hnete Vergütung na[X.]h §
54a Abs.
4 [X.] zur Vermeidung einer unzu-mutbaren Beeinträ[X.]htigung der Hersteller und Importeure der Spei[X.]hermedien und zur Wahrung eines wirts[X.]haftli[X.]h angemessenen Verhältnisses zum Preis-niveau der Spei[X.]hermedien herabgesetzt hat.
[X.]) Na[X.]h §
54a Abs.
4 [X.] darf die Vergütung Hersteller von Geräten und Spei[X.]hermedien ni[X.]ht unzumutbar beeinträ[X.]htigen; sie muss in einem wirt-s[X.]haftli[X.]h angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts oder des Spei[X.]hermediums stehen.
[X.]) Das [X.] hat
si[X.]h bei der Ermittlung der sogenannten Kappungsgrenze des §
54a Abs.
4 [X.] im Wesentli[X.]hen den Ausführungen der S[X.]hiedsstelle anges[X.]hlossen. Dazu hat es ausgeführt: Für das Preisniveau des Spei[X.]hermediums

sei ni[X.]ht auf den [X.], sondern auf den [X.]
abzustellen. Vom [X.] seien die Umsatzsteuer und die bis zum 31. Dezember 2007 na[X.]h altem Re[X.]ht zu entri[X.]htende Spei-[X.]hermedienvergütung abzuziehen, soweit eine sol[X.]he in der Vergangenheit für die hier in Rede stehenden
Spei[X.]hermedien ges[X.]huldet
gewesen sei. Ein Ver-glei[X.]h der so ermittelten Endpreise mit den von der [X.] für die [X.] ab dem 1. Januar 2010 begehrten Vergütungen ergebe, dass si[X.]h
die
Vergütungen auf nahezu ein Drittel der Endpreise beliefen. Damit sei die Grenze des wirt-s[X.]haftli[X.]h Angemessenen übers[X.]hritten. Na[X.]h der Gesetzesbegründung solle dur[X.]h die Kappungsgrenze gemäß §
54a Abs. 4 [X.] verhindert werden, dass der [X.]
von Geräten und Spei[X.]hermedien dur[X.]h eine urheberre[X.]htli-[X.]he Vergütung, die in Na[X.]hbarst[X.]ten ni[X.]ht oder in geringerer Höhe erhoben werde, beeinträ[X.]htigt werde. Ob tatsä[X.]hli[X.]h eine sol[X.]he Beeinträ[X.]htigung des [X.] zu besorgen sei, könne offenbleiben. Der gesetzgeberis[X.]he Wille sei au[X.]h dann zu bea[X.]hten, wenn

wie die Beklagte geltend ma[X.]he

Spei[X.]hermedien ni[X.]ht in nennenswertem Umfange im Ausland bezogen [X.]. Zur Bestimmung der Kappungsgrenze könne auf die Bere[X.]hnungen der 69
70
71
-
30
-
S[X.]hiedsstelle zurü[X.]kgegriffen werden. Dana[X.]h betrage die Kappungsgrenze

abhängig vom Maß der urheberre[X.]htsrelevanten Nutzung des jeweiligen Spei-[X.]hermediums -
12% bis 18% des Endpreises. Dieser
Beurteilung kann ni[X.]ht zugestimmt werden.

[X.][X.]) Die Bestimmung des §
54a Abs.
4 [X.] ist unter Berü[X.]ksi[X.]htigung ih-res si[X.]h aus den Gesetzesmaterialien ergebenden Zwe[X.]ks und der Re[X.]htspre-[X.]hung des Geri[X.]htshofs der Europäis[X.]hen [X.] zum gere[X.]hten Ausglei[X.]h aus-zulegen. Dana[X.]h steht die Vergütung ni[X.]ht in einem wirts[X.]haftli[X.]h angemesse-nen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts oder Spei[X.]hermediums und beein-trä[X.]htigt die Hersteller von Geräten und Spei[X.]hermedien unzumutbar, wenn mögli[X.]he Nutzer derartige Geräte oder Spei[X.]hermedien in erhebli[X.]hem Umfang ni[X.]ht im Inland, sondern im Ausland
erwerben, weil sie dort zu einem geringe-ren Preis angeboten werden, und wenn dieser geringere Preis darauf beruht, dass im Ausland keine oder eine geringere Geräte-
und Spei[X.]hermedienvergü-tung als im Inland erhoben wird
([X.], [X.], 792 Rn. 69 bis 74
-
Ge-samtvertrag Unterhaltungselektronik).

(1) Na[X.]h der Begründung zum Regierungsentwurf eines [X.] zur Regelung des Urheberre[X.]hts in der Informationsgesells[X.]haft soll die Bestimmung des §
54a Abs. 4 [X.] verhindern, dass Hersteller und Importeure von Geräten und Spei[X.]hermedien, die dur[X.]h die -
letztli[X.]h von den Nutzern zu tragende -
Vergütung als Dritte belastet sind, unzumutbar beeinträ[X.]htigt wer-den. Dur[X.]h die Begrenzung der Vergütungshöhe soll verhindert werden, dass die Vergütung, die in Na[X.]hbarst[X.]ten ni[X.]ht oder ni[X.]ht in glei[X.]her Höhe erhoben wird, den [X.] von Geräten und Spei[X.]hermedien beeinträ[X.]htigt (vgl. BT-Dru[X.]ks. 16/1828, [X.]).
(2) Nationale Vors[X.]hriften, die -
wie §
53 Abs. 1 bis 3 und §§
54 bis 54b [X.] -
der Umsetzung von Art. 5 Abs. 2 und 3 der Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.] die-nen, haben die Geri[X.]hte der Mitgliedst[X.]ten so auszulegen, dass der gere[X.]hte Ausglei[X.]h im Sinne von Art. 5 Abs. 2 und 3 der Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.] gewähr-72
73
74
-
31
-
leistet ist (zu Art. 5 Abs. 2 Bu[X.]hst. b der Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.] vgl. [X.], [X.], 909 Rn. 39 -
Sti[X.]hting/Opus; [X.], [X.], 984 Rn. 41
-
PC III).
Der gere[X.]hte Ausglei[X.]h soll zum einen den Na[X.]hteil ausglei[X.]hen, der Re[X.]htsinhabern dur[X.]h die Bes[X.]hränkung ihrer Auss[X.]hließli[X.]hkeitsre[X.]hte ent-steht. Zum anderen soll er einen angemessenen Ausglei[X.]h zwis[X.]hen den Re[X.]h-ten und Interessen der Re[X.]htsinhaber, die Anspru[X.]h auf den gere[X.]hten Aus-glei[X.]h haben, und den Re[X.]hten und Interessen der Nutzer von S[X.]hutzgegen-ständen si[X.]herstellen (vgl. [X.], [X.],
50 Rn. 43 -
Padawan/[X.]; [X.], 546 Rn. 53 -
[X.]/Thuiskopie).
In dieses System des gere[X.]hten Ausglei[X.]hs dürfen au[X.]h Hersteller und Importeure eingebunden werden. Angesi[X.]hts der praktis[X.]hen S[X.]hwierigkeiten, die privaten Nutzer zu identifizieren und sie zu verpfli[X.]hten, den den Re[X.]htsin-habern entstandenen Na[X.]hteil zu vergüten, steht es den Mitgliedst[X.]ten frei, mit der Verpfli[X.]htung zur Zahlung des gere[X.]hten Ausglei[X.]hs au[X.]h diejenigen zu belasten, die über Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung verfügen und sie zu diesem Zwe[X.]k Privatpersonen zur Verfügung stellen. Das Interesse der Hersteller und Importeure, ni[X.]ht anstelle der Nutzer als eigentli-[X.]hen S[X.]huldnern des gere[X.]hten Ausglei[X.]hs mit einer Abgabe zugunsten der Re[X.]htsinhaber belastet zu werden, ist innerhalb eines sol[X.]hen Systems [X.] regelmäßig s[X.]hon dadur[X.]h gewahrt, dass sie die für die Privatkopie zu entri[X.]htende Abgabe in den Preis für die Überlassung der vergütungspfli[X.]htigen Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung einfließen lassen können ([X.], [X.], 50 Rn. 48 -
Padawan/[X.]; [X.], 909 Rn. 29 -
Sti[X.]hting/Opus; [X.], 1025 Rn. 23 bis 25 -
[X.]/Austro-Me[X.]hana
I;
[X.], 546 Rn. 52 -
[X.]/Thuiskopie).
Dana[X.]h kann eine unzumutbare Beeinträ[X.]htigung der Hersteller von Ge-räten und Spei[X.]hermedien erst angenommen werden, wenn sie die Vergütung für Geräte und Spei[X.]hermedien, deren Typ zur Vornahme von Vervielfältigun-75
76
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-
32
-
gen na[X.]h §
53 Abs. 1 bis 3 [X.] benutzt wird, ni[X.]ht vollständig in den Preis dieser Geräte und Spei[X.]hermedien einfließen lassen und so auf deren Nutzer abwälzen können (vgl. [X.], [X.], 1017 Rn. 35 -
Digitales Dru[X.]kzent-rum; vgl.
au[X.]h Dreier in Dreier/[X.] [X.]O §
54a [X.] Rn. 10; [X.] in [X.]/[X.], Urheberre[X.]ht, 11. Aufl., §
54a [X.] Rn. 6; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., §
54a [X.] Rn. 5; Loewenheim in S[X.]hri[X.]ker/Loewenheim, Urheberre[X.]ht, 4.
Aufl., §
54a [X.] Rn. 11; [X.] in Fests[X.]hrift [X.], 2012, [X.], 399). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn an einem Erwerb interessierte Nutzer von dem Erwerb eines sol[X.]hen Geräts oder Spei-[X.]hermediums absehen, weil die Vergütung ni[X.]ht in einem wirts[X.]haftli[X.]h ange-messenen Verhältnis zum Preisniveau des Gerätes oder Spei[X.]hermediums steht. Davon ist auszugehen, wenn mögli[X.]he
Nutzer derartige Geräte
oder Spei[X.]hermedien in erhebli[X.]hem Umfang ni[X.]ht im Inland, sondern im Ausland erwerben, weil sie
dort zu einem geringeren Preis angeboten werden, und wenn dieser geringere Preis darauf beruht, dass im Ausland keine oder eine geringe-re Gerätevergütung als im Inland erhoben wird. In einem sol[X.]hen Fall sind ni[X.]ht nur die Interessen der Hersteller beeinträ[X.]htigt, die ihre Geräte oder Spei[X.]her-medien im Inland anbieten. Vielmehr sind in einem derartigen Fall au[X.]h die Inte-ressen der Re[X.]htsinhaber verletzt, da sie keine oder nur eine geringere Vergü-tung für die Nutzung ihrer Werke erhalten. Eine sol[X.]he Vergütung gefährdet das System des gere[X.]hten Ausglei[X.]hs.
[X.]) Das [X.] hat zur Bestimmung des Preisniveaus des Geräts

im Sinne von §
54a Abs. 4 [X.] zu Re[X.]ht ni[X.]ht auf den [X.], sondern auf den [X.] abgestellt. Es hat von diesem [X.] aber zu Unre[X.]ht die Umsatzsteuer und die bis zum 31. Dezember 2007 na[X.]h altem Re[X.]ht zu entri[X.]htende Gerätevergütung abgezogen.
(1) Die Revision des [X.] beanstandet ohne Erfolg, dass das Ober-landesgeri[X.]ht zur
Bestimmung des Preisniveaus des Geräts

auf den [X.] (den Preis, den der Endverbrau[X.]her dem Händler für den Erwerb 78
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des Geräts zahlt) und ni[X.]ht auf den [X.] (den Preis, den der Händler dem Hersteller für den Erwerb des Geräts zahlt) abgestellt hat.
Dur[X.]h die an das Preisniveau der Geräte und Spei[X.]hermedien geknüpfte Begrenzung der Gerätevergütung soll verhindert werden, dass der Inlandsab-satz von Geräten und Spei[X.]hermedien mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf die in die Preiskalkula-tion einzubeziehende Gerätevergütung unzumutbar beeinträ[X.]htigt wird (vgl. oben Rn. 73). Der Absatz von in Deuts[X.]hland angebotenen Geräten und Spei-[X.]hermedien wird dur[X.]h die Na[X.]hfrage der Endverbrau[X.]her bei den [X.] bestimmt. Die Na[X.]hfrage der Händler bei Herstellern und Importeuren hängt von der Na[X.]hfrage der Endverbrau[X.]her ab. Für die Na[X.]hfrage der Endverbrau-[X.]her ist allein der [X.] und ni[X.]ht der [X.] der Ge-räte und Spei[X.]hermedien maßgebli[X.]h.
(2) Das [X.] hat zur Bestimmung des Preisniveaus des Geräts

im Sinne von §
54a Abs. 4 [X.] von dem dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]hen [X.] der jeweiligen Geräte zu Unre[X.]ht die Umsatzsteuer und die bis zum 31. Dezember 2007 na[X.]h altem Re[X.]ht (vgl. die Anlage zu §
54d Abs. 1 [X.] aF) zu entri[X.]htende Gerätevergütung abgezogen. Der [X.] muss die Umsatzsteuer und die auf das Gerät entfallende Urhebervergütung enthal-ten (vgl. §
1 Abs. 1 [X.] [X.], §
54e [X.] aF, §
54d [X.]). Für den [X.] ist allein der von Endverbrau[X.]hern zu zahlende Preis maßgeb-li[X.]h. Die Umsatzsteuer und die Gerätevergütung dürfen daher ni[X.]ht aus dem [X.] herausgere[X.]hnet werden. Da es für die Bestimmung des Preisniveaus des Geräts allein auf den [X.] ankommt, ist es uner-hebli[X.]h, ob -
wie die Revision des [X.] geltend ma[X.]ht -
die Mitgliedsunter-nehmen des [X.] für die verfahrensgegenständli[X.]hen [X.]e vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2009 weitaus niedrigere [X.] und ab dem 1. Januar 2010 überhaupt keine Zahlungen geleistet und die Vergütungssätze na[X.]h altem Re[X.]ht ni[X.]ht in voller Höhe in deren Endverkaufs-preis eingepreist hatten.
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-
ee) Die Annahme des [X.]s, eine Spei[X.]hermedienvergü-tung, die nahezu ein Drittel des Preisniveaus des Spei[X.]hermediums
betrage, stehe ni[X.]ht in einem wirts[X.]haftli[X.]h angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Spei[X.]hermediums
und beeinträ[X.]htige die Spei[X.]hermedienhersteller unzu-mutbar, hält einer Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.
(1) Das [X.] hat angenommen, mit einer Spei[X.]hermedien-vergütung, die si[X.]h auf nahezu ein Drittel des Endpreises
belaufe, sei die [X.] des wirts[X.]haftli[X.]h Angemessenen übers[X.]hritten. Na[X.]h der [X.] solle die Kappungsgrenze gemäß §
54a Abs. 4 [X.] verhindern, dass der [X.] von Geräten und Spei[X.]hermedien dur[X.]h eine urheberre[X.]htli[X.]he Vergütung, die in Na[X.]hbarst[X.]ten ni[X.]ht oder in geringerer Höhe erhoben werde, beeinträ[X.]htigt werde. Ob tatsä[X.]hli[X.]h eine sol[X.]he Beeinträ[X.]htigung des Inlands-absatzes zu besorgen sei, könne offenbleiben. Der gesetzgeberis[X.]he Wille sei au[X.]h dann zu bea[X.]hten, wenn

wie die Beklagte geltend ma[X.]he

Spei[X.]herme-dien ni[X.]ht in nennenswertem Umfange im Ausland bezogen würden.
(2) Die Revision des [X.] ma[X.]ht vergebli[X.]h geltend, das Oberlandes-geri[X.]ht habe ni[X.]ht hinrei[X.]hend berü[X.]ksi[X.]htigt, dass der Gesetzgeber ursprüng-li[X.]h eine bindende Obergrenze für die angemessene Vergütung in Höhe von 5% des [X.] einführen wollte. Die im Regierungsentwurf eines [X.] Gesetzes zur Regelung des Urheberre[X.]hts in der Informationsgesells[X.]haft in §
54 Abs. 4 Satz 2 [X.]-E vorgesehene Obergrenze für die angemessene Vergütung in Höhe von 5% des [X.] ist gestri[X.]hen worden (vgl. oben Rn. 48). Die Gesetzesmaterialien re[X.]htfertigen daher ni[X.]ht die Annahme, eine Vergütung in Höhe von mehr als 5% des [X.] sei stets im Sinne von §
54a Abs. 4 [X.] unverhältnismäßig und unzumutbar. Den [X.] ist vielmehr zu entnehmen, dass §
54a Abs. 4 [X.] eine flexible Regelung ermögli[X.]hen soll und die Frage der Verhältnismäßigkeit der Vergütung unter Berü[X.]ksi[X.]htigung aller relevanten Umstände des Einzelfalles, eins[X.]hließli[X.]h der Markt-
und Wettbewerbssituation, zu beantworten ist (vgl. Bes[X.]hlussempfeh-82
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lung und Beri[X.]ht des Re[X.]htsauss[X.]husses des [X.],
BT-Dru[X.]ks. 16/5939, S. 45).
(3) Die Revision des [X.] ma[X.]ht weiter geltend, zu einer Obergrenze für die angemessene Vergütung in Höhe von 5% des [X.] gelange man au[X.]h dann, wenn man von der in weiten Berei[X.]hen des Urheberre[X.]hts an-erkannten
Größenordnung von 10% vom Umsatz ausgehe und diesen Vergü-tungssatz im Hinbli[X.]k darauf auf 5% vom Umsatz absenke, dass die Gerätever-gütung tatsä[X.]hli[X.]h in erhebli[X.]hem Umfang in Fällen erhoben werde, in denen sie ni[X.]ht erhoben werden dürfte, ohne dass dem Hersteller ein Rü[X.]kerstat-tungsanspru[X.]h zustehe. Damit dringt die Revision des [X.] ni[X.]ht dur[X.]h. [X.] der Auffassung der Revision des [X.]
gibt es s[X.]hon keine Regel, dass eine Beteiligung des Urhebers von bis zu 10% an den Bruttoeinnahmen des Verwerters als angemessene Vergütung anzusehen ist. Eine derart pau-s[X.]halierende Betra[X.]htungsweise trägt den Besonderheiten der unters[X.]hiedli-[X.]hen Verwertungsvorgänge ni[X.]ht Re[X.]hnung ([X.], [X.], 61 Rn.
66

Gesamtvertrag Tanzs[X.]hulkurse). Darüber hinaus ist die
Höhe der angemes-senen Vergütung für die Bestimmung des wirts[X.]haftli[X.]h angemessenen [X.]ses der Geräte-
oder Spei[X.]hermedienvergütung zum Preisniveau des Geräts oder des Spei[X.]hermediums ni[X.]ht von Bedeutung. Na[X.]h dem Rege-lungszusammenhang der Tatbestände des §
54a [X.] sind die angemessene Vergütung einerseits und das angemessene Verhältnis der Vergütung zum Preisniveau andererseits voneinander zu unters[X.]heiden und unabhängig vonei-nander zu bestimmen. Im Übrigen kann si[X.]h der Umstand, dass die Vergütung
für Privatkopien ni[X.]ht für Geräte und Spei[X.]hermedien erhoben werden darf, die von anderen als natürli[X.]hen Personen zu eindeutig anderen Zwe[X.]ken als der Anfertigung von Privatkopien erworben werden, ni[X.]ht auf die Bestimmung der angemessenen Vergütung oder des angemessenen Verhältnisses
der Vergü-tung zum Preisniveau auswirken. Da die Vergütung für Privatkopien für Geräte und Spei[X.]hermedien, die na[X.]hweisli[X.]h von anderen als natürli[X.]hen Personen zu eindeutig anderen Zwe[X.]ken als der Anfertigung von Privatkopien
erworben 85
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36
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werden, ni[X.]ht erhoben werden darf oder aber -
falls sie zunä[X.]hst erhoben [X.] -
erstattet werden muss
(vgl. Rn. 99 bis 108), besteht insoweit keine Veran-lassung die Höhe der Vergütung oder der Kappungsgrenze abzusenken.
(4) Die Revisionen der Parteien rügen jedo[X.]h mit Erfolg, dass die An-nahme, eine Vergütung in Höhe von nahezu einem Drittel oder

je na[X.]h Spei-[X.]hermedientyp -
mehr als 12% bis 18% des Preisniveaus der Spei[X.]hermedien
übers[X.]hreite die Grenze des wirts[X.]haftli[X.]h Angemessenen, ni[X.]ht
von den Fest-stellungen des [X.]s getragen wird.
Die na[X.]h § 54 Abs. 1 [X.] von den Herstellern zu zahlende Vergütung für Geräte und Spei[X.]hermedien, deren Typ zur Vornahme von Vervielfältigun-gen na[X.]h §
53 Abs. 1 bis 3 [X.] benutzt wird, beeinträ[X.]htigt die Hersteller sol-[X.]her Geräte und Spei[X.]hermedien unzumutbar im Sinne von §
54a Abs.
4 [X.], wenn mögli[X.]he Nutzer derartige Geräte oder Spei[X.]hermedien in erhebli[X.]hem Umfang ni[X.]ht im Inland, sondern im Ausland erwerben, weil sie dort zu einem geringeren Preis angeboten werden, und wenn dieser geringere Preis darauf beruht, dass im Ausland keine oder eine geringere Gerätevergütung oder Spei-[X.]hermedienvergütung als im Inland erhoben wird (vgl. Rn.
77). Das Oberlan-desgeri[X.]ht hat keine Feststellungen zum Vorliegen dieser Voraussetzungen getroffen. Es hat gemeint, es könne offenbleiben, ob tatsä[X.]hli[X.]h eine Beein-trä[X.]htigung des [X.] zu besorgen sei. Der gesetzgeberis[X.]he Wille, eine Beeinträ[X.]htigung des [X.] von Geräten und Spei[X.]hermedien dur[X.]h eine urheberre[X.]htli[X.]he Vergütung, die in Na[X.]hbarst[X.]ten ni[X.]ht oder in geringerer Höhe erhoben werde, zu verhindern, sei au[X.]h dann zu bea[X.]hten, wenn

wie die Beklagte geltend ma[X.]he

Spei[X.]hermedien ni[X.]ht in nennenswer-tem Umfange im Ausland bezogen würden.
Eine unzumutbare Beeinträ[X.]htigung der Hersteller von Geräten oder Spei[X.]hermedien liegt allerdings -
unabhängig vom Erwerb entspre[X.]hender Ge-räte oder Spei[X.]hermedien dur[X.]h mögli[X.]he Nutzer im Ausland -
au[X.]h vor, wenn die Hersteller die Vergütung
ni[X.]ht vollständig in den Preis der Geräte und Spei-86
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-
[X.]hermedien einfließen lassen und so auf deren Nutzer abwälzen können, weil an einem Erwerb interessierte Nutzer sonst in erhebli[X.]hem Umfang von dem Erwerb sol[X.]her Geräte oder Spei[X.]hermedien im Hinbli[X.]k darauf absähen, dass die Vergütung ni[X.]ht in einem wirts[X.]haftli[X.]h angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Gerätes oder des Spei[X.]hermediums steht
(vgl. Rn. 77). Au[X.]h zum Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das [X.] indessen keine Feststellungen getroffen. Es hat ni[X.]ht festgestellt, dass eine Spei[X.]herme-dienvergütung von nahezu einem Drittel oder

je na[X.]h Spei[X.]hermedientyp -
mehr als 12% bis 18% des Preisniveaus des
Spei[X.]hermediums
den Inlandsab-satz
der jeweiligen Spei[X.]hermedien in erhebli[X.]hem Umfang verringerte.
ff) Die Revision der [X.] beanstandet mit Re[X.]ht, dass das Oberlan-desgeri[X.]ht das Maß der urheberre[X.]htsrelevanten Nutzung der jeweiligen Spei-[X.]hermedien bei der Bemessung der Kappungsgrenze berü[X.]ksi[X.]htigt hat.
(1) Das [X.] hat angenommen, die Kappungsgrenze sei in der Weise am Maß der urheberre[X.]htsrelevanten Nutzung der vers[X.]hiedenen Spei[X.]hermedien auszuri[X.]hten, dass diese mit zunehmender Nutzung des jewei-ligen Spei[X.]hermediums zu vergütungspfli[X.]htigen Vervielfältigungen ansteige.
Dana[X.]h betrage die Kappungsgrenze 12% des [X.]es bei einer urheberre[X.]htsrelevanten Nutzung eines Spei[X.]hermediums unter 25%, 14% des [X.]es, bei einer urheberre[X.]htsrelevanten Nutzung eines Spei-[X.]hermediums von 25% bis 50%, 16% des [X.]es, bei einer urhe-berre[X.]htsrelevanten Nutzung eines Spei[X.]hermediums von 50% bis 75% und 18% des [X.]es bei einer urheberre[X.]htsrelevanten Nutzung eines Spei[X.]hermediums von 75% bis 100%.
(2) Aus dem [X.] des §
54a [X.] geht hervor, dass zunä[X.]hst na[X.]h §
54a Abs. 1 bis 3 [X.] die Höhe der Gerätevergütung na[X.]h dem Maß der tatsä[X.]hli[X.]hen Nutzung der Geräte für Vervielfältigungen zu bestimmen ist und sodann erst na[X.]h §
54a Abs. 4 [X.] zu prüfen ist, ob diese
Vergütung die Hersteller des Geräts ni[X.]ht unzumutbar beeinträ[X.]htigt und in ei-89
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-
nem wirts[X.]haftli[X.]h angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts steht. Mit der Vergütung im Sinne von §
54a Abs. 4 [X.] ist die zunä[X.]hst na[X.]h den Grundsätzen des §
54a Abs.
1 bis 3 [X.] zu bestimmende Vergütung gemeint.
Mit dem Maß der urheberre[X.]htsrelevanten Nutzung der jeweiligen Spei-[X.]hermedien hat das [X.] einen Umstand im Rahmen der Prüfung der Unzumutbarkeit und der Verhältnismäßigkeit der Vergütung na[X.]h
§
54a Abs. 4 [X.] berü[X.]ksi[X.]htigt, der allenfalls bei der Bestimmung der [X.] der Vergütung na[X.]h dem Maß der tatsä[X.]hli[X.]hen Nutzung der Spei[X.]her-medien
für Vervielfältigungen na[X.]h §
54a Abs. 1 bis 3 [X.] zu berü[X.]ksi[X.]htigen ist. Dadur[X.]h hat das [X.] die [X.] weitaus stärker herabgesetzt als sie -
seine Beurteilung im Übrigen als ri[X.]htig unterstellt -
hätten herabgesetzt werden dürfen.
2. Die Revision des
[X.]
wendet si[X.]h ohne
Erfolg dagegen, dass das [X.] den Gesamtvertrag mit Wirkung vom 1. Januar 2008 festge-setzt und die Geltung der Vergütungssätze ab dem 1. Januar 2008 bestimmt hat.
a) Das [X.] konnte den Gesamtvertrag mit Wirkung
vom 1.
Januar 2008 festsetzen.
Die Festsetzung eines [X.] ist na[X.]h §
16 Abs.
4 Satz
5 [X.]
(nur) mit Wirkung vom 1. Januar des Jahres an mögli[X.]h, in dem der Antrag gestellt wird. Da dieser Antrag bei der S[X.]hiedsstelle zu stel-len ist (§
16 Abs.
1, §
14 Abs.
1 Nr. 1 Bu[X.]hst. [X.] und Abs.
5 [X.]), ist der [X.] bei der S[X.]hiedsstelle maßgebli[X.]h ([X.], [X.], 61 Rn.
79 -
Gesamtvertrag Tanzs[X.]hulkurse, [X.]). Der Antrag des
[X.]
auf Festsetzung eines [X.] ist im [X.] bei der S[X.]hiedsstelle [X.].
b) Es ist ni[X.]ht ermessensfehlerhaft, dass das [X.] für die [X.] ab dem 1. Januar 2008
Vergütungen festgesetzt hat, die von den [X.] abwei[X.]hen, die zwis[X.]hen dem
Kläger und der [X.] zu 1 aufgrund des [X.] vom 24. März/11. April 1986 und seiner
Zusatzvereinba-92
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94
95
-
39
-
rungen galten.
Zwar gelten die Vergütungen, die in [X.] vor dem 31.
Dezember 2007 vereinbart worden sind, na[X.]h §
27 Abs.
1 Satz
1 [X.] (längstens)
bis zum 1.
Januar 2010
als Tarife weiter, wenn sie ni[X.]ht zuvor dur[X.]h neue Vergütungssätze ersetzt worden sind. Die Angemessenheit der na[X.]h §
27 Abs.
1 [X.] [X.] als Tarife weitergeltenden Vergütungen ist jedo[X.]h -
wie das [X.] mit Re[X.]ht angenommen hat -
geri[X.]htli[X.]h überprüfbar und darf zur Festsetzung von Vergütungen führen,
die geringer oder höher als die in den [X.] vor dem 31. Dezember 2007 vereinbarten Vergütungen sind
(vgl. [X.], Urteil vom 20. Februar 2013 -
I [X.], [X.], 1037 Rn.
22 bis 39 = [X.], 1357 -
Weitergeltung als Tarif). Das Oberlandesge-ri[X.]ht musste die Angemessenheit der von ihm für zutreffend era[X.]hteten Vergü-tung entgegen der Ansi[X.]ht der Revision des [X.] au[X.]h ni[X.]ht dur[X.]h einen Verglei[X.]h mit der zuvor geltenden Vergütung prüfen. Einem sol[X.]hen Verglei[X.]h steht entgegen, dass für die Bemessung dieser Vergütungen aufgrund der ge-setzli[X.]hen Neuregelung unters[X.]hiedli[X.]he Maßstäbe gelten
(vgl. [X.], [X.], 792 Rn. 95
-
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik, [X.]).
3. Die vom [X.] vorgenommene Vergütungsfestsetzung erweist si[X.]h allerdings insoweit als ermessensfehlerhaft,
als es die Höhe der Vergütung für einzelne Spei[X.]hermedien für den [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2009 höher festgesetzt hat als von den
[X.]
bean-tragt.
a) Das [X.] setzt den Inhalt der Gesamtverträge gemäß §
16 Abs.
4 Satz
3 [X.] zwar na[X.]h billigem Ermessen fest. Es ist na[X.]h der für das Verfahren über einen Anspru[X.]h auf Abs[X.]hluss eines [X.] gemäß §
16 Abs.
4 Satz
2 [X.] entspre[X.]hend anwendbaren Bestimmung des §
308 Abs.
1 Satz
1 ZPO jedo[X.]h ni[X.]ht befugt, einer Partei etwas zuzuspre-[X.]hen, was ni[X.]ht beantragt ist. Das Ermessen des [X.]s bei der Festsetzung des Inhalts eines [X.] ist dur[X.]h die [X.] [X.] ([X.], [X.], 792 Rn. 97 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektro-nik, [X.]).
Ein Verstoß gegen §
308 ZPO ist -
au[X.]h im Revisionsverfahren -
von 96
97
-
40
-
Amts wegen zu bea[X.]hten ([X.], Urteil
vom 21. Juni 2001

I
ZR
245/98,
GRUR
2002, 153, 155 = [X.], 96

Kinderhörspiele;
Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., §
308 Rn. 19).
b) Die vom [X.] für die Spei[X.]hermedien [X.] 800, CD-[X.] 650, CD-[X.] 700 und [X.] +/-
[X.] 4,7 GB festgesetzte Vergütung ist hö-her als die von den [X.] begehrte Vergütung. Das ergibt si[X.]h aus einem
Verglei[X.]h
der von den [X.] für die bis zum 31. Dezember 2009 begehrten Vergütungssätze na[X.]h Maßgabe der von ihnen mit ihrer Revisionsbegründung dargelegten Umre[X.]hnung aller Vergütungssätze auf eine Vergütung je Stü[X.]k und den vom [X.] für die [X.] ab dem 1. Januar 2008 festgesetz-ten Vergütungen je Stü[X.]k.
Au[X.]h mit der für DVD+[X.] Double Layer 8,5
GB auf 0,7078

Stü[X.]k festgesetzten Vergütung geht das [X.] über den Antrag der [X.] hinaus. Die [X.] haben für alle Spei[X.]hermedien

je Stü[X.]k begehrt.
4. Die Revision der [X.] beanstandet ohne Erfolg, dass das Ober-landesgeri[X.]ht die vom
Kläger begehrte Regelung zum Entfallen der Zahlungs-pfli[X.]ht in §
5 Abs.
1 Bu[X.]hst. b und Abs.
3 des [X.] aufgenommen hat.
a) Na[X.]h §
5 Abs.
1 Bu[X.]hst. b Halbsatz
1 des [X.] sind si[X.]h die Vertragsparteien darüber einig, dass eine Zahlungspfli[X.]ht für Vertragspro-dukte entfällt bei Lieferung der [X.]e an gewerbli[X.]he Abnehmer, die diese zum Zwe[X.]ke einer eindeutig anderen Verwendung als der Anfertigung von Privatkopien im Sinne von §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] erwerben. Diese Rege-lung entspri[X.]ht den re[X.]htli[X.]hen Vorgaben und ist daher ni[X.]ht zu beanstanden.
Gemäß §
54 Abs.
2 [X.] entfällt der Anspru[X.]h na[X.]h §
54 Abs.
1 [X.]
soweit na[X.]h den Umständen erwartet werden kann, dass die Geräte oder Spei[X.]her-medien im Geltungsberei[X.]h des Urheberre[X.]htsgesetzes ni[X.]ht zu Vervielfälti-gungen gemäß §
53 Abs. 1 bis 3 [X.] benutzt werden. Die Vors[X.]hrift ist ni[X.]ht 98
99
100
-
41
-
nur auf für die Ausfuhr bestimmte Geräte und Spei[X.]hermedien anwendbar, sondern greift au[X.]h dann ein, wenn aus anderen Gründen erwartet werden kann, dass die Geräte oder Spei[X.]hermedien im Geltungsberei[X.]h des Urheber-re[X.]htsgesetzes ni[X.]ht zu Vervielfältigungen na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] benutzt werden ([X.], [X.], 792 Rn.
109 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselekt-ronik; zu §
54[X.] [X.] aF vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
34
PC als Bild-
und Tonaufzei[X.]hnungsgerät, [X.]).
Die Vergütung für Privatkopien darf ni[X.]ht für Anlagen, Geräte und Medien erhoben werden, die von anderen als natürli[X.]hen Personen zu eindeutig anderen Zwe[X.]ken als der Anfertigung von Privatkopien erworben werden (vgl. [X.], [X.], 50 Rn. 53 und 59 -
Padawan/[X.]; [X.], 1025 Rn. 28 -
[X.]/Austro-Me[X.]hana
I; [X.], 478 Rn. 47 -
[X.]/[X.]). Dem entspri[X.]ht die Regelung in §
5 Abs. 1 Bu[X.]hst. b des [X.], wona[X.]h bei einer Lieferung von Spei[X.]hermedien an gewerbli[X.]he Abnehmer, die diese zum Zwe[X.]ke einer eindeutig anderen Ver-wendung als der Anfertigung von Privatkopien erwerben, eine Zahlungspfli[X.]ht entfällt.
b) Na[X.]h §
5 Abs.
1 Bu[X.]hst. b Halbsatz
2 des [X.] wird [bei Lieferung der Vertragsgegenstände an gewerbli[X.]he Abnehmer] eine eindeutig andere Verwendung [als der Anfertigung von Privatkopien im Sinne von §
53 Abs.
1 bis 3 [X.]] vermutet, wenn der gewerbli[X.]he Abnehmer s[X.]hriftli[X.]h bestä-tigt, die Vertragsgegenstände zum eigenen Gebrau[X.]h im Rahmen seiner unter-nehmeris[X.]hen Tätigkeit zu verwenden.
Au[X.]h diese Regelung ist entgegen der Ansi[X.]ht der Revision der [X.] ni[X.]ht unbillig.
[X.]) Wird ein Gerät oder Spei[X.]hermedium seinem Typ na[X.]h zur [X.] von Vervielfältigungen na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] benutzt, besteht die Vermutung, dass mit einem derartigen Gerät oder Spei[X.]hermedium tatsä[X.]hli[X.]h sol[X.]he Vervielfältigungen vorgenommen werden. Dabei handelt es si[X.]h [X.] um eine widerlegli[X.]he Vermutung. Sie kann dur[X.]h den Na[X.]hweis entkräf-tet werden, dass mit Hilfe dieses Geräts oder Spei[X.]hermediums allenfalls in geringem Umfang tatsä[X.]hli[X.]h Vervielfältigungen na[X.]h §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] 101
102
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42
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angefertigt worden sind. Im Regelfall, in dem zum [X.]punkt der Klärung der Vergütungspfli[X.]ht eine Nutzung der Geräte oder Spei[X.]hermedien no[X.]h bevor-steht, geht es dabei um den Na[X.]hweis, dass na[X.]h dem normalen Gang der Dinge eine Verwendung dieses Geräts oder Spei[X.]hermediums für die Erstel-lung sol[X.]her Vervielfältigungen über einen geringen Umfang hinaus unwahr-s[X.]heinli[X.]h ist ([X.], [X.], 792 Rn. 111 -
Gesamtvertrag Unterhaltungs-elektronik; zu §
53 Abs.
1, §
54 Abs.
1 [X.] aF vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
33 bis
43
PC als Bild-
und Tonaufzei[X.]hnungsgerät; [X.], 1203
Rn. 53 -
PC III).
[X.]) Mit diesen Grundsätzen steht es in Einklang, dass die s[X.]hriftli[X.]he Be-stätigung eines gewerbli[X.]hen Abnehmers, das [X.]
zum eigenen Gebrau[X.]h im Rahmen seiner unternehmeris[X.]hen Tätigkeit zu verwenden, na[X.]h §
5 Abs.
1 Bu[X.]hst. b Halbsatz
2 des [X.] die Vermutung begründet, dass dieser Abnehmer das an ihn gelieferte Spei[X.]hermedium zum Zwe[X.]ke [X.] eindeutig anderen Verwendung als der Anfertigung von Privatkopien im Sinne von §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] erworben hat. Damit ist dem bere[X.]htigten Interesse der [X.] genügt, das Vorliegen der Voraussetzungen eines Ent-fallens der Vergütungspfli[X.]ht zu überprüfen. Der [X.] ist es unbenommen, die dur[X.]h die s[X.]hriftli[X.]he Bestätigung begründete Vermutung zu entkräften
([X.], [X.], 792 Rn. 112 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik).
[X.][X.]) Die Revision der [X.] ma[X.]ht ohne Erfolg gelten, die s[X.]hriftli[X.]he Bestätigung eines gewerbli[X.]hen Abnehmers, das [X.] zum eigenen Gebrau[X.]h im Rahmen seiner unternehmeris[X.]hen Tätigkeit zu verwenden, kön-ne ni[X.]ht zum Entfallen der Vergütungspfli[X.]ht führen, weil eine Verwendung der [X.]e zum eigenen Gebrau[X.]h im Rahmen der unternehmeris[X.]hen Tätigkeit na[X.]h
§
53 Abs.
2 und 3
[X.] vergütungspfli[X.]htige Verwendungen ein-s[X.]hließe. Dem Re[X.]htsinhaber
kann
bei einer Verwendung digitaler Spei[X.]her-medien -
wie der hier in Rede stehenden [X.] und DVDs -
zum eigenen Ge-brau[X.]h im Rahmen einer unternehmeris[X.]hen Tätigkeit allenfalls ein geringfügi-ger Na[X.]hteil entstehen, der keine Zahlungspfli[X.]ht begründen muss (vgl. Erwä-103
104
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43
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gungsgrund 35 der
Ri[X.]htlinie 2001/29/[X.]). Sol[X.]he Verwendungen werden in der Regel
ni[X.]ht von §
53 Abs. 2
und 3 [X.] erfasst. §
53 Abs. 2 [X.] Nr. 1 [X.] greift ni[X.]ht ein, wenn die Vervielfältigung gewerbli[X.]hen Zwe[X.]ken dient. §
53 Abs. 2 [X.] Nr. 2 bis 4 [X.] setzt
eine Vervielfältigung auf Papier oder einem ähnli[X.]hen Träger mittels beliebiger fotome[X.]hanis[X.]her Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnli[X.]her Wirkung (§
53 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
und Satz 3 [X.]) oder eine auss[X.]hließli[X.]h analoge
Nutzung (§
53 Abs. 1 Satz 2 Nr.
2
und Satz 3 [X.]) voraus und s[X.]heidet
damit bei einer
Verwendung digitaler Spei-[X.]hermedien aus. §
53 Abs. 2 [X.] Nr. 2
[X.] kommt bei der Verfolgung eines wirts[X.]haftli[X.]hen oder Erwerbszwe[X.]ks ni[X.]ht in Betra[X.]ht (§
53 Abs. 1 Satz 2 Nr.
3
[X.]). Von dem
in §
53 Abs. 3 [X.] geregelten
und nur unter weiteren ein-s[X.]hränkenden Voraussetzungen zulässigen eigenen Gebrau[X.]h für Unterri[X.]hts-
oder Prüfungszwe[X.]ke sind gewerbli[X.]he Einri[X.]htungen ausges[X.]hlossen.
[X.]) Die Revision der [X.] wendet si[X.]h ferner vergebli[X.]h dagegen, dass der vom [X.] festgesetzte Gesamtvertrag für den Fall der Vorlage einer s[X.]hriftli[X.]hen Bestätigung gemäß §
5 Abs. 1 Bu[X.]hst. b Halbsatz 2 des [X.] keine Regelung enthält, die die Zahlung einer anteiligen Vergütung für an gewerbli[X.]he Abnehmer gelieferte Spei[X.]hermedien vorsieht.
[X.]) Mit ihrer Revisionsbegründung haben die [X.] erstmals [X.] beantragt, §
5 des [X.] um eine Regelung zu ergänzen, die für den Fall der Vorlage einer s[X.]hriftli[X.]hen Bestätigung gemäß §
5 Abs. 1 Bu[X.]hst. b Halbsatz 2 des [X.] vorsieht, dass für an gewerbli[X.]he [X.] gelieferte [X.]e,
die na[X.]h dem 31. Dezember 2009 in [X.] gebra[X.]ht worden sind, eine Vergütung in Höhe von 30% der Vergütung gemäß Anlage 1 zum Gesamtvertrag zu entri[X.]hten ist.
[X.]) Es kann offenbleiben, ob diese Änderung des Klageantrags in der Revisionsinstanz ausnahmsweise zulässig ist, weil sie nur eine Bes[X.]hränkung oder Modifikation des früheren Antrags darstellt und si[X.]h auf einen Sa[X.]hverhalt stützt, der vom Tatri[X.]hter bereits gewürdigt worden ist (vgl. [X.], Urteil vom 105
106
107
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44
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5.
Dezember 2012 -
I [X.], [X.], 833 Rn. 23 = [X.], 1038

Culinaria/[X.], [X.]; Urteil vom
27. November 2014 -
I [X.], [X.], 672 Rn. 110 = [X.], 739 -
[X.]piel-Konsolen II). Der [X.] [X.] begehrten Regelung
in den Gesamtvertrag
steht jedenfalls entgegen, dass im Falle einer s[X.]hriftli[X.]hen Bestätigung des gewerbli-[X.]hen Abnehmers, die Vertragsgegenstände zum eigenen Gebrau[X.]h im Rahmen seiner unternehmeris[X.]hen Tätigkeit zu verwenden, ein Anspru[X.]h auf Zahlung einer Vergütung gemäß §
54 Abs. 1, §
54b Abs. 1 [X.] ni[X.]ht nur anteilig, son-dern vollständig entfällt, wenn die Beklagte die dur[X.]h die s[X.]hriftli[X.]he Bestäti-gung begründete Vermutung eines Entfallens der Vergütungspfli[X.]ht ni[X.]ht ent-kräftet.
d) Die Revision der [X.] ma[X.]ht ohne Erfolg geltend, die vom Ober-landesgeri[X.]ht zu §
5 Abs. 3 des [X.] festgesetzte Regelung ent-spre[X.]he ni[X.]ht der Billigkeit. Werden Vertragsgegenstände, für die eine Vergü-tung bereits entri[X.]htet ist, na[X.]hträgli[X.]h an gewerbli[X.]he Abnehmer veräußert, die diese zum Zwe[X.]ke einer eindeutig anderen Verwendung als der Anfertigung von Privatkopien im Sinne von §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] erwerben, so entfällt na[X.]h §
5 Abs.
3 des [X.] bei entspre[X.]hendem Na[X.]hweis der Vergü-tungsanspru[X.]h gegen dieses Mitglied und werden insoweit bereits geleistete Vergütungen dur[X.]h Anre[X.]hnung auf zukünftige Vergütungsansprü[X.]he der [X.] zinsfrei erstattet. Diese
Regelung entspri[X.]ht der Billigkeit, da ein An-spru[X.]h auf Zahlung einer Gerätevergütung gemäß §
54 Abs. 2 [X.] entfällt, wenn na[X.]h den na[X.]h den Umständen erwartet werden kann, dass die Geräte oder Spei[X.]hermedien im Geltungsberei[X.]h des Urheberre[X.]htsgesetzes ni[X.]ht zu Vervielfältigungen benutzt werden (vgl. au[X.]h [X.], [X.], 792 Rn. 113 bis 115 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik).
C. Die Revisionen der Parteien führen dana[X.]h zur Aufhebung des ange-fo[X.]htenen Urteils (§
562 Abs. 1 ZPO) soweit das [X.] die Vergü-tung gemäß §
3
Abs. 1 des [X.] für die [X.] ab dem 1. Januar 2008 auf die in der Anlage 1 zu §
3 Abs. 1 des [X.] für die in dieser Anla-108
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45
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ge im Einzelnen aufgeführten [X.]e und auf die in dieser Anlage im Einzelnen aufgeführten Beträge festgesetzt
hat. Die übrigen Festsetzungen des Gesamtvertrages stehen mit der allein ermessensfehlerhaften [X.] ni[X.]ht in einem inhaltli[X.]hen oder redaktionellen Zusammenhang, der es [X.], das Urteil hinsi[X.]htli[X.]h sämtli[X.]her Bestimmungen des [X.] aufzuheben (vgl. [X.], [X.], 1139, 1141 f.

Gesamtvertrag privater Rundfunk; [X.], GRUR
2016, 792
Rn. 118 -
Gesamtvertrag Unterhaltungs-elektronik). Da die in der [X.] liegende Re[X.]htsgestaltung dem Tatri[X.]hter vorbehalten ist (vgl. [X.], [X.], 1220 Rn.
87
Gesamtvertrag

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46
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Ho[X.]hs[X.]hul-Intranet), ist die Sa[X.]he im Umfang der Aufhebung
zur erneuten Festsetzung des [X.] an das [X.] zurü[X.]kzuverweisen (§
563 Abs. 1 [X.] ZPO), dem au[X.]h die Ents[X.]heidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
Büs[X.]her
[X.]
Löffler

[X.]
Fe[X.]ersen
Vorinstanz:
OLG Mün[X.]hen, Ents[X.]heidung vom 28.08.2014 -
6 S[X.]h 11/10 WG -