Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2017, Az. I ZR 35/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160317UIZR35.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I
ZR
35/15
Verkündet am:
16. März
2017
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

externe Festplatten
[X.] § 54 Abs. 1, § 54a, § 54b Abs. 1
a)
Die Verpflichtung von Herstellern, Importeuren und Händlern zur Zahlung einer Vergütung für Geräte oder Speichermedien besteht kraft Gesetzes (§
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.]) und wird nicht erst durch das Aufstellen eines [X.] oder
den Abschluss eines [X.] begründet. Desgleichen ergibt sich die Höhe die-ser Vergütung aus dem Gesetz (§
54a [X.]) und wird nicht erst durch von [X.] aufgestellte Tarife oder die als Tarife geltenden Vergü-tungssätze in [X.] bestimmt.
b)
Ein Hersteller, Importeur oder Händler vergütungspflichtiger Geräte oder [X.] kann sich grundsätzlich nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei zur [X.] einer Vergütung nicht verpflichtet, weil er vor der Veröffentlichung eines [X.] keine Kenntnis vom Bestehen einer Vergütungspflicht und von der Höhe der [X.] haben und die Gerätevergütung daher nicht in den Gerätepreis einfließen lassen konnte.
c)
Das Anfertigen von Sicherungskopien stellt eine nach §
54 Abs.
1,
§
54b Abs.
1 [X.] vergütungspflichtige Vervielfältigung dar. Die Vergütung für das Anfertigen von Sicherungskopien ist geringer zu bemessen als die Vergütung für das [X.] von Kopien, die der Nutzung des Werkes dienen.
[X.], Urteil vom 16. März 2017 -
I [X.]/15 -
[X.]
-
2
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 24.
November
2016 durch [X.] Dr.
Büscher, [X.], Prof. Dr. Koch, die Richterin Dr. [X.] und [X.] Fe[X.]ersen

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Parteien wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der
Klägerin das Teilurteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 15. Januar 2015 insoweit aufgehoben, als über die mit der Widerklage ver-folgten Anträge auf Feststellung der Vergütungspflicht erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin hat im [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 [X.], [X.] und externe Festplatten in [X.] hergestellt oder nach [X.] importiert
und im
Inland in [X.] gebracht.
Die Beklagte ist ein Zusammenschluss [X.] [X.]en, der ihre Gesellschafter das Inkasso der von ihnen wahrgenommenen Ansprüche der Urheber und Leistungsschutzberechtigten auf Zahlung einer Ge-1
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rätevergütung übertragen haben. Die Beklagte hat gemeinsam mit der [X.] und der [X.] am 3. No-vember 2011 einen Tarif vom 25. Oktober 2011 veröffentlicht, nach dem für [X.], [X.] und
externe Festplatten für die [X.] ab dem 1. Januar 2008 -
soweit für den Rechtsstreit noch von Bedeutung -
fol-gende Vergütungen gemäß §§
54, 54a [X.] (zuzüglich Umsatzsteuer) zu [X.] sind:

[X.]
ohne [X.]

19,00

Netzwerkfestplatte
mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte

5,00

Netzwerkfestplatte
mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte

17,00

Externe Festplatte
mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte

7,00

Externe
Festplatte
mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte
oder mehr als einem Terabyte

9,00

Der Veröffentlichung des [X.] waren, beginnend mit dem Ende des Jahres 2007, Verhandlungen zwischen der [X.] und dem [X.]
([X.]) sowie dem
Gesamtverband [X.] (IM) über den [X.] eines [X.] vorausgegangen, die allerdings zu keinem Er-gebnis geführt hatten.
Die Klägerin ist der Ansicht, sie schulde für die von ihr in Verkehr ge-brachten Festplatten im fraglichen [X.]raum keine Gerätevergütung. Sie hat ursprünglich die Feststellung beantragt, dass die Beklagte für von ihr
im [X.]-raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 in [X.] in [X.] gebrachte externe Festplatten ohne [X.] keine Geräte-vergütung verlangen könne.
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4
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Die Beklagte hat die Klägerin im Wege der Widerklage auf [X.] über die von ihr im [X.]raum vom 1. Januar
2008 bis zum 31. Dezember 2010 in Verkehr gebrachten [X.], [X.] und externen Festplatten, Feststellung ihrer Zahlungsverpflichtung in Höhe des ver-öffentlichten [X.] und Zahlung der entsprechenden Vergütung für jede laut [X.] von ihr veräußerte oder in Verkehr gebrachte Festplatte in Anspruch genommen. Daraufhin haben die Parteien den ursprünglichen Klageantrag der Klägerin übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Klägerin
hat die Abweisung der Widerklage und für den Fall der [X.] darüber hinaus die Feststellung beantragt, dass der Tarif der [X.] vom 25. Oktober 2011 ungültig ist.
Das [X.] hat die Klägerin auf die Widerklage der [X.] durch Teilurteil antragsgemäß zur [X.]serteilung verurteilt
([X.], [X.] 2015, 217). Es hat ferner -
unter Abweisung des weitergehenden Feststellungsantrags -
die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung folgender
Vergütungen
(zuzüglich Umsatzsteuer und Zinsen) festgestellt:

[X.]
ohne [X.]

8,50

Netzwerkfestplatte
mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte

5,00

Netzwerkfestplatte
mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte

17,00

Externe Festplatte
mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte

6,17

Externe Festplatte
mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte

8,50

Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien die vom Oberlandesge-richt zugelassene Revision eingelegt. Die Beklagte verfolgt ihren Feststellungs-antrag in vollem Umfang weiter. Die Klägerin erstrebt die vollständige Abwei-6
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sung der Widerklage und die Feststellung der Ungültigkeit des [X.] der [X.]. Die
Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite [X.].
Entscheidungsgründe:
A. Das [X.] hat den
mit der Widerklage verfolgten
Aus-kunftsantrag in vollem Umfang und den Feststellungsantrag im Umfang der festgestellten Zahlungspflicht für begründet erachtet.
Dazu hat es ausgeführt:
Der Anspruch auf Erteilung von [X.] über Art und Stückzahl der von der Klägerin
in [X.] im [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. [X.] veräußerten oder in Verkehr gebrachten Festplatten sei begrün-det. Die Beklagte
könne von der Klägerin
dem Grunde nach die Zahlung einer angemessenen Vergütung beanspruchen. Der
Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung für im [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 veräußerte oder in Verkehr gebrachte Festplatten stehe nicht entgegen, dass der hier in Rede stehende Tarif erst am 25. Oktober 2011 aufgestellt und am 3.
November 2011 veröffentlicht worden sei.
Bei Festplatten handele es sich um vergütungspflichtige Speichermedien, weil sie zur Vervielfältigung von [X.] geschützten
Werken zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch benutzt würden.
Der Vergütungsanspruch sei jedoch nicht in
Höhe des [X.] begründet.
Die Höhe der angemessenen Vergütung sei nach dem Maß der tatsächlichen Nutzung der Speichermedien für vergütungspflichtige Vervielfältigungen zu be-messen und am Maßstab der entgangenen Lizenzvergütung zu berechnen. Die Beklagte habe auf der Grundlage der von ihr in Auftrag gegebenen empirischen Untersuchungen durch die [X.] zutreffend ermittelt, wie viele Stunden von Audiowerken und audiovisuellen Werken mit dem jeweiligen Speicherme-11
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dientyp während seiner durchschnittlichen Lebensdauer zu privaten Zwecken vervielfältigt worden seien. Dabei sei die Beklagte mit Recht davon ausgegan-gen, dass es sich bei dem Anfertigen von Sicherungskopien um vergütungs-pflichtige Vervielfältigungen handele und das Einverständnis des [X.] und die bloße Möglichkeit der Anwendung technischer Schutzmaßnahmen der Pflicht zur Vergütung von Vervielfältigungen nicht entgegenstünden. Die nach dem Maß der tatsächlichen Nutzung der Festplatten ermittelte Vergütung sei nach Maßgabe des §
54a Abs.
4 [X.] zu korrigieren und auf eine Vergü-tung in Höhe von 11,25% des um die Umsatzsteuer verminderten Endverkaufs-preises der Festplatten herabzusetzen. Danach betrage die geschuldete Vergü-tung für [X.] 8,50

, für externe Festplatten mit einer Spei-cherkapazität von weniger als ein Terabyte 6,17

, für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 8,50

, für [X.] mit einer Speicherkapazität von weniger als ei-nem Terabyte 10,13

und für [X.] mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 21,60

. Da die Beklagte für [X.] mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Tera-byte nur 5

und für [X.] mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte nur 17

beanspruche, könne ihr inso-weit eine Vergütung nur in dieser Höhe zugesprochen werden.
B. Die Widerklage ist zulässig (dazu [X.]). Die gegen die Verurteilung zur [X.]serteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg
(dazu B
II). Die gegen die Feststellung der Vergütungspflicht gerichteten Revisionen der Parteien haben
dagegen Erfolg und führen
insoweit zur Aufhebung des Ur-teils und Zurückverweisung der Sache an das [X.]
(dazu [X.]II).
[X.] Die Widerklage der [X.] ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass das vor Erhebung der Widerklage eingeleitete
Verfahren vor der [X.] nicht durchgeführt worden ist.
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1. Nach Art.
7 VG-Richtlinie-Umsetzungsgesetz ist mit Wirkung zum 1.
Juni 2016 das Gesetz über die Wahrnehmung von [X.]en und ver-wandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften -
[X.]engesetz ([X.]) an die Stelle des Gesetzes über die Wahrnehmung von [X.]en und verwandten Schutzrechten -
[X.]swahrnehmungs-gesetz ([X.]) getreten. Für Verfahren, die -
wie das vorliegende -
am 1. Juni 2016 bei der Schiedsstelle oder bei einem Gericht anhängig sind, sieht §
139 Abs.
1 und 3 [X.] Übergangsregelungen vor. Auf Verfahren, die zu dieser [X.] bei der Schiedsstelle anhängig sind, sind nach §
139 Abs.
1 [X.] nicht die §§
92 bis 127 [X.], sondern die §§
14 bis 15 [X.] und die [X.]s-schiedsstellenverordnung, jeweils in der bis zum 31. Mai 2016 geltenden [X.], weiter anzuwenden. Auf Verfahren, die zu dieser [X.] bei einem Gericht anhängig sind, sind nach §
139 Abs.
3 [X.] nicht
die §§
128 bis 131 [X.], sondern die §§
16, 17 und 27 Abs.
3 [X.] in der bis zum 31. Mai 2016 gel-tenden Fassung weiter anzuwenden.
2. Gemäß §
14 Abs.
1 Nr. 1 Buchst. b, §
16 Abs.
1 [X.] können bei Streitfällen, die -
wie der vorliegende -
die Vergütungspflicht für Geräte und Speichermedien nach §
54 [X.] betreffen,
Ansprüche im Wege der Klage erst geltend gemacht werden, nachdem ein Verfahren vor der Schiedsstelle [X.] ist oder nicht innerhalb des [X.] nach §
14a Abs.
2 Satz
1 und 2 [X.] abgeschlossen wurde. Diese
Regelung gilt auch für den
-
hier vorliegenden -
Fall, dass solche Ansprüche nicht im Wege der Klage, sondern im Wege einer
Widerklage geltend gemacht werden
(vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 2014 -
I
ZR
215/12, [X.], 61 Rn.
85 = [X.], 56
-
Gesamtvertrag Tanzschulkurse).

Die Beklagte hat gegen die Klägerin vor Erhebung der Widerklage mit Antrag vom 22. Dezember 2011 ein Verfahren gemäß §
14 Abs.
1 Nr. 1 16
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8
-

Buchst.
b [X.] bei der Schiedsstelle eingeleitet. Dieses Verfahren ist nicht innerhalb des [X.] nach §
14a Abs.
2 Satz
1 und 2 [X.] ab-geschlossen worden. Die Schiedsstelle hat das
Verfahren mit Beschluss vom 12. März 2013 ausgesetzt, ohne den Beteiligten einen Einigungsvorschlag [X.] zu haben.
I[X.] Das [X.]
hat den von der [X.] mit der Widerklage erhobenen Anspruch auf Erteilung von [X.] über Art und Stückzahl der von der Klägerin in [X.] im [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. [X.] veräußerten oder in Verkehr gebrachten Festplatten mit Recht als begründet erachtet.
1. Die Vergütungspflicht für Vervielfältigungsgeräte und Speichermedien ist durch das am 1. Januar 2008 in [X.] getretene Zweite Gesetz zur Regelung des [X.]s in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 ([X.] I, [X.]) neu geregelt worden (§§
54 ff. [X.]). Diese Regelungen sind auf ab dem 1.
Januar 2008 veräußerte oder in Verkehr gebrachte Geräte und Speichermedien (vgl. §
54f Abs.
1 Satz
1 [X.]) anwendbar.
Ist nach der Art eines Werkes zu erwarten, dass es nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] vervielfältigt wird, so hat der Urheber des Werkes nach §
54 Abs.
1 [X.] gegen den [X.] und nach §
54b Abs.
1 [X.] gegen den Importeur und den Händler von Speichermedien, deren Typ allein oder in Verbindung mit anderen Geräten, Speichermedien oder Zubehör zur Vornahme solcher Vervielfältigungen benutzt wird, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung. Nach §
54f Abs.
1 Satz
1 und 2 [X.] kann der Urheber von den nach §
54 oder §
54b [X.] zur Zahlung der Vergütung Verpflichteten [X.] über Art und Stückzahl der im Geltungsbereich dieses Gesetzes veräußerten oder in Verkehr gebrachten Ge-räte und Speichermedien verlangen, wobei sich die [X.]spflicht des [X.] auch auf
die Benennung der Bezugsquellen erstreckt.
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-

2. Die Beklagte ist als Inkassogesellschaft der gemäß §
54h Abs.
1 [X.] wahrnehmungsberechtigten Verwertungsgesellschaften berechtigt, die mit der Widerklage erhobenen Ansprüche auf [X.]serteilung und Feststellung der Vergütungspflicht gegen die Klägerin als Herstellerin
und
Importeurin von [X.] geltend zu machen (vgl. [X.], Urteil vom 30. November 2011
-
I
ZR
59/10, [X.], 705 Rn.
19 = [X.], 954 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; vgl. auch §
3 [X.]).
3. Bei den von der Klägerin im [X.]raum
vom 1. Januar 2008 bis zum 31.
Dezember 2010 in [X.] hergestellten oder nach [X.] einge-führten und im Inland in Verkehr gebrachten [X.], Netzwerk-festplatten und externen Festplatten handelt es sich um Speichermedien, deren Typ allein oder in Verbindung mit anderen Geräten, Speichermedien oder [X.] zur Vervielfältigung von Audiowerken und audiovisuellen
Werken zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch (§
53 Abs.
1 bis 3 [X.]) benutzt wird.
4. Der Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer Vergütung für die von ihr im [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 veräußerten oder in Verkehr gebrachten Festplatten steht, wie das Berufungsgericht zutref-fend angenommen hat, nicht entgegen, dass die Beklagte und die [X.] den hier in Rede stehenden Tarif für derartige Festplatten erst am 25. Oktober 2011 aufgestellt und am 3. November 2011 veröffentlicht haben.
a) Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, eine Pflicht zur Vergütung von
Festplatten habe jedenfalls nicht vor Veröffentlichung des für Festplatten geltenden [X.] am 3. November 2011 und damit nicht für den hier in Rede stehenden [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 bestanden.
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[X.]) Die Verpflichtung von Herstellern, Importeuren und Händlern zur Zahlung einer Vergütung für Geräte oder Speichermedien besteht kraft Geset-zes (§
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.]) und wird nicht erst durch das Aufstellen eines [X.] oder den Abschluss eines [X.] begründet. Desgleichen ergibt
sich die Höhe dieser Vergütung aus
dem Gesetz (§
54a [X.]; vgl. §
13a Abs.
1 Satz
1 [X.], §
40 Abs.
1 Satz
1 [X.]) und wird nicht erst durch von Verwertungsgesellschaften
aufgestellte Tarife oder die
als Tarife geltenden Vergütungssätze
in [X.]
bestimmt.
(1) Der Tarif einer Verwertungsgesellschaft weist die Vergütung aus, die die Verwertungsgesellschaft auf Grund der von ihr wahrgenommenen Rechte fordert (§
13 Abs.
1 Satz
1 [X.], §
38 Satz
1 [X.]). Tarife sind als bloße An-gebote zum Abschluss eines Nutzungsvertrags unverbindlich. Die [X.] eines
von einer
Verwertungsgesellschaft einseitig aufgestellten [X.] ist durch die ordentlichen Gerichte nachprüfbar (vgl. [X.], Urteil vom 11. Mai 1973 -
I
ZR
145/71, [X.], 35, 37 f. -
Musikautomat; Urteil vom 19. Mai 1983
-
I
ZR
74/81, [X.]Z 87, 281, 284 -
Tarifüberprüfung I; Urteil vom 20. Februar 2013 -
I
ZR
189/11, [X.], 1037 Rn.
23 = [X.], 1357 -
Weitergel-tung als Tarif). Soweit Hersteller, Importeure und Händler das in dem Tarif einer
Verwertungsgesellschaft liegende Vertragsangebot nicht angenommen haben, ergibt sich daher ihre Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung für Geräte
oder Speichermedien dem Grunde und der Höhe nach unmittelbar aus dem Gesetz. Gleiches gilt, wenn die Verwertungsgesellschaft keinen Tarif aufgestellt hat. Selbst wenn die Verwertungsgesellschaft damit gegen ihre Verpflichtung zur Aufstellung von Tarifen (§
13 Abs.
1 Satz
1, §
13a [X.], §
38 Satz
1, §
40 [X.]) verstoßen hat, führt dies nicht dazu, dass sie
daran gehindert ist, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Rechte eine Vergütung zu fordern (vgl. [X.], Urteil vom 27. Oktober 2011 -
I
ZR
175/10, [X.], 715 Rn.
19 = [X.], 950 -
Bochumer Weihnachtsmarkt).
Die Verpflichtung zur Zahlung 25
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11
-

der Vergütung und die Höhe der Vergütung ergeben sich auch dann unmittelbar aus dem Gesetz.
(2) Entsprechendes gilt für die in [X.] vereinbarten Vergü-tungssätze, soweit diese als Tarife gelten. Die in [X.] (vgl. §
12 [X.], §
35 [X.]) von den Verwertungsgesellschaften mit Nutzervereinigun-gen vereinbarten Vergütungssätze haben eine Doppelnatur. Sie sind zwar im Verhältnis der Vertragspartner des [X.] zueinander als vereinbarte Vergütungssätze bindend; die [X.]partner können ihre [X.] daher grundsätzlich nicht mit Erfolg in Frage stellen
([X.], Urteil vom 19. Mai 1983 -
I
ZR
74/81, [X.]Z 87, 281, 284 f. -
Tarifüberprüfung I; Urteil vom 15. Juni 2000 -
I
ZR
231/97, [X.], 872, 873 -
Schiedsstellenanrufung; Urteil vom 20. Februar 2013 -
I
ZR
189/11, [X.], 1037 Rn.
24 = [X.], 1357 -
Weitergeltung als Tarif).
Im Verhältnis der [X.] zu Mitgliedern der Nutzervereinigung, die sich dem Gesamtvertrag nicht unterworfen haben, sind die Vergütungssätze dagegen als bloße Angebote zum Abschluss eines Nutzungsvertrags unverbindlich; solche Mitglieder der [X.] können ihre Angemessenheit bestreiten und versuchen, einen individuellen Nutzungsvertrag durchzusetzen. Im Verhältnis zu ihnen gelten die in [X.] vereinbarten Vergütungssätze nach §
13 Abs.
1 Satz
2 [X.], §
38 Satz
2 [X.] als Tarife, deren Angemessenheit -
ebenso wie die Angemessenheit einseitig aufgestellter Vergütungssätze -
gerichtlich nachprüf-bar ist
([X.], [X.], 1037 Rn.
25 -
Weitergeltung als Tarif). Die Verpflich-tung der nicht durch den Gesamtvertrag gebundenen Mitglieder der Nutzerver-einigung zur Zahlung einer Vergütung ergibt sich ebenso wie die Höhe dieser Vergütung unmittelbar aus dem Gesetz.
[X.]) Die Verpflichtung von Herstellern, Importeuren und Händlern zur Zahlung einer Vergütung für Geräte oder Speichermedien
(§
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.]) besteht auch in den Fällen bereits kraft Gesetzes und nicht erst 27
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nach Aufstellung und Veröffentlichung eines entsprechenden [X.], in denen die Verwertungsgesellschaft einen
solchen Tarif erst nach Vorliegen (§
13a Abs.
1 Satz
3, §
14 Abs.
5a [X.]) oder
nur auf Grundlage (§
40 Abs.
1 Satz
2, §
93 [X.]) einer von der Schiedsstelle durchzuführenden empirischen Untersuchung zur Ermittlung der nach §
54a Abs.
1 [X.] maßgeblichen Nut-zung aufstellen darf.
(1) Nach §
13a Abs.
1 Satz
2 [X.] hat die Verwertungsgesellschaft mit den Verbänden der betroffenen Hersteller vor Aufstellung der Tarife für Ge-räte und Speichermedien über die angemessene Vergütungshöhe und den [X.] eines [X.] zu verhandeln. Scheitern die [X.]-verhandlungen, so können Verwertungsgesellschaften gemäß §
13a Abs.
1 Satz
3
[X.] in Abweichung von §
13 [X.] Tarife über die Vergütung nach §
54a [X.] erst nach Vorliegen der empirischen Untersuchungen gemäß §
14 Abs.
5a [X.] aufstellen. Gemäß §
14 Abs.
5a [X.] hat die Schiedsstelle in
Verfahren über den Abschluss oder die Änderung eines [X.] (§
14 Abs.
1 Nr. 1 Buchst. c [X.]) die nach §
54a Abs.
1 [X.]
maßgebliche Nutzung durch empirische Untersuchungen zu ermitteln.
Nach §
40 Abs.
1 Satz
2 [X.] stellen die Verwertungsgesellschaften für die Vergütung nach §
54a [X.] Tarife auf Grundlage einer empirischen Untersuchung aus einem Verfahren gemäß §
93
[X.]
auf. Nach §
93 [X.] können [X.]en die Schiedsstelle anrufen, um eine selbständige empirische Untersu-chung zur Ermittlung der nach §
54a Abs.
1 [X.]
maßgeblichen Nutzung durchführen zu lassen.
(2) Auch in den Fällen, in denen die Verwertungsgesellschaft Tarife erst nach Vorliegen oder nur auf Grundlage einer empirischen Untersuchung auf-stellen darf, entsteht die Verpflichtung von Herstellern, Importeuren und Händ-lern zur Zahlung der Vergütung nicht erst, nachdem die [X.] den Tarif aufgestellt und veröffentlicht hat. Vielmehr besteht diese Ver-29
30
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13
-

pflichtung unabhängig
davon bereits kraft Gesetzes. Der Umstand, dass diese Tarife auf empirischen Untersuchungen beruhen, ändert nichts daran, dass es sich dabei nur um einseitige
Angebote
der Verwertungsgesellschaft zum [X.] eines Lizenzvertrags handelt.
b) Die Revision der Klägerin macht weiter geltend, die Erhebung der Vergütung bei [X.] setze voraus, dass diese die Möglichkeit zur Einpreisung und Weitergabe der Vergütung hätten. Diese Möglichkeit bestehe nur, wenn die Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung für ein Produkt und die Höhe der
ge-schuldeten Vergütung bekannt seien oder bekannt sein müssten. Nach neuem Recht setze die Kenntnis oder die Möglichkeit der Kenntnisnahme vom [X.] einer Vergütungspflicht und von der Höhe der Vergütung die Veröffentli-chung eines [X.] voraus. Das gelte jedenfalls für Produkte -
wie Festplatten -,
auf die nach altem Recht nicht die in der Anlage zu §
54d Abs.
1 [X.] aF be-stimmten Sätze angewendet worden seien und für die auch kein Tarif und kein nach §
27 Abs.
1 Satz
1 [X.] als Tarif weitergeltender Gesamtvertrag [X.] habe. Die Beklagte habe es versäumt, rechtzeitig einen Tarif aufzustel-len. Sie sei daher auch aus Gründen des Vertrauensschutzes und unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Rechtsausübung an der Durchsetzung ihrer Vergütungsansprüche gehindert. Damit dringt die Revision der Klägerin nicht durch.

[X.]) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] steht es den Mitgliedst[X.]ten angesichts der praktischen Schwierigkeiten, die privaten Nutzer zu identifizieren und sie zu verpflichten, den den Rechtsinha-bern entstandenen Nachteil zu vergüten, frei, mit der Verpflichtung zur Zahlung des gerechten Ausgleichs auch diejenigen zu belasten, die über Anlagen, Gerä-te und Medien zur digitalen Vervielfältigung verfügen und sie zu diesem Zweck Privatpersonen zur Verfügung stellen. Das Interesse der Hersteller, Importeure und Händler,
nicht anstelle der Nutzer als eigentlichen Schuldnern des gerech-31
32
-
14
-

ten Ausgleichs mit einer Abgabe zugunsten der Rechtsinhaber belastet zu wer-den, ist innerhalb eines solchen Systems regelmäßig dadurch gewahrt, dass sie die für die Privatkopie zu entrichtende Abgabe in den Preis für die Überlassung der vergütungspflichtigen Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfälti-gung einfließen lassen können ([X.], Urteil vom 21. Oktober 2010
[X.]/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 50 Rn.
48

Padawan/[X.]; Urteil vom 16.
Juni 2011
[X.]/09, [X.]. 2011, [X.] = [X.], 909 Rn.
23 und 29

Stichting/Opus; Urteil vom 11.
Juli 2013
521/11, [X.], 1025 Rn.
23 bis 25 = [X.], 1169
[X.]/[X.]; Urteil vom 10.
April 2014
[X.]/12, [X.], 546 Rn.
52 = [X.], 682
ACI Adam/
Thuiskopie).
[X.]) Dass eine nachträgliche Weiterbelastung der Gerätevergütung durch Hersteller, Importeure oder Händler an den eigentlichen Vergütungsschuldner nicht mehr möglich sein mag,
schließt eine rückwirkende Geltendmachung und Durchsetzung des Vergütungsanspruchs nicht aus. Mussten die Hersteller, Im-porteure oder Händler damit rechnen, dass die Geräte oder Speichermedien vergütungspflichtig sind, können sie sich grundsätzlich nicht mit Erfolg darauf berufen, eine nachträgliche Weiterbelastung der Gerätevergütung sei unmög-lich ([X.], [X.], 705 Rn.
54 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; [X.], Urteil vom 3. Juli 2014, [X.], 984 Rn.
48 = [X.], 1203

-
[X.]
III; Urteil vom
21. Juli 2016 -
I
ZR
255/14, [X.], 172
Rn.
91 = [X.], 206
-
Musik-Handy).

[X.]) Die Revision der Klägerin macht geltend, sie habe vor der Veröffentli-chung eines [X.] nicht damit rechnen müssen, dass die von ihr hergestellten und importierten Festplatten vergütungspflichtig seien, und auch nicht wissen können, wie hoch gegebenenfalls die Vergütung für die Festplatten sei. Nach dem neuen Recht könne der Hersteller oder Importeur vergütungspflichtiger Geräte oder Speichermedien vor der Veröffentlichung eines
[X.] keine Kennt-33
34
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15
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nis vom Bestehen einer Vergütungspflicht und von der Höhe der Vergütung ha-ben. Daher sei er vor der Veröffentlichung eines [X.] nicht in der Lage, die Gerätevergütung in den Gerätepreis einfließen zu lassen. Damit dringt die Re-vision der Klägerin nicht durch.
(1) Die Klägerin kann sich nicht
mit Erfolg
darauf berufen, sie habe nicht gewusst oder nicht wissen können, dass die
von ihr im [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 in [X.] hergestellten oder
nach [X.] eingeführten und im Inland in Verkehr gebrachten Festplatten ver-gütungspflichtige Speichermedien sind. Bei diesen Festplatten handelt es sich zweifellos um Speichermedien, deren Typ zur Vervielfältigung von Audiowerken und audiovisuellen Werken zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch be-nutzt wird.
Der Klägerin war bekannt oder hätte im Hinblick auf die zwischen der [X.] und den Industrieverbänden seit dem Ende des Jahres 2007 bis in das [X.] geführten Verhandlungen über den Abschluss eines [X.] zur Vergütung der hier in Rede stehenden Festplatten bekannt sein müs-sen, dass die Verwertungsgesellschaften für diese Festplatten eine Vergütung fordern.
Sie
durfte nicht davon ausgehen, diese
Festplatten seien nicht vergü-tungspflichtig, weil sie vor allem zum Anfertigen von Sicherungskopien und [X.] nur in unerheblichem Umfang für vergütungspflichtige Vervielfältigungen verwendet würden. Beim Anfertigen von Sicherungskopien zum Privatgebrauch handelt es sich entgegen der Ansicht der Klägerin um vergütungspflichtige [X.] (vgl. Rn.
65 bis 67). Die Klägerin hat das Risiko ihrer rechtlich unzutreffenden Einschätzung zu tragen.
(2) Die Klägerin macht vergeblich geltend, sie habe die Höhe der für die Festplatten zu zahlenden Vergütung nicht kennen können. Der Klägerin waren die gesetzlichen Kriterien des §
54a [X.] zur Ermittlung der Vergütungshöhe bekannt. Selbst bei Aufstellung eines [X.] hätte die Vergütungshöhe nicht 35
36
-
16
-

verbindlich festgestanden, da die Angemessenheit eines [X.] von vergü-tungspflichtigen Unternehmen hätte bestritten werden können. Auch wenn für die hier in Rede stehenden Festplatten kein Tarif und kein nach §
27 Abs.
1 Satz
1 [X.] als Tarif weitergeltender Gesamtvertrag bestand, hätte sich die
Klägerin hinsichtlich der Höhe der Vergütung
im Übrigen an den nach altem Recht in der Anlage zu §
54d Abs.
1 [X.] aF gesetzlich bestimmten Vergü-tungssätzen orientieren können. Danach betrug die Vergütung
für jede Stunde Spieldauer bei üblicher Nutzung bei Tonträgern (mit denen Audiowerke verviel-fältigt werden können)
0,0614

und bei Bildträgern (mit denen audiovisuelle Werke vervielfältigt werden können) 0,0870

. Darüber hinaus hätte die Kläge-rin sich an den bestehenden Tarifen für [X.] mit eingebauter Festplatte orientie-ren können. Grundlage dieser Tarife sind die Vervielfältigungen, die mit [X.] auf eingebauten
Festplatten vorgenommen werden. Es bestand hinreichender Grund für die Annahme, dass für Vervielfältigungen, die mit [X.] oder anderen Geräten auf externen
Festplatten vorgenommen werden, eine Vergütung in vergleichbarer Höhe anfällt.
[X.]) Die Klägerin kann sich unter diesen Umständen auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte habe es versäumt, rechtzeitig einen Tarif aufzu-stellen,
und sei daher auch aus Gründen des Vertrauensschutzes und unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Rechtsausübung an der Durchsetzung ihrer Vergütungsansprüche gehindert. Selbst wenn die Beklagte gegen ihre Pflicht zur rechtzeitigen Aufstellung eines [X.] verstoßen hätte, hätte die Klä-gerin dadurch keinen Schaden erlitten, da es ihr möglich und zumutbar war, die Speichermedienvergütung in den Gerätepreis einfließen zu lassen.
5. Die Revision der Klägerin macht vergeblich geltend, Hersteller und Importeure von Speichermedien, die -
wie die Klägerin -
lediglich über einen indirekten Vertrieb verfügten, also die Speichermedien ausschließlich [X.] überließen und die Endabnehmer der Speichermedien nicht 37
38
-
17
-

kennten, dürften nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] jedenfalls nur dann mit einer Speichermedienvergütung belastet werden, wenn ein Rückerstattungssystem bestehe. Das [X.] habe zu ei-nem solchen Rückerstattungssystem keine Feststellungen getroffen; ein derar-tiges Rückerstattungssystem bestehe auch nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zu Art.
5 Abs.
2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/[X.] ist die unterschiedslose Anwendung der Vergütung für Privatkopien auf Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung, die nicht privaten Nutzern überlassen werden und eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbe-halten sind, mit der Richtlinie unvereinbar ([X.], [X.], 50 Rn.
52 und 53 -
Padawan/[X.]; [X.], 1025 Rn.
28 -
[X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 5.
März 2015
[X.]/12, [X.], 478 Rn.
47 und 50 = [X.], 706
[X.]/[X.]). Unter Berücksichtigung der praktischen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des privaten Zwecks der Nutzung von zur Vervielfältigung geeigneten Geräten oder Trägermaterial
steht es allerdings mit der Richtlinie in Einklang, für den Fall, dass diese Geräte oder Trägermateria-lien nicht eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von [X.] vorbehalten sind, eine widerlegbare Vermutung für eine vergütungspflichti-ge Nutzung gemäß §
53 Abs.
1 bis 3
[X.] aufzustellen. Dies gilt nicht nur, wenn diese Geräte und Medien natürlichen Personen überlassen werden (vgl. [X.], [X.], 50 Rn.
54 und 55 -
Padawan/[X.]; [X.], 1025 Rn.
41 bis 43 -
[X.]/[X.]; [X.], 487 Rn.
24 -
[X.]/
[X.]; [X.], [X.], 705 Rn.
33 bis 43 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeich-nungsgerät; [X.], Urteil vom 9.
Februar 2012
I
ZR
43/11, [X.], 1017 Rn.
19 bis 34 = [X.], 1413
Digitales Druckzentrum; [X.], [X.], 984 Rn.
50 -
[X.] III), sondern auch dann, wenn sie gewerblichen Abnehmern 39
-
18
-

überlassen werden (vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
39 bis 42
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; [X.], 984 Rn.
54 -
[X.] III).
Danach dürfen Hersteller und Importeure von Speichermedien, deren Typ zur Vervielfältigung von Audiowerken und audiovisuellen Werken zum pri-vaten und sonstigen eigenen Gebrauch benutzt wird, grundsätzlich auch dann mit der Speichermedienvergütung belastet werden, wenn sie diese Speicher-medien -
wie die Klägerin -
ausschließlich Zwischenhändlern überlassen. Die Lieferung solcher Speichermedien an gewerbliche Zwischenhändler schließt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge keine Weiterveräußerung an Endnutzer aus, die die Speichermedien zur Vornahme vergütungspflichtiger Vervielfälti-gungen verwenden (vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
45 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; [X.], 984 Rn.
54 -
[X.] III; [X.], 172
Rn.
100 -
Musik-Handy).
b) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] müssen Hersteller oder Importeure, die zur Zahlung einer Vergütung für Geräte oder Speichermedien verpflichtet sind und Geräte oder Speichermedien
mit dem Wissen an Gewerbetreibende verkaufen, dass sie von diesen weiterver-kauft werden sollen, ohne aber Kenntnis davon zu haben, ob es sich bei den Endabnehmern um private oder gewerbliche Kunden handelt, von der Zahlung dieser Vergütung befreit werden, wenn sie nachweisen, dass die in Rede ste-henden Geräte oder Speichermedien an andere als natürliche Personen zu eindeutig anderen Zwecken als zur Vervielfältigung zum privaten Verkauf gelie-fert worden sind. Ist gleichwohl eine Privatkopievergütung geleistet worden, so muss ein Anspruch auf Erstattung der Privatkopievergütung bestehen, der durchsetzbar ist und die Erstattung der gezahlten Vergütung nicht übermäßig erschwert (vgl. [X.], [X.], 1025 Rn.
31 und 37
[X.]/[X.]; [X.], 478 Rn.
45 und 55
[X.]/[X.]; vgl. auch [X.], 40
41
-
19
-

Urteil vom 19. November 2015 -
I
ZR
151/13, [X.], 792 Rn.
114 -
Ge-samtvertrag Unterhaltungselektronik).
Die Vermutung, dass Geräte oder Speichermedien, die natürlichen Per-sonen oder gewerblichen Abnehmern überlassen werden, für vergütungspflich-tige Nutzungen gemäß §
53 Abs.
1
bis 3 [X.] verwendet werden, wenn sie nicht eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind, kann durch den Nachweis entkräftet werden, dass mit Hilfe dieser Geräte oder Speichermedien allenfalls in geringem Umfang tatsächlich Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3
[X.] angefertigt worden sind oder nach dem normalen Gang der Dinge angefertigt werden (vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
33 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; [X.], 984 Rn.
53 -
[X.] III; [X.], [X.], 792
Rn.
111 -
Gesamtvertrag Unterhal-tungselektronik; [X.], 172
Rn.
94 bis 98 -
Musik-Handy).
Wird dieser Nachweis geführt, sind Hersteller, Importeur oder Händler von der Zahlung der Vergütung befreit. Ist die Vergütung von ihnen bereits geleistet worden, haben sie einen Anspruch auf deren Erstattung
(§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB). Es kann offenbleiben, ob der danach bestehende Erstattungsanspruch, wie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] erforderlich, die Erstattung der gezahlten Vergütung nicht übermäßig erschwert. Da der [X.] auf eine nachträgliche Entrichtung der Speichermedien-vergütung gerichtet ist, erfasst er von vornherein keine Speichermedien, die nachweislich nicht zur Anfertigung von Privatkopien verwendet worden sind, so dass sich die Frage einer Rückerstattung überzahlter Vergütungen nicht stellt ([X.], [X.], 172
Rn.
102 -
Musik-Handy).
6. Die Revision der Klägerin rügt, das Urteil des [X.]s kön-ne keinen Bestand haben, weil es eine [X.]s-
und Zahlungspflicht für die hier in Rede stehenden Festplatten annehme, ohne zwischen an natürliche Personen zum privaten Gebrauch und an Geschäftskunden als Endabnehmer 42
43
-
20
-

zu geschäftlichen Zwecken gelieferten Speichermedien zu differenzieren. Das [X.] hätte
jedenfalls an Geschäftskunden als Endabnehmer ge-lieferte Festplatten ausdrücklich von der [X.]s-
und Zahlungspflicht aus-nehmen müssen. Auch damit dringt die Revision der Klägerin nicht durch.

Richtig ist allerdings, dass Geräte oder Speichermedien, die an Ge-schäftskunden als Endabnehmer zur ausschließlich geschäftlichen Nutzung geliefert werden,
nicht vergütungspflichtig sind
und wegen einer solchen Liefe-rung daher keine Ansprüche auf Zahlung einer Vergütung oder Erteilung von Auskünften bestehen (vgl. Rn.
39 und 40). Das [X.] hat jedoch nicht festgestellt, dass die hier in Rede stehenden Festplatten an Geschäfts-kunden als Endabnehmer zur ausschließlich geschäftlichen Nutzung geliefert worden sind. Die Revision der Klägerin zeigt insoweit auch keinen vom [X.] übergangenen Vortrag der Klägerin auf. Sie macht vielmehr gel-tend, die Klägerin verfüge lediglich über einen indirekten Vertrieb und überlasse die Festplatten ausschließlich Zwischenhändlern;
die Endabnehmer der [X.] seien ihr nicht bekannt. Unter diesen Umständen besteht die [X.], dass die Festplatten für vergütungspflichtige Vervielfältigungen genutzt worden sind und ist der [X.]sanspruch in vollem Umfang begründet. Der Klägerin steht es frei, im Rahmen der [X.]serteilung den Nachweis zu er-bringen, dass die Speichermedien nicht für vergütungspflichtige Vervielfältigun-gen verwendet worden sind, und die Vermutung damit zu widerlegen.
7. Die Revision der Klägerin macht vergeblich
geltend, der [X.] sei es verwehrt, die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche geltend zu machen, weil die Verteilungspraxis der Mitglieder der [X.], insbesondere der [X.] aufgrund der Ausschüttung an Verleger, jedenfalls teilweise rechtswidrig sei und nicht mit dem Zweck des gerechten Ausgleichs in Einklang stehe, da andere Personen als die Berechtigten profitierten.

44
45
-
21
-

a) Eine Verwertungsgesellschaft hat die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit nach dem wesentlichen Grundgedanken des §
7 Satz
1 [X.] allerdings aus-schließlich an die Berechtigten zu verteilen, und zwar in dem Verhältnis, in dem diese Einnahmen auf einer Verwertung der Rechte und Geltendmachung von Ansprüchen der jeweiligen Berechtigten beruhen. Damit ist es unvereinbar, wenn [X.] nach der Satzung der Verwertungsgesellschaft Wort ein ihrer verlegerischen Leistung entsprechender Anteil am Ertrag zusteht und Verlage nach dem Verteilungsplan dieser Verwertungsgesellschaft einen pauschalen Anteil der Verteilungssumme unabhängig davon erhalten, ob und inwieweit die Einnahmen der Verwertungsgesellschaft auf der Wahrnehmung der ihr von [X.] eingeräumten Rechte oder übertragenen Ansprüche beruhen ([X.], Ur-teil vom 21. April 2016 -
I
ZR
198/13, [X.], 596 Rn.
22 bis 88 = [X.], 711 -
Verlegeranteil, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen).
b) Der Schuldner der Vergütung nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] kann einer Inkassogesellschaft der gemäß §
54h Abs.
1 [X.] wahrnehmungs-berechtigten Verwertungsgesellschaften, die gegen ihn Ansprüche auf [X.] und Feststellung der Vergütungspflicht geltend macht, jedoch nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie verteile die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit nicht ausschließlich an die Berechtigten. Dem steht entgegen, dass allein die Berechtigten von einer Verwertungsgesellschaft, mit der sie einen Wahrneh-mungsvertrag geschlossen haben, verlangen können, mit einem Anteil an deren Einnahmen beteiligt zu werden, der den Erlösen entspricht, die sie durch die Auswertung ihrer Rechte erzielt hat (vgl. [X.], [X.], 596 Rn.
23 -
Ver-legeranteil, mwN). Der Schuldner des Vergütungsanspruchs kann aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Verwertungsgesellschaft und den Berechtigten keine Rechte für sich herleiten (vgl. [X.], [X.], 172
Rn.
110 bis 112
-
Musik-Handy).

46
47
-
22
-

8. Die Revision der Klägerin macht weiter geltend, es fehle gemäß §
134 BGB an einer wirksamen Anspruchsgrundlage für die mit der Widerklage erho-benen Ansprüche, weil das Verhalten der [X.] in mehrfacher Hinsicht ge-gen [X.] und
europäisches Kartellrecht verstoße (§
19 GWB, Art.
102 AEUV).
Die Beklagte nutze ihre marktbeherrschende Stellung für ein preismiss-bräuchliches Verhalten aus, indem sie eine im Vergleich zu anderen Mitglied-st[X.]ten und im Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung überhöhte Vergütung fordere. Darüber hinaus verstoße die Beklagte gegen das Diskriminierungsverbot für marktbeherrschende Unternehmen, weil sie die [X.] und Anbieter externer Festplatten anders als die Anbieter
gleichartiger Speichermedien behandele, die Abgabe für externe Festplatten anders als für [X.] bemesse, Festplattenhersteller gegenüber Herstellern anderer Speicher-medien, insbesondere Herstellern von [X.], dadurch benachteilige, dass sie keinen Nachlass oder Ausgleich für Verkäufe an gewerbliche Nutzer gewähre und den Tarif selektiv nur gegenüber bestimmten Unternehmen durchsetze. Damit hat
die Revision der Klägerin keinen Erfolg.
Für die Frage, ob die Beklagte von der Klägerin eine Speichermedien-vergütung fordern kann und wie hoch diese Vergütung gegebenenfalls ist, kommt es nicht darauf an, ob der Tarif der [X.] wegen Verstoßes gegen Kartellrecht gemäß §
134 BGB unwirksam ist. Der am 3.
November 2011 veröf-fentlichte Tarif der [X.] vom 25. Oktober 2011 ist
entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin keine Grundlage für die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche.
Grundlage für den von der [X.] erhobenen [X.] auf angemessene Vergütung ist allein die
gesetzliche Regelung des §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.]. Es ist daher unerheblich, ob die Beklagte bei der Aufstellung oder der Durchsetzung des [X.] gegen Kartellrecht verstoßen hat.

48
49
-
23
-

Der Tarif einer Verwertungsgesellschaft ist lediglich ein Angebot zum Abschluss eines Lizenzvertrags (vgl. Rn.
26). Erklärt sich der Hersteller, Impor-teur oder Händler von Geräten oder Speichermedien -
wie hier die Klägerin -
nicht mit der von der Verwertungsgesellschaft ausweislich des [X.] geforder-ten Vergütung einverstanden, haben im Streitfall die ordentlichen Gerichte die angemessene Vergütung nach den gesetzlichen Vorschriften zu bestimmen. In der Geltendmachung dieses gesetzlichen Anspruchs durch die Verwertungsge-sellschaft
liegt kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2008 -
I
ZR
131/05, [X.], 786 Rn.
41 = [X.], 1229 -
Multifunktionsgeräte).
II[X.] Die gegen die Entscheidung des [X.]s über den mit der Widerklage erhobenen Feststellungsantrag gerichteten Revisionen der Parteien haben Erfolg.
Die Bemessung der Vergütung durch das [X.] hält einer Nachprüfung nicht in allen Punkten stand
(dazu [X.]II
1 bis 4). Soweit der Feststellungsantrag auch Festplatten erfasst, die nicht privaten Nutzern zu nicht privaten Zwecken überlassen
worden sind, geht er
zu weit
(dazu [X.]II 5).
1. Das [X.] hat sich bei der Bemessung der Vergütung
grundsätzlich dem Berechnungsmodell der [X.] angeschlossen und ist davon ausgegangen, die Höhe der angemessenen Vergütung
sei nach dem Maß der tatsächlichen Nutzung der Speichermedien für vergütungspflichtige Vervielfältigungen zu bemessen und am Maßstab der entgangenen [X.] zu berechnen. Dazu hat es ausgeführt:
Die Beklagte habe die nach diesem Berechnungsmodell geschuldete an-gemessene
Vergütung zutreffend berechnet. Sie
habe auf Grundlage der von ihr in Auftrag gegebenen empirischen Untersuchungen durch die [X.] zutreffend ermittelt, wie viele Stunden von Audiowerken und audiovisuellen Werken mit dem
jeweiligen
Speichermedientyp während seiner durchschnittli-50
51
52
53
-
24
-

chen Lebensdauer zu privaten Zwecken vervielfältigt worden seien. Danach seien mit [X.] 298,21 Stunden Audiowerke und 206,45 Stun-den audiovisuelle Werke, mit
externen
Festplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte 78 Stunden, mit externen
Festplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 83 Stun-den, mit [X.] mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte 12 Stunden und mit [X.] mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 312 Stunden Musikwerke vervielfältigt worden. Dabei sei die Beklagte mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Anfertigen von
Sicherungskopien
um vergütungspflichtige Vervielfältigungen
handele und das Einverständnis des [X.] und die bloße Möglichkeit der Anwendung technischer Schutzmaßnahmen der Pflicht zur Vergütung
von Vervielfältigungen
nicht entgegenstünden. Die
Berechnun-gen der [X.] hätten -
so das [X.] -
zu einer angemessenen Vergütung für [X.] von 406,03

, für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als einem
Terabyte von 58,50

, für exter-ne Festplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte von 62,25

, für [X.] mit einer Speicherkapazi-tät von weniger als einem Terabyte von 9

und für [X.] mit [X.] Speicherkapazität von einem Terabyte
oder mehr als einem Terabyte von 234

geführt. Bei der Berechnung der Vergütung für [X.] sei zum einen berücksichtigt, dass die Hälfte der Vergütung auf den [X.] als Verviel-fältigungsgerät entfalle; zum anderen sei als angemessene Vergütung für die Vervielfältigung audiovisueller Werke unter Rückgriff auf die bis zum 31. [X.] geltenden Vergütungssätze das 3,8-fache der angemessenen Vergütung für die Vervielfältigung von Audiowerken angesetzt worden.
Das [X.] hat weiter angenommen, die auf diese Weise nach dem Maß der tatsächlichen Nutzung der Festplatten ermittelte Vergütung 54
-
25
-

sei nach Maßgabe des §
54a Abs.
4 [X.] zu korrigieren und auf eine Vergü-tung in Höhe von 11,25% des um die Umsatzsteuer verminderten Endverkaufs-preises der Festplatten herabzusetzen. Der durchschnittliche [X.] betrage für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als ei-nem Terabyte 65,21

(54,80

netto), für externe Festplatten mit einer Spei-cherkapazität von einem
Terabyte oder mehr als einem Terabyte 89,80

(75,55

netto). Für [X.] könnten zugunsten der Klägerin die von ihr benannten Preise herangezogen werden, also für [X.] mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte
112

(90,72

net-to) und für [X.] mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 237

(191,97

netto). Als [X.] für [X.] ohne [X.] sei der [X.] für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von mehr als einem Tera-byte von 89,80

(75,55

netto) anzusetzen, da die von der [X.] vorge-tragenen Verkaufspreise für [X.] keine tragfähige Entschei-dungsgrundlage bildeten. Bei Anwendung der Kappungsgrenze von 11,25% auf die um die Umsatzsteuer
verminderten [X.]e
betrage die geschul-dete Vergütung für [X.] 8,50

, für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als ein Terabyte 6,17

, für externe Fest-platten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 8,50

, für [X.] mit einer Speicherkapazität von [X.] als einem Terabyte 10,13

und für [X.] mit einer Speicher-kapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 21,60

. Da die Beklagte für [X.] mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte nur 5

und für [X.] mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte nur 17

beanspruche, kön-ne ihr insoweit eine Vergütung
nur in dieser Höhe zugesprochen werden.
-
26
-

2. Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Höhe der angemessenen Vergütung nach dem Maß der tatsächlichen Nutzung der Speichermedien für vergütungspflichtige Vervielfältigungen zu bemessen und am Maßstab der entgangenen Lizenzvergütung zu berechnen ist.
a) Die Höhe der nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] geschuldeten [X.] entspricht der Höhe des Schadens, den Urheber
und Leistungsschutz-berechtigte dadurch erleiden, dass das jeweilige Gerät oder Speichermedium als Typ ohne ihre Erlaubnis tatsächlich für nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] zulässi-ge Vervielfältigungen genutzt wird. Zum Ausgleich dieses Schadens ist grund-sätzlich die angemessene Vergütung zu zahlen, die die Nutzer hätten entrichten müssen, wenn sie die Erlaubnis für die Vervielfältigungen eingeholt hätten ([X.], [X.], 792 Rn.
30 bis 41 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektro-nik; [X.], Urteil vom 21. Juli 2016 -
I
ZR
212/14, [X.], 161
Rn.
37 bis 48 = [X.], 193
-
Gesamtvertrag Speichermedien). Die Revision der Klä-gerin
macht ohne Erfolg geltend, es sei urheberrechtlich und unionsrechtlich rechtsfehlerhaft, die angemessene Vergütung im Wege der Lizenzanalogie zu berechnen.
[X.]) Die Höhe der nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] geschuldeten Vergütung für Geräte und Speichermedien bestimmt sich gemäß §
40 Abs.
1 Satz
1 [X.] (vormals §
13a Abs.
1 Satz
1 [X.]) nach §
54a [X.]. Nach §
54a Abs.
1 Satz
1 [X.] ist für die Vergütungshöhe maßgebend, in welchem Maß die Geräte und Speichermedien als Typen tatsächlich für Vervielfältigun-gen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] genutzt werden.
[X.]) Die in §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] vorgesehenen Beschränkungen des [X.] und der in §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] geregelte Anspruch auf angemessene Vergütung beruhen auf Art.
5 Abs.
2 und 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheber-55
56
57
58
-
27
-

rechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft. Sie sind daher im Lichte dieser Bestimmungen und ihrer Auslegung durch den Ge-richtshof der [X.] auszulegen.

(1) Nach Art.
5 Abs.
2 und 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] können die Mit-gliedst[X.]ten in bestimmten Fällen Ausnahmen oder Beschränkungen in Bezug auf das Vervielfältigungsrecht vorsehen. Die Richtlinie 2001/29/[X.] unterschei-det dabei Fälle, in denen die Einschränkung des [X.] nur zulässig ist, wenn die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten (Art.
5 Abs.
2 Buchst. a, b und e der Richtlinie 2001/29/[X.]), von den übrigen Fällen, in denen es den Mitgliedst[X.]ten freisteht, einen gerechten Ausgleich vorzusehen (Art.
5 Abs.
2 Buchst. [X.], Abs.
3 Buchst. a bis o der Richtlinie 2001/29/[X.]; vgl. Erwägungsgrund 36 der Richtlinie 2001/29/[X.]).

(2) Der Begriff des gerechten Ausgleichs

in Art.
5 Abs.
2 und 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] ist ein autonomer Begriff des [X.]srechts und im ge-samten Gebiet der [X.] einheitlich auszulegen (zu Art.
5 Abs.
2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/[X.] vgl. [X.], [X.], 50 Rn.
33 und 37
Padawan/[X.]). Der gerechte Ausgleich soll den Urhebern die ohne ihre Genehmigung erfolgende Anfertigung von Kopien ihrer geschützten Werke vergüten und ist daher als Ersatz
für den Schaden anzusehen, der ihnen durch eine solche un-genehmigte Kopie entsteht ([X.], [X.], 50 Rn.
40 und 42

Padawan/[X.]; [X.], Urteil vom 27.
Juli 2013
[X.]/11 bis [X.]/11, [X.], 812 Rn.
31 und 32 = [X.], 1174
[X.]/Kyocera u.a.; [X.], [X.], 546 Rn.
50
[X.]; [X.], Urteil vom 12. November 2015 -
[X.]/13, [X.], 55 Rn.
36 = [X.], 176

[X.]; Urteil vom 21. April 2016

[X.]/14, [X.]. 2016, 582 Rn.
19

[X.]/[X.] II).
59
60
-
28
-

Da die Bestimmungen der Richtlinie 2001/29/[X.] keine genaueren Anga-ben zu den verschiedenen Elementen der Regelung des gerechten Ausgleichs enthalten, verfügen die Mitgliedst[X.]ten über ein weites Ermessen, um diese Elemente festzulegen. Insbesondere bestimmen die Mitgliedst[X.]ten, welche Personen diesen Ausgleich zu
zahlen haben, und legen dessen Form, Einzel-heiten und Höhe fest. Allerdings müssen der gerechte Ausgleich und folglich die ihm zugrundeliegende Regelung und seine Höhe einen Bezug zu dem Schaden haben, der den Rechtsinhabern durch die Herstellung der Kopien entstanden ist ([X.], [X.], 50 Rn.
40 und 42
Padawan/[X.]; [X.], 909 Rn.
23 und 24
Stichting/Opus; [X.], 1025 Rn.
20
[X.]/[X.]; [X.], 478 Rn.
20 und 21
[X.]/[X.]; [X.]. 2016, 582 Rn.
18 und 19

[X.]/[X.] II).
b) Der Schaden, der den Urhebern durch die in §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] angeordnete Beschränkung ihres ausschließlichen Rechts entsteht, Vervielfälti-gungen ihrer Werke zu verbieten oder (gegen Zahlung einer Vergütung) zu ge-statten, entspricht der Lizenzgebühr, die die Urheber für die Einräumung des Rechts zu den §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] genannten Nutzungen ihrer Werke hätten erzielen können. Der Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] soll den Urhebern einen Ausgleich für die ihnen aufgrund der Einschränkung ihres [X.] gemäß §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] entgehenden individual-vertraglichen Lizenzeinnahmen [X.] (zu §
54 Abs.
1, §
54a Abs.
1 [X.] aF vgl. [X.], [X.], 1017 Rn.
28
Digitales Druckzentrum, mwN; vgl. auch [X.], Urteil vom 22. Sep-tember 2016 -
C-110/15, [X.]. 2016, 1066 Rn.
26 = [X.], 1482
-
Microsoft u.a./MIBAC u.a.).
61
62
-
29
-

3.
Die Berechnung
der danach geschuldeten Vergütung durch das [X.] ist in entscheidenden Punkten nicht nachvollziehbar und hält [X.] einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das [X.] ist bei seiner Berechnung allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Anfertigen von
Sicherungskopien
um vergütungspflichtige Vervielfältigungen
handelt und das Einverständnis des [X.] und die bloße Möglichkeit der Anwendung technischer Schutz-maßnahmen der Pflicht zur Vergütung von
Vervielfältigungen
nicht entgegen-stehen.
[X.]) Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, das Anfertigen von Sicherungskopien verursache keinen ausgleichspflichtigen Schaden, weil eine bloße Sicherung des originären Vervielfältigungsstücks nicht den kosten-pflichtigen Erwerb eines Werkstücks
ersetze. Da externe Festplatten ganz überwiegend zur Datensicherung genutzt
würden, entstehe den Rechtsinhabern durch Vervielfältigungen mittels externer Festplatten allenfalls ein geringfügiger Nachteil.
Der Schaden, der den Urhebern durch die in §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] an-geordnete Beschränkung ihres ausschließlichen Rechts entsteht, Vervielfälti-gungen ihrer Werke zu verbieten oder (gegen Zahlung einer Vergütung) zu ge-statten, entspricht der Lizenzgebühr, die die Urheber für die Einräumung des Rechts zu den §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] genannten Nutzungen ihrer Werke hätten erzielen können (vgl. Rn.
62). Das [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Urheber für die Einräumung des Rechts, Sicherungs-kopien von Vervielfältigungsstücken ihrer zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch genutzten Werke anzufertigen, eine Lizenzgebühr beanspruchen könnten, wenn ihr ausschließliches
Recht, derartige Vervielfältigungen ihrer Werke zu verbieten oder gegen Zahlung einer Vergütung zu gestatten,
nicht 63
64
65
66
-
30
-

durch §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] beschränkt wäre, weil derartige Sicherungskopien einen wirtschaftlichen Wert
haben. Der Anspruch auf Zahlung einer Vergütung setzt nicht voraus, dass die Sicherungskopie den Erwerb eines Werkstücks er-setzt.
Bei der Bemessung der Höhe der Lizenzgebühr für das Anfertigen von Sicherungskopien ist allerdings zu beachten, dass bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu fragen ist, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorge-nommene [X.] vereinbart hätten ([X.], Urteil vom 6. Oktober 2005 -
I [X.], [X.], 136 Rn. 23 = [X.], 274 -
Pressefotos; Urteil vom 2. Oktober 2008 -
I [X.], [X.], 407 Rn. 22 = [X.], 319 -
Whistling for a train; Urteil vom 16. August 2012 -
I [X.], ZUM 2013, 406 Rn. 30 -
Einzelbild). Vernünftige Vertragsparteien würden für das [X.] einer
Kopie, die der bloßen Sicherung des originären Vervielfältigungs-stücks dienen, eine Vergütung vereinbaren, die geringer ist
als die Vergütung für das Anfertigen einer Kopie, die der Nutzung des Werkes dient.
[X.]) Die Revision der Klägerin macht vergeblich geltend, bei einer Zu-stimmung des [X.] zur
Vervielfältigung bestehe keine Vergütungs-pflicht. Das Vervielfältigen eines Werkes nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] ist grund-sätzlich auch dann nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] vergütungspflichtig, wenn der Rechtsinhaber seine Zustimmung zur Vervielfältigung erteilt hat (vgl. [X.], [X.], 792 Rn.
50 bis 53 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], 161
Rn.
57 und 58 -
Gesamtvertrag Speichermedien).
(1) Eine etwaige Zustimmung des [X.] zur Vervielfältigung seines Werks oder eines sonstigen Schutzgegenstands im Rahmen einer in Art.
5 Abs.
2 oder 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] vorgesehenen Ausnahme oder Beschränkung hat keine Auswirkung auf den gerechten Ausgleich, unabhängig 67
68
69
-
31
-

davon, ob er nach der einschlägigen Bestimmung dieser Richtlinie zwingend oder fakultativ vorgesehen ist ([X.], [X.], 812 Rn.
40
-
[X.]/
Kyocera u.a.; [X.], 478 Rn.
65 -
[X.]/[X.]). Die angemessene Vergütung gemäß §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] für Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis
3 [X.] mit Geräten, deren Typ zur Vornahme solcher Verviel-fältigungen benutzt wird,
ist daher unabhängig davon geschuldet, ob der Rechtsinhaber diesen Vervielfältigungen zugestimmt hat. Die Regelung in
§
53 Abs.
1 bis
3 [X.] schließt nicht nur die Befugnis des [X.] aus, von den Schrankenregelungen umfasste Vervielfältigungshandlungen zu verbieten, sondern auch die Möglichkeit, solche Vervielfältigungshandlungen wirksam zu genehmigen. Eine etwaige Zustimmung des [X.] zu diesen Verviel-fältigungen geht daher ins Leere und kann somit keinen Einfluss auf die ange-messene Vergütung nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] haben (zu §
53 Abs.
1 bis 3, §
54 Abs.
1, §
54a Abs.
1 [X.] aF vgl. [X.], Urteil vom 3. Juli 2014 -
I
ZR
28/11, [X.], 979 Rn.
42 bis 45 = [X.], 1211 -
Drucker und [X.]; [X.], [X.], 984 Rn.
68 bis 71 -
[X.] III).
(2) Hat der Rechtsinhaber für die Erteilung seiner Zustimmung zum [X.] aus dem [X.] eine Vergütung erhalten, ist der [X.] auf Zahlung einer Gerätevergütung allerdings erloschen. In Fällen, in denen Rechtsinhaber bereits Zahlungen in anderer Form erhalten haben, wie etwa
als Teil einer Lizenzgebühr, kann nach Erwägungsgrund 35 Satz
4 der Richtlinie 2001/29/[X.] gegebenenfalls keine spezifische oder getrennte Zahlung fällig sein. Steht dem Rechtsinhaber für die Erteilung seiner Zustimmung zum Herunterladen des Werkes aus dem [X.] ein individueller Vergütungsan-spruch zu, liegt kein Schaden vor, der einen gerechten Ausgleich verlangt ([X.], [X.], 452, 453).
Die
Berechnungen der [X.] sind nach den Feststellungen des [X.]s insoweit nicht zu beanstanden. Sie 70
-
32
-

lassen Vervielfältigungen aufgrund von kostenpflichtigen Downloads aus dem [X.] unberücksichtigt.
[X.]) Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, bei Vervielfälti-gungen unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen bestehe keine Vergü-tungspflicht, weil es sich dabei um rechtswidrige Vervielfältigungen handele. Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] sind grundsätzlich auch dann nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] vergütungspflichtig, wenn sie unter Um-gehung technischer Schutzmaßnahmen vorgenommen wurden (vgl. [X.], [X.], 792 Rn.
62 und 64 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], 161
Rn.
63 bis 68 -
Gesamtvertrag Speichermedien).
Im Übrigen
hat das [X.] bei seiner Berechnung die Vervielfältigung von [X.] aus den Quellen [X.] mit Kopierschutz

un-berücksichtigt gelassen, so dass die Rüge der Revision der Klägerin
ohnehin ins Leere geht.
(1) Für die Vergütungshöhe ist nach §
54a Abs.
1 Satz
1 [X.] entschei-dend, in welchem Maß die Geräte oder Speichermedien als Typen tatsächlich für Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] genutzt werden. Dabei ist nach §
54a Abs.
1 Satz
2 [X.] zu berücksichtigen, inwieweit technische Schutzmaßnahmen nach §
95a [X.] auf die betreffenden Werke angewendet werden.

(2) Die bloße Möglichkeit der Anwendung technischer Schutzmaßnah-men im Sinne von Art.
6 der Richtlinie 2001/29/[X.] lässt die in Art.
5 Abs.
2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/[X.] vorgesehene Bedingung eines gerechten Ausgleichs nicht entfallen ([X.], [X.], 812 Rn.
57 und 59 -
[X.]/
Kyocera u.a.). Auch der tatsächliche Einsatz technischer Schutzmaßnahmen im Sinne von Art.
6 der Richtlinie 2001/29/[X.] bei den zur Vervielfältigung ge-schützter Werke verwendeten Vorrichtungen hat keinen Einfluss auf den An-71
72
73
-
33
-

spruch der Rechtsinhaber auf gerechten Ausgleich, wenn auf der Grundlage dieser Vorrichtungen private Vervielfältigungen hergestellt worden sind (vgl. [X.], [X.], 478 Rn.
73 -
[X.]/[X.]). Ein Vergütungsanspruch nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] entfällt daher nur, soweit technische Schutzmaßnahmen nach §
95a [X.] ein Anfertigen von Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] tatsächlich verhindern ([X.], GRUR
2016, 792 Rn.
64
-
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik, mwN).
(3) Eine Vergütungspflicht nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] für [X.] nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen kann entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin auch nicht mit der Begründung verneint werden, es handele sich dabei um rechtswid-rige Vervielfältigungen. Zwar sind Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch nach §
53 Abs.
1 Satz
1 [X.] nicht zulässig, soweit zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vor-lage verwendet wird. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-schen [X.] ist der gerechte Ausgleich für Vervielfältigungen zum privaten [X.] gemäß Art.
5 Abs.
2
Buchst. b der Richtlinie 2001/29/[X.] -
und damit auch die angemessene Vergütung gemäß §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] für Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] -
nicht für Vervielfältigungen zu zahlen, die auf der Grundlage einer unrechtmäßigen Quelle angefertigt werden ([X.], [X.], 546
Rn.
41
[X.]). Unrechtmäßige Quellen -
und damit rechtswidrige Vorlagen im Sinne von §
53 Abs.
1 Satz
1 [X.] -
sind jedoch
nur geschützte Werke, die der Öffentlichkeit ohne Erlaubnis der Rechtsinhaber zur Verfügung gestellt werden ([X.], [X.], 478 Rn.
79
[X.]/[X.]). Werke, die der Öffentlichkeit mit Erlaubnis
des [X.] zur Verfügung gestellt werden, sind auch dann keine unrecht-mäßigen
Quellen
oder rechtswidrigen
Vorlagen, wenn auf sie
technische Schutzmaßnahmen angewendet werden.
Soweit die technischen Schutzmaß-74
-
34
-

nahmen ein Anfertigen von Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] nicht verhindern, besteht daher grundsätzlich ein Vergütungsanspruch nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] ([X.], [X.], 792 Rn.
62 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik, mwN).
b) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat
das [X.] das Maß der tat-sächlichen Nutzung der Festplatten für vergütungspflichtige Vervielfältigungen auf der Grundlage der von der [X.] in Auftrag gegebenen empirischen Untersuchungen
durch die [X.] ermittelt.
[X.]) Das [X.] musste keine neutrale Studie erstellen
las-sen, um das Maß
der
tatsächlichen Nutzung der Festplatten für vergütungs-pflichtige Vervielfältigungen zu ermitteln. Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin lässt sich §
13a Abs.
1 Satz
3, §
14 Abs.
5a
[X.] nicht entnehmen, dass eine Verwertungsgesellschaft einen Tarif über die Vergütung nach §
54a [X.] stets
erst nach Vorliegen
einer von der Schiedsstelle durchzuführenden empirischen Untersuchungen zum Maß der tatsächlichen Nutzung der Geräte oder Speichermedien für vergütungspflichtige Vervielfältigungen aufstellen darf. Für das [X.] ergibt sich aus diesen Vorschriften daher erst recht keine Verpflichtung,
stets eine neutrale Studie
zum Maß der tatsächlichen Nut-zung eines Geräts oder Speichermediums für vergütungspflichtige Vervielfälti-gungen einzuholen.
(1) §
13a Abs.
1 Satz
3 [X.] bestimmt allein
für den Fall des Schei-terns von [X.]verhandlungen, dass die Verwertungsgesellschaft einen Tarif über die Vergütung nach §
54a [X.] erst nach Vorliegen der empi-rischen Untersuchungen aufstellen kann, mit denen die Schiedsstelle nach §
14 Abs.
5a [X.] in [X.]verfahren das
nach §
54a Abs.
1 [X.] maß-gebliche Maß der tatsächlichen Nutzung der Geräte oder Speichermedien für vergütungspflichtige Vervielfältigungen zu ermitteln hat. Selbst im Falle des 75
76
77
-
35
-

Scheiterns von [X.]verhandlungen ist die Verwertungsgesellschaft nicht
unter allen Umständen verpflichtet, einen Tarif über die Vergütung nach §
54a [X.] erst nach Vorliegen von empirischen Untersuchungen durch die Schiedsstelle aufzustellen. Eine solche Verpflichtung besteht nicht, wenn die Durchführung eines [X.]verfahrens vor der Schiedsstelle und damit die Einholung empirischer Untersuchungen durch die Schiedsstelle an der Wei-gerung des [X.]s scheitert, mit der Verwertungsgesellschaft einen Gesamtvertrag abzuschließen.
Die Verwertungsgesellschaft hat nach §
13a Abs.
1 Satz
2 [X.] vor Aufstellung der Tarife für Geräte und Speichermedien mit den Verbänden der betroffenen Hersteller über die angemessene Vergütungshöhe und den [X.] eines [X.] zu verhandeln. Bei Streitfällen, die den [X.] eines [X.] betreffen, kann die Schiedsstelle nach §
14 Abs.
1 Nr. 1 Buchst. c [X.] von jedem Beteiligten, also nicht nur von
dem [X.], sondern auch von der
Verwertungsgesellschaft, angerufen werden.
Allerdings ist der [X.], anders als die [X.] (vgl. §
12 [X.]), nicht zum Abschluss eines [X.] verpflich-tet [X.] in Dreier/[X.], [X.], 5. Aufl., §
12 [X.] Rn.
3).
(2) Beantragt die
Verwertungsgesellschaft bei der Schiedsstelle den [X.] eines [X.], kann der [X.]
daher nach §
1 Abs.
3 Satz
1 UrhSchiedsV erklären, dass er zum Abschluss nicht bereit sei; gibt er diese Erklärung ab oder erklärt er sich nicht innerhalb eines Monats, ist das Verfahren nach §
1 Abs.
3 Satz
2 UrhSchiedsV einzustellen.
Danach kann ein
[X.] durch die Weigerung, einen Gesamtvertrag zu schließen, die Einstellung des Schiedsstellenverfahrens erreichen und damit die [X.] von empirischen Untersuchungen durch die Schiedsstelle verhindern. In einem solchen Fall des Scheiterns von [X.]verhandlungen kann die Verwertungsgesellschaft einen Tarif über die Vergütung nach §
54a [X.] auf-78
79
-
36
-

stellen, auch wenn keine empirischen Untersuchungen durch die Schiedsstelle vorliegen.
Dasselbe gilt, wenn
der [X.] seine Weigerung, einen Ge-samtvertrag
zu schließen, bereits erklärt hat, bevor die Verwertungsgesellschaft bei der Schiedsstelle den Abschluss eines [X.] beantragt hat. Die Verwertungsgesellschaft muss dann nicht erst den Abschluss eines [X.] bei der Schiedsstelle beantragen; ein solcher Antrag wäre eine bloße [X.]. Vielmehr kann sie sogleich einen Tarif über die Vergütung nach §
54a [X.] aufstellen, auch wenn keine empirischen Untersuchungen durch die Schiedsstelle vorliegen
(vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
13a WahrnG Rn.
5; [X.] [X.]/[X.], Stand: 1.
Oktober 2016,
§
13a [X.] Rn.
8; [X.] in Schricker/Loewenheim, [X.], 4.
Aufl., §
13a [X.] Rn.
5).
[X.])
Das [X.] hat das Maß der tatsächlichen Nutzung der Festplatten für vergütungspflichtige Vervielfältigungen ohne Rechtsfehler auf der Grundlage der von der [X.] in Auftrag gegebenen empirischen Unter-suchungen durch die [X.] ermittelt. Die Revision der Klägerin rügt oh-ne Erfolg, die von der [X.] vorgelegten Privatgutachten seien unzu-reichend; das [X.] habe die gegen diese
Gutachten erhobenen Einwände der Klägerin nicht berücksichtigt
und die von der Klägerin vorgeleg-ten Studien nicht beachtet. Das [X.] hat sich entgegen der [X.] der Revision der Klägerin eingehend mit den von der Klägerin gegen die Gutachten erhobenen Einwänden auseinandergesetzt. Es hat diese aller-dings nicht für stichhaltig erachtet. Das [X.] hat ferner die von der Klägerin vorgelegten Studien beachtet. Es hat allerdings angenommen, diese
seien zur Ermittlung des Maßes der tatsächlichen Nutzung ungeeignet, weil
sie die vergütungspflichtigen Vervielfältigungen ins Verhältnis zu nicht vergütungs-pflichtigen Vervielfältigungen setzten
und nicht alle vergütungspflichtigen Ver-80
81
-
37
-

vielfältigungsvorgänge -
wie das Anfertigen von Sicherungskopien, Vervielfälti-gungen mit Einverständnis des [X.] und Vervielfältigungen unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen -
erfassten. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
c) Das [X.] hat allerdings nicht nachvollziehbar begründet, weshalb auf der Grundlage des -
rechtsfehlerfrei ermittelten -
Maßes der tat-sächlichen Nutzung die von ihm für die verschiedenen [X.] festgesetzten Vergütungen angemessen sind. Die Revision der Klägerin macht zutreffend geltend, dass die vom [X.] festgesetzten Summen einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage
entbehren.
[X.]) Die Entscheidung des [X.]s lässt nicht erkennen, wes-halb für die von der [X.] errechnete Dauer der Nutzung des jeweiligen Festplattentyps für vergütungspflichtige Vervielfältigungen die von der [X.] errechneten Vergütungen angemessen sein sollen. Setzt man für die jewei-ligen Festplattentypen die vom [X.] als angemessen erachtete Vergütung zur vom [X.] zugrunde gelegten Nutzungsdauer ins Verhältnis, ergibt sich (bei [X.] unter Berücksichtigung der vom [X.] genannten Besonderheiten), dass das Oberlandesge-richt eine Vergütung von 0,75

für die Vervielfältigung von
Musik-werken
zu privaten Zwecken auf den hier in Rede stehenden Festplatten als angemessen erachtet hat. Es ist nicht erkennbar, auf welcher
Grundlage die Annahme beruht, diese Vergütung sei angemessen. Dem [X.] ist es als [X.] unter diesen Umständen nicht möglich,
die Entscheidung des [X.]s insoweit auf etwaige Rechtsfehler zu überprüfen. Sie muss daher bereits aus diesem Grund aufgehoben werden (vgl. [X.], Urteil vom 20.
März 2013 -
I
ZR
84/11, [X.], 1220 Rn.
19 = [X.], 1627
-
Gesamtvertrag Hochschul-Intranet; [X.], [X.], 792 Rn.
45 -
Gesamt-82
83
-
38
-

vertrag Unterhaltungselektronik; [X.], 161
Rn.
52 -
Gesamtvertrag Speichermedien).
[X.]) Das [X.] hat auch nicht dargelegt, weshalb es bei der Berechnung der Vergütung für [X.] davon ausgegangen ist, die Vergütung für die Vervielfältigung audiovisueller Werke betrage das 3,8-fache der Vergütung für die Vervielfältigung von Audiowerken.
(1) Es ist allerdings grundsätzlich nicht rechtsfehlerhaft, dass das [X.] die Vergütung für die Vervielfältigung audiovisueller Werke dem Verhältnis der Vergütungssätze aus der Tabelle zu §
54d Abs.
1 [X.] aF ent-sprechend mit einem Vielfachen der Vergütung für die Vervielfältigung von [X.] berechnet hat. Dieser Beurteilung liegt die Annahme zugrunde, durch die gesetzliche Neuregelung habe sich das Verhältnis der Höhe der [X.] für die Vervielfältigung von Audiowerken zur Höhe der Vergütung für die Vervielfältigung von audiovisuellen Werken nicht geändert. Auf der Grundlage dieser Annahme
ist es grundsätzlich nicht rechtsfehlerhaft, wenn die bis zum 31.
Dezember 2007 für entsprechende Speichermedien geltenden gesetzlichen Vergütungssätze herangezogen werden, um einen Faktor zu berechnen, mit dem auf der Grundlage eines bereits ermittelten Vergütungssatzes für die [X.] von Audiowerken der Vergütungssatz für die Vervielfältigung audi-ovisueller Werke errechnet werden kann ([X.], [X.], 792 Rn.
45 -
Ge-samtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], [X.], 161
Rn.
53 -
Gesamt-vertrag Speichermedien).
(2) Das [X.] hat allerdings nicht dargelegt, weshalb die Vergütung für die Vervielfältigung audiovisueller Werke nach diesen Vergü-tungssätzen das 3,8-fache der Vergütung für die Vervielfältigung von Audiower-ken beträgt. Das ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Die
Vergütung für ei-nen Bildträger (mit dem audiovisuelle Werke vervielfältigt werden können)
be-84
85
86
-
39
-

trägt
nach den gesetzlichen Vergütungssätzen in der Anlage zu §
54d Abs.
1 [X.] aF lediglich das 1,4-fache der Vergütung für Tonträger (mit dem [X.] vervielfältigt werden können).
[X.]) Das [X.] hat schließlich nicht berücksichtigt, dass die Vergütung für das Anfertigen von Sicherungskopien geringer zu bemessen ist, als die Vergütung für das Anfertigen von
Kopien, die der Nutzung des Werkes dienen
(vgl. Rn. 67).
4. Die Erwägungen, mit denen das [X.] die nach dem Maß der tatsächlichen Nutzung der Geräte gemäß §
54a Abs.
1 [X.] angemessene Vergütung nach §
54a
Abs.
4 [X.] zur Vermeidung einer unzumutbaren Beein-trächtigung der Gerätehersteller und zur Wahrung eines wirtschaftlich [X.] Verhältnisses zum Preisniveau der Geräte herabgesetzt hat, halten einer rechtlichen Nachprüfung gleichfalls nicht in allen Punkten stand.
a) Nach §
54a Abs.
4 [X.] darf die Vergütung Hersteller von Geräten und Speichermedien nicht unzumutbar beeinträchtigen; sie muss in einem wirt-schaftlich angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts oder des Speichermediums stehen.
b) Die Bestimmung des §
54a Abs.
4 [X.] ist unter Berücksichtigung ih-res sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden Zwecks und der Rechtspre-chung des Gerichtshofs der [X.] zum gerechten Ausgleich aus-zulegen. Danach beeinträchtigt die nach §
54 Abs.
1 [X.] von den Herstellern zu zahlende Vergütung für Geräte und Speichermedien, deren Typ zur [X.] von Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] benutzt wird, die Hersteller solcher Geräte und Speichermedien unzumutbar im Sinne von §
54a Abs.
4 [X.], wenn mögliche Nutzer derartige Geräte oder Speichermedien in erheblichem Umfang nicht im Inland, sondern im Ausland erwerben, weil sie dort zu einem geringeren Preis angeboten werden, und wenn dieser geringere 87
88
89
90
-
40
-

Preis darauf beruht, dass im Ausland keine oder eine geringere Gerätevergü-tung oder Speichermedienvergütung als im Inland erhoben wird ([X.], [X.], 792 Rn.
69 bis 74 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], 161
Rn.
72 bis 77 -
Gesamtvertrag Speichermedien). Eine unzumutbare Beein-trächtigung der Hersteller von Geräten oder Speichermedien liegt ferner -
un-abhängig vom Erwerb entsprechender Geräte oder Speichermedien durch mög-liche Nutzer im Ausland -
vor, wenn die Hersteller die Vergütung nicht [X.] in den Preis der
Geräte und Speichermedien einfließen lassen und so auf deren Nutzer abwälzen können, weil an einem Erwerb interessierte Nutzer sonst in erheblichem Umfang von dem Erwerb solcher Geräte oder Speicher-medien im Hinblick darauf absähen, dass die Vergütung nicht in einem wirt-schaftlich angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Gerätes oder des Speichermediums steht ([X.], [X.], 161
Rn.
88 -
Gesamtvertrag [X.]).
c) Das [X.] hat zur Bestimmung des Preisniveaus des Geräts

im Sinne von §
54a Abs.
4 [X.] zu Recht auf den [X.] abgestellt (vgl. [X.], [X.], 161
Rn.
79 und 80 -
Gesamtvertrag [X.]). Es hat von diesem [X.] aber zu Unrecht die Um-satzsteuer abgezogen (vgl. [X.], [X.], 161
Rn.
81 -
Gesamtvertrag Speichermedien). Für den Absatz der Geräte ist allein der von Endverbrauchern zu zahlende Preis maßgeblich. Dieser muss die Umsatzsteuer enthalten (vgl. §
1 Abs.
1 Satz
1 PAngV).
d) Die Revision der [X.] rügt
ferner mit Erfolg, dass das [X.] für [X.] den [X.] für externe Fest-platten mit einer Speicherkapazität von mehr als einem Terabyte angesetzt
hat. Das [X.] hat angenommen, als [X.] für [X.] ohne [X.] sei der [X.] für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von mehr als einem Terabyte von 91
92
-
41
-

89,80

(75,55

netto) anzusetzen, weil
die von
der [X.] vorgetragenen Verkaufspreise für [X.] keine tragfähige [X.] bildeten, da die von der [X.] vorgelegten
GfK-Daten nicht zwi-schen [X.] mit und ohne [X.] unterschie-den. Die Revision der [X.] rügt
mit Recht,
das [X.] habe nicht berücksichtigt, dass die Beklagte nicht nur die GfK-Studie, sondern auch eine [X.] vorgelegt hat, die bei den Preisen von [X.] zwischen solchen mit und ohne
[X.] unterscheidet. Die Revi-sion der [X.] weist ferner zutreffend darauf hin, dass die Beklagte aus den Daten beider Studien einen durchschnittlichen [X.] von Mul-timedia-Festplatten ohne [X.] in Höhe von 105,80

hergelei-tet hat. Danach bilden
die von der [X.] vorgetragenen Verkaufspreise für [X.] eine tragfähige Entscheidungsgrundlage.
e) Die Revision der [X.] rügt weiter mit Erfolg, die Annahme, eine Vergütung in Höhe von mehr als 11,25% des Preisniveaus der Speichermedien überschreite die Grenze des wirtschaftlich Angemessenen, werde nicht von den Feststellungen des [X.]s getragen.
[X.]) Das [X.] hat zur Begründung der Höhe der [X.] von 11,25% des um die Umsatzsteuer verminderten [X.]es auf den Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vom 15. Juli 2013 im Verfahren [X.] 94/11
Bezug genommen, der seinerseits auf den Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vom 11. Oktober 2010 im [X.]verfahren [X.] 19/08 Bezug nahm. Das [X.] hat ausgeführt, dort sei eine [X.] von 9% bis 13,5% der um die Umsatzsteuer bereinigten Endver-kaufspreise zugrunde gelegt. Im Streitfall sei eine der Höhe nach vergleichbare Kappungsgrenze festzulegen, da bei [X.] und externen Fest-platten die Vervielfältigung die einzige urheberrechtlich relevante Nutzungsmög-lichkeit darstelle und auch [X.] in erheblichem Umfang zur 93
94
-
42
-

Vornahme von Vervielfältigungen genutzt würden. Es sei angemessen,
im Streitfall einen Mittelwert von 11,25% als Kappungsgrenze festzulegen, da der Grad der Nutzung der hier in Rede stehenden Speichermedien für die [X.] vergütungspflichtiger Vervielfältigungshandlungen zwischen 25% und
75% liege.
[X.]) Die Revision der [X.] macht zutreffend geltend, dass sich aus diesen Ausführungen des [X.]s nicht ergibt, warum die Vergü-tung im Sinne von §
54a Abs.
4 [X.] nicht mehr in einem wirtschaftlich [X.] Verhältnis zum
Preisniveau der Produkte steht und die Hersteller unzumutbar beeinträchtigt, wenn sie einen Anteil von 11,25% des um die Um-satzsteuer verminderten Nettoendverkaufspreises überschreitet. Das [X.] hat nicht festgestellt, dass in diesem Fall eine Beeinträchtigung des [X.] zu befürchten ist
(vgl. Rn.
90). Die Revision der [X.] weist
zutreffend
auf den Vortrag der [X.] hin, dass keine solche Beein-trächtigung droht. Das [X.] hat ferner nicht festgestellt, dass an einem Erwerb interessierte Nutzer bei einer einen Anteil von 11,25% des um die Umsatzsteuer verminderten Nettoendverkaufspreises überschreitenden Ge-rätevergütung in erheblichem Umfang von dem Erwerb der in Rede stehenden Festplatten im Hinblick darauf absehen, dass die Vergütung nicht in einem wirt-schaftlich angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Gerätes steht
(vgl. Rn.
90). Davon kann nicht ohne weiteres
ausgegangen werden.
5. Die auf Feststellung der Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer bestimmten Vergütung für die von der [X.] erfassten Speichermedien ge-richteten Widerklageanträge zu 4 bis 6 gehen zu weit, weil sie Speichermedien erfassen, die nicht zur Herstellung von Privatkopien verwendet worden sind ([X.], [X.], 172
Rn.
103 bis 109 -
Musik-Handy).
95
96
-
43
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Die
Widerklageanträge zu 4 bis 6 sind auf die Feststellung der Verpflich-tung der Klägerin gerichtet, der [X.] für jede laut [X.] in der Bundes-republik [X.] von der Klägerin veräußerte oder in Verkehr gebrachte Festplatte eine näher bezeichnete Vergütung zu bezahlen, es sei denn die Festplatte wurde von der Klägerin als Händler im Inland bezogen. Von einer entsprechenden Feststellung der Zahlungspflicht wären daher auch Speicher-medien erfasst, die an gewerbliche Abnehmer zu nachweislich anderen Zwe-cken als der Anfertigung von Privatkopien veräußert worden sind, obwohl in diesen Fällen keine Vergütungspflicht nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] be-steht.
Wird der Vergütungsschuldner -
wie im Streitfall -
auf Zahlung einer
[X.] für bereits in Verkehr gebrachte Speichermedien in Anspruch genom-men, kann eine Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung nur hinsichtlich derje-nigen Speichermedien festgestellt werden, die nicht an andere als natürliche Personen zu eindeutig anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien veräußert worden sind.
[X.] Eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 -
C-283/81, [X.]. 1982, 3415 Rn.
21 = NJW 1983, 1257 -
C.[X.]L.F.[X.]T.). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des [X.]srechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des [X.] ist oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist.
C. Danach ist das Urteil des [X.]s auf die Revisionen
der Parteien unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin insoweit aufzuheben, als über die mit der Widerklage verfolgten Anträge auf
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Feststellung der Vergütungspflicht erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhe-bung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückzuverweisen.

Büscher
Schaffert
Koch

[X.]
Fe[X.]ersen
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 15.01.2015
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6 Sch 2/13 WG -