Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2017, Az. I ZR 36/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160317U[X.]36.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I
[X.]
Verkündet am:
16. März
2017
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Gesamtvertrag [X.]
[X.] § 54 Abs. 1, § 54a, § 54b Abs. 1
Das [X.] darf sich bei der Bemessung der angemessenen Vergü-tung im Sinne von § 54 Abs. 1, § 54a, § 54b Abs. 1 [X.] auf denselben [X.] und denselben [X.]raum betreffende Gesamtverträge stützen, in denen sich die
Parteien unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben auf eine angemessene Vergütung geeinigt haben.
[X.], Urteil vom 16. März 2017 -
I [X.] -
[X.]

-
2
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 24.
November
2016 durch [X.] Dr.
Büscher, [X.], Prof. Dr. Koch, die Richterin Dr.
[X.] und [X.] Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revisionen der Parteien gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.]s München vom 15. Januar 2015 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Regelung in §
14 Abs.
3 des vom [X.] festgesetzten [X.] entfällt.

Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagten zu 1/3.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist der [X.], der Telekommunikation und der neuen Medien ([X.]). Er vertritt etwa 1.600 Unternehmen, davon über 1.000 als [X.].
Zu sei-nen Mitgliedern gehören zahlreiche Unternehmen, die
[X.] herstellen oder im-portieren.
Die Beklagte zu
1 ist ein Zusammenschluss [X.] [X.], der ihre Gesellschafter das Inkasso der von ihnen [X.] Ansprüche der Urheber und Leistungsschutzberechtigten auf Zahlung einer Vergütung für Geräte und Speichermedien
zur Vervielfältigung von Audiower-ken und audiovisuellen Werken übertragen haben. Die Beklagte zu
2 ist eine 1
2
-
3
-

Verwertungsgesellschaft, die die Rechte von Urhebern und Leistungsschutzbe-rechtigten im Bereich Wort wahrnimmt. Die Beklagte zu
3 ist eine Verwertungs-gesellschaft, die die Rechte von bildenden Künstlern und anderen Bildurhebern wahrnimmt.
Der Kläger hat
nach Durchführung des in §
14 Abs.
1 Nr.
1 Buchst.
c, §
16 Abs.
1 [X.] vorgesehenen Verfahrens vor der [X.] vom 15. Februar
2012

Sch-Urh 37/08)

zuletzt die Feststel-lung der Verpflichtung der Beklagten beantragt, mit ihm einen Gesamtvertrag (mit näher bezeichnetem Inhalt) zur Regelung der urheberrechtlichen [X.] gemäß §§
54 ff. [X.] für [X.]
für die [X.] vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 abzuschließen. Hilfsweise hat er beantragt, einen vom Gericht
nach billigem Ermessen festzusetzenden Gesamtvertrag abzuschlie-ßen. Der Kläger hat zwei weitere Anträge für den Fall gestellt, dass das Gericht
im Rahmen des [X.] keine Aussage zur Höhe des gerechten [X.] trifft.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Weiter haben sie beantragt, zwischen dem Kläger und ihnen
einen Gesamtvertrag festzusetzen, der -
soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung -
folgende Regelungen enthält:
§
1 Vertragsgegenstand
(1)
Gegenstand dieses [X.] ist die Regelung der Vergütungspflicht und weiterer Pflichten der diesem Gesamtvertrag gemäß nachstehendem §
2 beitreten-den Mitglieder des [X.] (nachfolgend [X.]mitglieder) für die in den Anlagen 1 bis 3 definierten Produkte (nachfolgend Vertragsprodukte) nach §
54 Abs.
1 des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (im folgenden [X.]) für den [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010, für die die [X.] fordern.
§
3 Vergütung
(1)
Die vereinbarten Vergütungssätze für die jeweiligen Vertragsgegenstände ergeben sich aus Anlage 5 zu diesem Gesamtvertrag. In den Vergütungssätzen ist ein [X.]nachlass von 20% enthalten.
3
4
5
6
-
4
-

(2)
Sofern die Verwertungsgesellschaften für die Laufzeit dieses [X.] [X.] innerhalb [X.] für die Vertragsgegenstände niedrigere Vergütungssätze oder günstigere Bedingungen einräumen als in diesem Gesamtvertrag vorgesehen, sind sie gegenüber den [X.]mitgliedern zur Gleichbehandlung für den gleichen [X.]raum verpflichtet. Sollten
jedoch die [X.] beim [X.] oder die ordentlichen Gerichte niedrigere Vergütungssätze oder günstigere Bedingungen festsetzen, so sind die Verwertungsgesellschaften für die Laufzeit dieses [X.]es zur Gleichbehandlung nicht verpflichtet.
(3)
Die in den Anlagen festgelegten Vergütungen gelten zuzüglich der gesetzlichen Um-satzsteuer, soweit diese anfällt. Derzeit beträgt die gesetzliche Umsatzsteuer gemäß §
12 Abs.
2 Nr. 7 UStG 7%.
§
5 Ausnahmen von der Vergütungspflicht
(1) Die Verwertungsgesellschaften und [X.] sind sich darin einig, dass in folgenden Fällen eine Vergütungspflicht der [X.]mitglieder für die Vertragsgegen-

b) Vertragsgegenstände, für die der Vergütungsanspruch gegenüber dem [X.] nach §
4 entstanden ist und die durch Dritte an Empfänger au-ßerhalb des Geltungsbereichs des [X.] exportiert wurden, einschließlich Lieferungen an [X.] Vertretungen im Ausland ([X.]e). Für das Entfallen der Vergütungspflicht müssen zusätzlich die in Absatz 2 ge-

(2)
Bei Exporten im Sinne des vorstehenden Abs.
1 lit. b) entfällt die Vergütungspflicht nur, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: [

d)
Der Wegfall des Vergütungsanspruchs bei [X.] kann nur durch das [X.] geltend gemacht werden, das die Vergütung für die durch einen Dritten exportierten Produkte entrichtet hat, auch wenn der Exporteur einen eigenen Rückerstattungsanspruch gegenüber seinem Lieferanten hat. Direkte Erstattungen an nachgelagerte Handelsstufen durch die Verwertungsgesellschaf-ten sind ausgeschlossen.
Anlage 5 Vergütungssätze gemäß §
3 Abs.
1 des [X.]

1.
Im Ausland hergestellte und im Sinne von §
54b [X.] nach [X.] gewerblich eingeführte oder wieder eingeführte [X.]
a.
[X.] mit eingebautem [X.]:

13,65

je Stück
b.
[X.] ohne eingebauten [X.]:

12,1

2.
In [X.] hergestellte [X.]
a.
[X.], in die der Hersteller einen [X.] eingebaut hat,

den er im Sinne von §
54b [X.] nach [X.]

gewerblich eingeführt oder wieder eingeführt hat:

13,65

b.
[X.], in die der Hersteller einen [X.] eingebaut hat,

den er in [X.] bezogen hat:

12,1

c.
[X.] ohne eingebauten [X.]:

12,1

Der Kläger hat beantragt, den Antrag der Beklagten zurückzuweisen.

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8
9
-
5
-

Das [X.] hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage der Beklagten unter Abweisung der Widerklage im Übrigen zwischen dem Klä-ger und den
Beklagten einen Gesamtvertrag festgesetzt, der -
soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung -
in §
1 (Vertragsgegenstand) und §
3 ([X.])
der von den Beklagten beantragten Regelung entspricht. Der [X.] enthält in §
14 (Schlussbestimmungen) folgenden Absatz 3:
Wenn sich die nach §
3 Absatz 2 dieses Vertrages bei Vertragsschluss vorausgesetzten Bedingungen (insbesondere der durchschnittliche Straßenpreis abzüglich der gesetzli-chen Mehrwertsteuer und abzüglich der durchschnittlichen Händlermarge, der tatsächli-che Nutzungsumfang und/oder die Anwendbarkeit tatsächlicher Schutzmaßnahmen) wesentlich verändern, verpflichten sich die Parteien, eine entsprechende Anpassung des Vertrages zu verhandeln.
Ferner enthält die Anlage 5 (Vergütungssätze gemäß §
3 Abs.
1 des [X.]) folgende vom Antrag der Beklagten abweichende Regelung:
[X.]
Vergütung für [X.] (mit Ausnahme von [X.] gemäß Ziffer I[X.] dieser Anlage)
1.
Im Ausland hergestellte und im Sinne von §
54b [X.] nach [X.] gewerb-lich eingeführte oder wieder eingeführte [X.]
a.
[X.] mit eingebautem [X.]:

12,43

je Stück
b.
[X.] ohne eingebauten [X.]:

10,55 je Stück
2.
In [X.] hergestellte [X.]
a.
[X.], in die der Hersteller einen [X.] eingebaut hat,

den er im Sinne von §
54b [X.] nach [X.]

gewerblich eingeführt oder wieder eingeführt hat:

12,43 je Stück
b.
[X.], in die der Hersteller einen [X.] eingebaut hat,

den er in [X.] bezogen hat:

10,55 je Stück
c.
[X.] ohne eingebauten [X.]:

10,55 je Stück
I[X.]
Vergütung für [X.], die von den [X.]mitgliedern direkt an gewerbliche Endabnehmer veräußert werden
1.
Im Ausland hergestellte und im Sinne von §
54b [X.] nach [X.] gewerb-lich eingeführte oder wieder eingeführte [X.]
a.
[X.] mit eingebautem [X.]:

5,08 je Stück
b.
[X.] ohne eingebauten [X.]:

3,20 je Stück
2.
In [X.] hergestellte [X.]
a.
[X.], in die der Hersteller einen [X.] eingebaut hat,

den er im Sinne von §
54b [X.] nach [X.]

gewerblich eingeführt oder wieder eingeführt hat:

5,08 je Stück
b.
[X.], in die der Hersteller einen [X.] eingebaut hat,

den er in [X.] bezogen hat:

3,20

je Stück
c.
[X.] ohne eingebauten [X.]:

3,20 je Stück
10
11
-
6
-

Gewerbliche Endabnehmer im Sinne dieser Regelung sind

-

Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts mit Ausnahme von Lehreinrichtungen aller Art, wie z.B. Schulen, Hochschulen, Universitäten oder
-

Juristische Personen des Privatrechts oder sonstige Endabnehmer, die Vertragspro-dukte eindeutig und ausschließlich für eine Tätigkeit erwerben, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt

und die die Vertragsprodukte für eigene Zwecke und nicht
zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr bringen und wenn im [X.]-punkt des Erwerbs ausgeschlossen ist, dass die Vertragsprodukte an Mitarbeiter oder sonstige Privatpersonen im Sinne einer Zweitverwertung weitergegeben werden.
Kein gewerblicher Endabnehmer in diesem Sinne ist, wer eine freiberufliche Tätigkeit im Sinne von §
18 Abs.
1 Nr. 1 S.
2 EStG ausübt.
Die [X.]mitglieder sind verpflichtet, die Anzahl der direkt
an gewerbliche Endabnehmer veräußerten [X.] in ihren Auskünften gemäß §
7 des [X.] gesondert anzugeben.
Mit der vom [X.] zugelassenen Revision erstrebt der Klä-ger die vollständige Abweisung der Widerklage; darüber hinaus verfolgt er seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagten wenden sich mit ihrer Re-vision dagegen, dass das [X.] die Vergütungssätze
in der Anlage 5 zum Gesamtvertrag abweichend von der von ihnen beantragten Regelung festgesetzt hat; außerdem beanstanden sie die Regelung unter §
14 Abs.
3 des vom [X.] festgesetzten Vertrags. Sie beantragen, die [X.] entsprechend der von ihnen vorgeschlagenen Regelung festzuset-zen und die Regelung unter §
14 des vom [X.] festgesetzten [X.] ohne den Absatz 3 zu formulieren. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
A. Das [X.] hat angenommen, die Klage sei unbegründet, dagegen sei dem als Widerklage zu beurteilenden Antrag der Beklagten auf Festsetzung eines [X.] in eingeschränktem Umfang zu entspre-chen. Zur Begründung hat das [X.]
-
soweit noch von Bedeutung -
ausgeführt:
12
13
-
7
-

Der Antrag des [X.] auf Festsetzung eines [X.] mit dem von ihm erstrebten Inhalt sei unbegründet, weil er in wesentlichen Teilen keine angemessenen Bedingungen enthalte. Entsprechendes gelte für den Hilfsan-trag und die beiden weiteren Anträge des [X.].
Da der Antrag des [X.] auf Festsetzung eines [X.] worden sei, sei der Antrag der Beklagten auf Festsetzung eines [X.]s in prozessualer Hinsicht nicht lediglich als Rechtsverteidigung gegen-über dem Klagebegehren anzusehen. Das Rechtsschutzinteresse der [X.] sei darauf gerichtet, nicht nur den Klageantrag zu Fall zu bringen, sondern im Wege der Widerklage im Rechtsverhältnis zum Kläger eine Entscheidung in der Sache über die Festsetzung eines [X.] mit dem in seinem
An-trag wiedergegebenen weitergehenden Inhalt herbeizuführen. Eine derartige Widerklage sei zulässig.
Als Grundlage für eine angemessene Vergütungsregelung sei das [X.]smodell der Beklagten heranzuziehen. Die
Vergütungshöhe sei auf der Basis
der seitens der [X.] in Auftrag gegebenen empirischen Untersu-chung zu ermitteln. Danach ergebe sich vor Anwendung der Kappungsgrenze des §
54a Abs.
4 [X.] eine Vergütung für aus privaten Mitteln angeschaffte [X.] in Höhe von 855,15 netto und für aus geschäftlichen Mitteln angeschaffte [X.] in Höhe von 187,45 netto. Bei dieser Berechnung sei berücksichtigt, dass die
Anfertigung von Sicherungskopien und Vervielfältigungen, die unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen und im Einverständnis des [X.] vorgenommen würden, vergütungspflichtig seien.
Die Höhe der Vergütung sei
unter Berücksichtigung der Kappungsgrenze des §
54a Abs.
4 [X.] zu ermitteln. Dabei sei zu beachten, dass die Parteien im Rahmen des zum 1.
Januar 2011 in [X.] getretenen [X.] eine einvernehmliche Regelung getroffen hätten und zwischen den
[X.] und
dem [X.] ([X.])
über die dem vorlie-14
15
16
17
-
8
-

genden
Verfahren entsprechenden Vertragsgegenstände und für den hier
in Rede stehenden [X.]raum gleichfalls ein Gesamtvertrag geschlossen worden sei.
Zur Anwendung der Kappungsgrenze seien als Bemessungsgrundlage die Endverbraucherpreise heranzuziehen. Je nachdem, ob die von den Beklagten oder die vom Kläger vorgetragenen Endverbraucherpreise zugrunde gelegt würden, lägen die von der Beklagten ge
ngebauten [X.] unter 2% bzw. zwischen 2,5% und 3% der [X.]. Dass diese Vergütungssätze die Kappungsgrenze überschritten,
sei weder dargetan
noch ersichtlich. Es sei zwischen Geräten ohne und mit eingebautem [X.] zu unterscheiden. Desgleichen sei zwischen Verbraucher-[X.]

und Business-[X.]

zu unterscheiden. Es entspreche der übereinstimmenden Auffassung der Parteien, dass für Business-[X.]

gegenüber Verbraucher-[X.]

nur ein deut-lich niedrigerer Vergütungssatz gerechtfertigt sei. Danach ergäben sich die festzusetzenden Vergütungssätze.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionen der Parteien ha-ben
-
bis auf die gegen die Regelung unter §
14 Abs.
3 des [X.] gerichtete Revision der Beklagten -
keinen Erfolg.
[X.] Die Revisionen der Parteien sind uneingeschränkt statthaft. Das Ober-landesgericht hat die Revision im Tenor seines Urteils ohne Einschränkungen zugelassen.
In den Gründen seiner Entscheidung hat es dazu ausgeführt, die Frage, nach welchen Kriterien das Maß der tatsächlichen Nutzung im Sinne von §
54a [X.] zu bestimmen sei, sei für eine Vielzahl von Verfahren von erhebli-cher Bedeutung. Diese Ausführungen lassen nicht hinreichend deutlich erken-nen, ob das [X.] damit lediglich eine Begründung für die Zulas-sung der Revision geben oder die Revision nur hinsichtlich seiner Entscheidung über die Höhe der Vergütung zulassen wollte. Unter diesen Umständen
kann nicht angenommen werden, das [X.] habe
die Möglichkeit einer 18
19
-
9
-

Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollen (vgl.
[X.], Urteil vom 18.
Juni 2014
-
I [X.], [X.], 61 Rn.
25 = [X.], 56 -
Gesamtvertrag Tanz-schulkurse, [X.]).
I[X.] Die Beklagten haben ihre Revision insoweit beschränkt, als sie die Festsetzung des [X.]s lediglich hinsichtlich einzelner Regelungen angegriffen haben. Sie wenden sich mit ihrer Revision dagegen, dass das [X.] die Vergütungssätze in der Anlage 5 zum Gesamtvertrag abweichend von der von ihnen beantragten Regelung festgesetzt hat; außer-dem beanstanden sie die Regelung unter §
14 Abs.
3 des vom [X.]. Gegen eine auf bestimmte und für sich genommen eigenständige Regelungen des [X.] beschränkte Revisionseinle-gung bestehen keine Bedenken (vgl. [X.], Urteil vom 5. April 2001

I
ZR
132/98, [X.], 1139, 1141 f. = WRP 2001, 1345
Gesamtvertrag privater Rundfunk; Urteil vom 21. Juli 2016 -
I [X.], [X.], 161
Rn.
25
= [X.], 193
-
Gesamtvertrag Speichermedien).
II[X.] Nach Art.
7 VG-Richtlinie-Umsetzungsgesetz ist mit Wirkung zum 1.
Juni 2016 das Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und ver-wandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften -
[X.]engesetz ([X.]) an die Stelle des Gesetzes über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten -
Urheberrechtswahrneh-mungsgesetz ([X.]) getreten. Für Verfahren,
die -
wie das vorliegende -
am 1. Juni 2016 bei
der [X.] oder bei einem Gericht anhängig sind, sieht §
139 Abs.
1 und 3 [X.] Übergangsregelungen vor. Auf Verfahren, die zu die-ser [X.] bei der [X.] anhängig sind, sind nach §
139 Abs.
1 [X.] nicht die §§
92 bis 127 [X.], sondern die §§
14 bis 15 [X.] und die Urheber-rechtsschiedsstellenverordnung, jeweils in der bis zum 31. Mai 2016 geltenden Fassung, weiter anzuwenden. Auf Verfahren, die zu dieser [X.] bei einem Ge-20
21
-
10
-

richt anhängig sind, sind nach §
139 Abs.
3 [X.] nicht die §§
128 bis 131 [X.], sondern die §§
16, 17 und 27 Abs.
3 [X.] in der bis zum 31. Mai 2016 [X.] Fassung weiter anzuwenden.
[X.] Nach §
35 [X.] (vormals §
12 [X.]) ist eine [X.] verpflichtet, mit [X.]en über die von ihr wahrgenommenen Rechte einen Gesamtvertrag zu angemessenen Bedingungen abzuschließen.
1. Der Kläger ist eine [X.] im Sinne von §
35 [X.]. Nutzer ist nach der in §
8 [X.] niedergelegten Legaldefinition jede natürliche oder ju-ristische Person, die eine Handlung vornimmt, die der Erlaubnis des [X.] bedarf, oder die zur Zahlung einer Vergütung an den Rechtsinhaber verpflichtet ist. Von dem Begriff des Nutzers sind auch Hersteller, Importeure und Händler von Geräten und Speichermedien im Sinne von §
54 und §
54b [X.] erfasst (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines VG-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes, BT-Drucks. 18/7223, S. 83 f.). Der Kläger ist eine Verei-nigung, deren Mitglieder als Hersteller und Importeure von Geräten, deren Typ zur Vornahme von Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Ge-brauch nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] benutzt wird, gemäß §
54 Abs.
1 und §
54b Abs.
1 [X.] zur Zahlung einer angemessenen Vergütung verpflichtet sind.
2. Die Beklagten zu 2 und 3 sind Verwertungsgesellschaften gemäß §
35 [X.]. Nach §
2 Abs.
1 [X.] ist eine Verwertungsgesellschaft eine Organisation, die gesetzlich oder auf Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung berechtigt ist und
deren ausschließlicher oder hauptsächlicher Zweck es ist, für Rechnung mehrerer Rechtsinhaber Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte zu deren kollektiven Nutzen wahrzunehmen, gleichviel, ob in eigenem oder in fremdem Namen. Die Beklagten zu 2 und zu 3 sind Organisationen, die auf der Grundla-ge von mit [X.] geschlossenen Verträgen zur [X.] vertraglicher und gesetzlicher Vergütungsansprüche berechtigt sind.
22
23
24
-
11
-

Die Beklagte zu 1 ist eine abhängige Verwertungseinrichtung, auf die §
35 [X.] entsprechend anwendbar ist. Nach §
3 Abs.
1 [X.] ist eine [X.] eine Organisation, deren Anteile zumindest indirekt oder teilweise von mindestens einer Verwertungsgesellschaft gehalten werden oder die zumindest indirekt
oder teilweise von mindestens einer Verwertungs-gesellschaft beherrscht wird. Soweit die abhängige [X.] einer Verwertungsgesellschaft ausübt, sind nach §
3 Abs.
2 Satz
1 [X.] die für diese Tätigkeiten geltenden Bestimmungen des
[X.]gesetzes entsprechend anzuwenden. Danach ist die Beklagte zu 1 als [X.], der die in ihr zusammengeschlossenen Verwertungs-gesellschaften die von ihnen gemäß §
54h Abs.
1 [X.] wahrzunehmenden [X.] nach §
54 Abs.
1 und §
54b Abs.
1 [X.] zur Einziehung übertragen haben, in entsprechender Anwendung von §
35 [X.] zum Abschluss eines [X.] verpflichtet (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines VG-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes, BT-Drucks. 18/7223, S. 72; zu §
12 [X.] vgl. [X.], Urteil vom 19. November 2015

I
ZR 151/13, [X.], 792
Rn.
22 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], [X.], 161
Rn.
29 -
Gesamtvertrag Speichermedien).
V. Die Revision des
[X.]
macht ohne Erfolg geltend, die Widerklage der Beklagten und die ihr teilweise stattgebende Entscheidung des [X.] entbehrten einer Grundlage, weil eine Verwertungsgesellschaft kei-nen Anspruch auf Abschluss eines [X.] habe.
Verwertungsgesellschaften haben allerdings -
anders als [X.] (vgl. §
12 [X.], §
35 [X.]) -
keinen Anspruch auf Abschluss eines [X.] [X.] in Dreier/[X.], [X.], 5. Aufl., §
12 [X.] Rn.
3). Beantragt die Verwertungsgesellschaft bei der [X.] den [X.] eines [X.], kann deshalb die [X.] nach §
1 25
26
27
-
12
-

Abs.
3 Satz
1 UrhSchiedsV erklären, dass sie zum Abschluss nicht bereit ist; gibt sie diese Erklärung ab oder erklärt sie
sich nicht innerhalb eines Monats, ist das Verfahren nach §
1 Abs.
3 Satz
2 UrhSchiedsV einzustellen.
Lässt die [X.] sich allerdings auf das von der [X.] bei der [X.] eingeleitete Verfahren ein oder bean-tragt sie bei der [X.] selbst den Abschluss eines [X.] und
können sich die Parteien nicht über den Abschluss eines [X.] eini-gen, kann jeder Beteiligte -
also nicht nur die nach §
12 [X.], §
35 [X.] an-spruchsberechtigte [X.], sondern auch die [X.] -
vor dem für den Sitz der [X.] zuständigen [X.] München gemäß §
16 Abs.
4 Satz
1 [X.] Klage auf Festsetzung eines [X.] erheben
(st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 5.
April 2001
-
I [X.], [X.],
1139, 1142 = WRP 2001, 1345 -
Gesamtvertrag privater Rundfunk; Urteil vom 20. März 2013 -
I [X.], [X.], 1220 Rn.
18 = [X.], 1627 -
Gesamtvertrag [X.]; [X.], [X.], 61 Rn.
30
Gesamtvertrag [X.]; [X.], 792
Rn.
23
-
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], 161
Rn.
31 -
[X.] Speichermedien). Das schließt die Möglichkeit ein, einer Klage der [X.] eine Widerklage entgegenzusetzen.
Klage und Widerklage sind zwar
nur zulässig, wenn sie sich im Rahmen des Streitgegenstands des vorangegangenen [X.]nverfahrens halten. Diese Voraussetzung ist hier
jedoch erfüllt. Die Revision des [X.] rügt ohne Erfolg, die Beklagte habe mit ihrer Widerklage den Verfahrensgegenstand in unzulässiger Weise in Bezug auf die [X.] erweitert. Gegenstand des Verfahrens vor der [X.] war die Vergütungspflicht von [X.], wobei die Parteien schon vor der [X.] über die [X.] gestritten haben.
V[X.] Die Festsetzung eines [X.] durch das [X.] erfolgt gemäß §
16 Abs.
4 Satz
3 [X.] nach billigem Ermessen. Sie ist eine 28
29
30
-
13
-

rechtsgestaltende Entscheidung, für die dem [X.] ein weiter [X.] eingeräumt ist. Sie kann vom Revisionsgericht
abgesehen von gerügten Verfahrensverstößen
nur darauf überprüft werden, ob das Ober-landesgericht sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Das ist nicht der Fall, wenn das [X.] den Begriff der Billigkeit verkannt oder die gesetz-lichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat oder von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz
ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat. Die Begründung der festsetzenden Entscheidung muss dem Revisionsgericht eine solche Überprüfung ermöglichen (vgl. [X.], [X.], 1220 Rn.
19

Gesamtvertrag [X.]; [X.], 61 Rn.
31
-
Gesamtvertrag [X.]; [X.], 792
Rn.
24 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselekt-ronik; [X.], 161
Rn.
32 -
Gesamtvertrag Speichermedien). Nach diesen Maßstäben halten die Festsetzungen des [X.]s -
bis auf die [X.] unter §
14 Abs.
3 des [X.] -
der revisionsrechtlichen Nach-prüfung stand.
1. Die
Festsetzung der Vergütung für die von dem Gesamtvertrag erfass-ten Vertragsprodukte nach §
3 Abs.
1 des [X.] in Verbindung mit Anlage 5
zum Gesamtvertrag lässt keine entscheidungserheblichen Ermes-sensfehler erkennen.
a) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1 als [X.] derjenigen Verwertungsgesellschaften, die die Ansprüche der Urheber und Leistungsschutzberechtigten auf Zahlung einer Geräte-
und Speichermedienvergütung für die Vervielfältigung von Audio-werken und audiovisuellen Werken wahrnehmen, und die Beklagten zu 2 und zu 3 als zur Wahrnehmung der Ansprüche auf Zahlung einer Geräte-
und Spei-chermedienvergütung für die Vervielfältigung von stehendem Text und Bild be-31
32
-
14
-

rechtigte Verwertungsgesellschaften (§
54h Abs.
1 [X.]) von den Mitgliedern des [X.], die [X.] mit oder ohne eingebautem
[X.] herstellen oder im-portieren, gemäß §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] dem Grunde nach die [X.] einer angemessenen Vergütung verlangen können.
[X.]) Ist nach der Art eines Werkes zu erwarten, dass es nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] vervielfältigt wird, so hat der Urheber des Werkes nach §
54 Abs.
1 [X.] gegen den Hersteller und nach §
54b Abs.
1 [X.] gegen den Importeur und den Händler von Speichermedien, deren Typ allein oder in Verbindung mit anderen Geräten, Speichermedien oder Zubehör zur Vornahme solcher Verviel-fältigungen benutzt wird, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergü-tung.
[X.]) Die durch das [X.] in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 neu gefassten Bestimmungen der §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] sind nach Artikel 4 dieses Gesetzes am 1.
Januar 2008 in [X.] getreten und daher auf ab dem 1.
Januar 2008 veräu-ßerte oder in Verkehr gebrachte
Geräte und Speichermedien (vgl. §
54f Abs.
1 Satz
1 [X.]) anwendbar. Bei den [X.], die Gegenstand des [X.] sind, handelt es sich um Typen von Geräten, die nach diesen Bestimmungen vergütungspflichtig sind. Sie werden zur Vervielfältigung von Audiowerken und audiovisuellen Werken,
aber auch zur Vervielfältigung von stehendem Text und Bild zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch benutzt.
(1) Die Revision des
[X.]
macht geltend, das [X.] sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sogenannte Business-Geräte

vergü-tungspflichtig seien. Nach Unionsrecht
bestehe eine Vergütungspflicht nur bei einer Überlassung von Geräten an natürliche Personen als private Nutzer. Bei einer Überlassung von Geräten an Gewerbetreibende bestehe dagegen keine Vergütungspflicht. Deshalb dürfe bei einer Überlassung von Geräten an Ge-werbetreibende auch keine widerlegliche Vermutung gelten, dass solche Geräte 33
34
35
-
15
-

zur Herstellung von Privatkopien verwendet würden. Damit dringt die Revision des
[X.]
nicht durch.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zu Art.
5 Abs.
2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/[X.] ist die [X.] der Vergütung für Privatkopien auf Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung, die nicht privaten Nutzern überlassen werden und eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbe-halten sind, mit der Richtlinie unvereinbar ([X.], Urteil vom 21. Oktober 2010

[X.]/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.] 2011, 50 Rn.
52 und 53
Padawan/[X.]; Urteil vom 11.
Juli 2013
521/11, [X.], 1025 Rn.
28 = [X.], 1169
[X.]/[X.]; Urteil vom 5.
März 2015
[X.]/12, [X.], 478 Rn.
47 und 50 = [X.], 706
[X.]/[X.]). Unter Berücksichtigung der praktischen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des priva-ten Zwecks der Nutzung von zur Vervielfältigung geeigneten Geräten oder [X.] steht es allerdings mit der Richtlinie in Einklang, für den Fall, dass diese Geräte oder Trägermaterialien nicht eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind, eine widerlegbare Vermu-tung für eine vergütungspflichtige Nutzung gemäß §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] auf-zustellen. Dies
gilt
nicht nur, wenn diese Geräte und Medien natürlichen Perso-nen überlassen werden (vgl. [X.], [X.] 2011, 50 Rn.
54 und 55 -
Padawan/
[X.]; [X.], 1025 Rn.
41 bis 43 -
[X.]/[X.]; [X.], 487 Rn.
24 -
[X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 30. November 2011
-
I
ZR 59/10, [X.], 705 Rn.
33 bis 43 = [X.], 954 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; Urteil vom 9.
Februar 2012
I
ZR
43/11, [X.], 1017 Rn.
19 bis 34 = [X.], 1413
Digitales Druckzentrum; Urteil vom 3. Juli 2014

I
ZR
30/11,
[X.] 2014, 984 Rn.
50 = [X.], 1203
-
[X.] III), sondern auch dann, wenn sie einem gewerblichen Abnehmer überlas-sen werden (vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
39 bis 42
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; [X.] 2014, 984 Rn.
54 -
[X.] III). Diese Vermutung 36
-
16
-

kann durch den Nachweis entkräftet werden, dass mit Hilfe dieser Geräte allen-falls in geringem Umfang tatsächlich Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] angefertigt worden sind oder nach dem normalen Gang der Dinge ange-fertigt werden (vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
33 -
[X.] als Bild-
und Tonauf-zeichnungsgerät; [X.] 2014, 984 Rn.
53 -
[X.] III; [X.], Urteil vom 21. Juli 2016 -
I [X.], [X.], 172
-
Rn.
91 = [X.], 206
-
Musik-Handy).
(2) Die Revision des
[X.]
macht weiter geltend, einer Vergütungs-pflicht von Business-Geräten

stehe im Streitfall entgegen, dass es den Gerä-teherstellern hier
nicht möglich gewesen sei, die Gerätevergütung einzupreisen und so auf den Endnutzer abzuwälzen, weil im in Rede stehenden [X.]raum vom 1.
Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 weder ein zwischen Consu-mer-Geräten

und Business-Geräten

differenzierender Tarif der Beklagten noch eine empirische Untersuchung vorgelegen habe. Auch damit hat die Revi-sion des
[X.] keinen Erfolg.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] steht es den Mitgliedst[X.]ten angesichts der praktischen Schwierigkeiten, die privaten Nutzer zu identifizieren und sie zu verpflichten, den den Rechtsinha-bern entstandenen Nachteil zu vergüten, frei, mit der Verpflichtung zur Zahlung des gerechten Ausgleichs auch diejenigen zu belasten, die über Anlagen, Gerä-te und Medien zur digitalen Vervielfältigung verfügen und sie zu diesem Zweck Privatpersonen zur Verfügung stellen. Das Interesse der Hersteller, Importeure und Händler,
nicht anstelle der Nutzer als den eigentlichen Schuldnern des ge-rechten Ausgleichs mit einer Abgabe zugunsten der Rechtsinhaber belastet zu werden, ist innerhalb eines solchen Systems regelmäßig dadurch gewahrt, dass sie die für die Privatkopie zu entrichtende Abgabe in den Preis für die Überlas-sung der vergütungspflichtigen Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen [X.] einfließen lassen können ([X.], [X.] 2011, 50 Rn.
48 37
38
-
17
-

Padawan/[X.]; [X.], Urteil vom 16.
Juni 2011
[X.]/09, [X.]. 2011,
[X.] = [X.] 2011, 909 Rn.
23 und 29
Stichting/Opus; [X.], [X.], 1025 Rn.
23 bis 25
[X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 10.
April 2014
[X.]/12, [X.] 2014, 546 Rn.
52 = [X.], 682
[X.]).
Mussten die Hersteller, Importeure oder Händler damit rechnen, dass die Geräte oder Speichermedien vergütungspflichtig sind, [X.] sie sich grundsätzlich nicht mit Erfolg darauf berufen, eine nachträgliche Weiterbelastung der Gerätevergütung sei unmöglich ([X.], [X.], 705 Rn.
54 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; [X.] 2014, 984 Rn.
48

-
[X.] III; [X.], 172
-
Rn.
91 -
Musik-Handy).
Die Revision des
[X.]
macht ohne Erfolg geltend, im Streitfall sei den Geräteherstellern ein Einpreisen der Gerätevergütung nicht möglich gewesen, weil im hier in Rede stehenden [X.]raum vom 1.
Januar 2008 bis zum 31. [X.] weder ein zwischen Consumer-Geräten

und Business-Geräten

differenzierender
Tarif der Beklagten noch eine empirische Untersuchung vor-gelegen habe.
Der
Kläger musste damit rechnen, dass für Geräte, die gewerbli-chen Abnehmern überlassen werden, grundsätzlich dieselbe Vergütung ge-schuldet ist wie für Geräte, die natürlichen Personen überlassen werden, und dass lediglich
ein Anspruch auf Befreiung von der Vergütungspflicht und Rück-erstattung einer bereits gezahlten Vergütung besteht, wenn nachgewiesen wird, dass mit Hilfe dieser Geräte allenfalls in geringem Umfang tatsächlich Verviel-fältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] angefertigt worden sind oder nach dem normalen Gang der Dinge angefertigt werden. Der Kläger kann sich ferner nicht mit Erfolg darauf berufen, für [X.] habe für den fraglichen [X.]raum kein Tarif bestanden. Dem Kläger waren die gesetzlichen Kriterien des §
54a [X.] zur Ermittlung der Vergütungshöhe bekannt. Selbst bei Aufstellung eines Tarifs
hät-te die Vergütungshöhe nicht verbindlich festgestanden, da die Angemessenheit eines Tarifs von vergütungspflichtigen Unternehmen hätte bestritten werden können. Der Kläger hätte sich hinsichtlich der Höhe der Vergütung für [X.] im 39
-
18
-

Übrigen an den bestehenden Tarifen für [X.] oder an den nach altem Recht in der Anlage zu §
54d Abs.
1 [X.] aF gesetzlich bestimmten Vergütungssätzen orientieren können.
b) Die Höhe der nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] geschuldeten [X.] entspricht der Höhe des Schadens, den Urheber und Leistungsschutz-berechtigte dadurch erleiden, dass das jeweilige Gerät oder Speichermedium als Typ ohne ihre Erlaubnis tatsächlich für nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] zulässi-ge Vervielfältigungen genutzt wird. Zum Ausgleich dieses Schadens ist grund-sätzlich die angemessene Vergütung zu zahlen, die die Nutzer hätten entrichten müssen, wenn sie die Erlaubnis für die Vervielfältigungen eingeholt hätten ([X.], [X.], 792
Rn.
30 bis 41 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektro-nik; [X.], 161
Rn.
38 bis 48 -
Gesamtvertrag Speichermedien; vgl. auch [X.], Urteil vom 22. September 2016 -
C-110/15, [X.] Int. 2016, 1066 Rn.
26 = [X.], 1482 -
Microsoft u.a./MIBAC u.a.).
Davon ist auch das [X.] ausgegangen.
Die Revision des
[X.]
macht ohne Erfolg geltend, die Vergütungshö-he sei
nicht auf der Grundlage einer Lizenzvergütung zu berechnen, weil der Schaden insofern nicht den entgangenen Lizenzeinnahmen
entspreche, als vergütungspflichtige Vervielfältigungen ohne die Schrankenregelung nicht in gleichem Umfang gegen Entgelt hergestellt worden wären. Der Anspruch auf gerechten Ausgleich dient ebenso wie der Anspruch auf Schadensersatz
dem Ausgleich des vom Rechtsinhaber erlittenen tatsächlichen Schadens (zum Schadensersatzanspruch vgl. Art.
13 Abs.
1 Unterabs.
1 der Richtlinie 2004/48/[X.] zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums). Der Scha-densersatzanspruch kann auf der Grundlage der Vergütung berechnet werden, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte (vgl. §
97 Abs.
2 Satz
3 [X.] und Art.
13 Abs.
1 Unterabs.
2 Buchst. b der Richtlinie 2004/48/[X.] sowie [X.], Urteil vom 40
41
-
19
-

17. März 2016 -
C-99/15, [X.], 485 Rn.
19 und 20 = [X.], 821
-
Liffers/Mandarina
und [X.]). Bei dieser Art der Schadensberechnung ist es unerheblich, ob der Verletzer um eine vertragliche Lizenz nachgesucht hätte und zur Zahlung einer angemessenen Vergütung bereit gewesen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 2. Oktober 2008
I
ZR
6/06, [X.] 2009, 407 Rn.
22 = [X.], 319

[X.]; [X.], [X.], 792
Rn.
37 -
Gesamtver-trag Unterhaltungselektronik; [X.], 161 Rn.
44 -
Gesamtvertrag Spei-chermedien).
c) Das [X.] hat nicht nachvollziehbar begründet, wie es die nach dem Maß der tatsächlichen Nutzung
geschuldete Vergütung berechnet hat. Unter diesen Umständen ist es dem [X.] als Revisionsgericht nicht mög-lich, die Entscheidung des [X.]s insoweit auf mögliche
Ermes-sensfehler zu überprüfen.
[X.]) Das [X.] hat angenommen, als Grundlage für eine an-gemessene Vergütungsregelung sei das Vergütungsmodell der [X.]. Die Vergütungshöhe sei auf der Grundlage der seitens der [X.] in Auftrag gegebenen empirischen Untersuchung zu ermitteln. Danach ergebe sich vor Anwendung der Kappungsgrenze des §
54a Abs.
4 [X.] eine Vergütung für aus privaten Mitteln angeschaffte [X.] in Höhe von
o. Bei dieser Berechnung sei berücksichtigt, dass die Anfertigung von Sicherungskopien und Vervielfältigungen, die unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen und im Einverständnis des [X.] vorgenommen würden, vergütungspflichtig seien.
[X.]) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass es nach §
54a Abs.
1 Satz
1 [X.] für die Vergütungshöhe maßgebend ist, in wel-chem Maß die hier in Rede stehenden [X.] als Typen tatsächlich für [X.] nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] genutzt
werden. Es lässt auch keinen 42
43
44
-
20
-

Rechtsfehler erkennen, dass das [X.] die danach maßgebliche Nutzung auf der Grundlage der von der [X.] in Auftrag gegebenen empirischen Untersuchung durch die [X.] ermittelt hat. Dabei ist das [X.] mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem [X.] von Sicherungskopien um vergütungspflichtige Vervielfältigungen handelt und das Einverständnis des [X.] und die bloße Möglichkeit der An-wendung technischer Schutzmaßnahmen der Pflicht zur Vergütung
von Verviel-fältigungen nicht entgegenstehen.
(1) Die Revision des
[X.]
macht ohne Erfolg geltend, das Anfertigen von Sicherungskopien sei nicht vergütungspflichtig. Es verursache keinen aus-gleichspflichtigen Schaden, weil eine bloße Sicherung des originären [X.] nicht den kostenpflichtigen Erwerb eines Werkstücks ersetze. Da externe Festplatten ganz überwiegend zur Datensicherung genutzt würden, entstehe den Rechtsinhabern durch Vervielfältigungen mittels externer Festplat-ten allenfalls ein geringfügiger Nachteil.

Der Schaden, der den Urhebern durch die in §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] an-geordnete Beschränkung ihres ausschließlichen Rechts entsteht, Vervielfälti-gungen ihrer Werke zu verbieten oder (gegen Zahlung einer Vergütung) zu ge-statten, entspricht der Lizenzgebühr, die die Urheber für die Einräumung des Rechts zu den §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] genannten Nutzungen ihrer Werke hätten erzielen können
(vgl. Rn.
40 und 41). Das [X.] hat ohne Rechts-fehler angenommen, dass die Urheber für die Einräumung des Rechts, Siche-rungskopien von Vervielfältigungsstücken ihrer zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch genutzten Werke anzufertigen, eine Lizenzgebühr [X.] könnten, wenn ihr ausschließliches Recht, derartige Vervielfältigun-gen ihrer Werke zu verbieten oder gegen Zahlung einer Vergütung zu gestat-ten,
nicht durch §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] beschränkt wäre, weil derartige Siche-rungskopien einen wirtschaftlichen Wert haben. Der Anspruch auf Zahlung ei-45
46
-
21
-

ner Vergütung setzt nicht voraus, dass die Sicherungskopie den Erwerb eines Werkstücks ersetzt.
Bei der Bemessung der Höhe der Lizenzgebühr für das Anfertigen von Sicherungskopien ist allerdings zu beachten, dass bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu fragen ist, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorge-nommene [X.] vereinbart hätten ([X.], Urteil vom 6. Oktober 2005 -
I [X.], [X.] 2006, 136 Rn. 23 =
[X.], 274 -
Pressefotos; [X.], [X.] 2009, 407 Rn. 22 -
[X.]; [X.], Urteil vom 16. [X.] 2012 -
I [X.], ZUM 2013, 406 Rn. 30 -
Einzelbild). Vernünftige Ver-tragsparteien würden für das Anfertigen einer Kopie, die der bloßen Sicherung
des originären Vervielfältigungsstücks dienen, eine Vergütung vereinbaren, die geringer ist als die Vergütung für das Anfertigen einer Kopie, die der Nutzung des Werkes dient.
(2) Die Revision des [X.]
macht vergeblich geltend, bei einer Zu-stimmung
des [X.] zur Vervielfältigung bestehe keine Vergütungs-pflicht; jedenfalls seien
für die Zustimmung geleistete Zahlungen zu [X.].
Eine mögliche
Zustimmung des [X.] zur Vervielfältigung [X.] oder eines sonstigen Schutzgegenstands im Rahmen einer in Art.
5 Abs.
2 oder 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] vorgesehenen Ausnahme oder [X.] hat unabhängig davon keine Auswirkung auf den gerechten Aus-gleich, ob er nach der einschlägigen Bestimmung dieser Richtlinie zwingend oder fakultativ vorgesehen ist ([X.], [X.], 812 Rn.
40 -
VG Wort/
Kyocera u.a.; [X.], 478 Rn.
65 -
[X.]/[X.]). Die angemessene Vergütung gemäß §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] für Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis
3 [X.] mit Geräten, deren
Typ zur Vornahme solcher Verviel-fältigungen benutzt wird, wird
daher unabhängig davon geschuldet, ob der 47
48
49
-
22
-

Rechtsinhaber diesen Vervielfältigungen zugestimmt hat. Die Regelung in
§
53 Abs.
1 bis
3 [X.] schließt nicht nur die Befugnis des [X.] aus,
von den Schrankenregelungen umfasste Vervielfältigungshandlungen zu verbieten, sondern auch die Möglichkeit, solche Vervielfältigungshandlungen wirksam zu genehmigen. Eine etwaige Zustimmung des [X.] zu diesen Verviel-fältigungen geht daher ins Leere und kann somit keinen Einfluss auf die ange-messene Vergütung nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] haben (zu §
53 Abs.
1 bis 3, §
54 Abs.
1, §
54a Abs.
1 [X.] aF vgl. [X.], Urteil vom 3. Juli 2014 -
I [X.], [X.] 2014, 979 Rn.
42 bis 45 = [X.], 1211 -
Drucker und [X.]; [X.], [X.] 2014, 984 Rn.
68 bis 71 -
[X.] III).
Hat der Rechtsinhaber für die Erteilung seiner Zustimmung zum Herun-terladen des Werkes aus dem [X.] eine Vergütung erhalten, ist der [X.] auf Zahlung einer Gerätevergütung allerdings erloschen. In Fällen, in denen Rechtsinhaber bereits Zahlungen in anderer Form erhalten haben, z. B. als Teil einer Lizenzgebühr, kann nach Erwägungsgrund 35 Satz
4 der [X.] 2001/29/[X.] gegebenenfalls keine spezifische oder getrennte Zahlung fällig sein. Steht dem Rechtsinhaber für die Erteilung seiner Zustimmung zum Herun-terladen des Werkes aus dem [X.] ein individueller Vergütungsanspruch zu, liegt kein Schaden vor, der einen gerechten Ausgleich verlangt ([X.], [X.], 452, 453).
(3) Die Revision des
[X.]
macht ohne Erfolg geltend, bei Vervielfälti-gungen unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen bestehe keine [X.], weil es sich dabei um rechtswidrige Vervielfältigungen handele. Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] sind grundsätzlich auch dann nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] vergütungspflichtig, wenn sie unter Um-gehung technischer Schutzmaßnahmen vorgenommen wurden (vgl. [X.], [X.], 792 Rn.
62 und 64 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], 161
Rn.
63 bis 68 -
Gesamtvertrag Speichermedien).
50
51
-
23
-

Für die Vergütungshöhe ist nach §
54a Abs.
1 Satz
1 [X.] entschei-dend, in welchem Maß die Geräte oder Speichermedien als Typen tatsächlich für Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] genutzt werden. Dabei ist nach §
54a Abs.
1 Satz
2 [X.] zu berücksichtigen, inwieweit technische Schutzmaßnahmen nach §
95a [X.] auf die betreffenden Werke angewendet werden.

Die bloße Möglichkeit der Anwendung technischer Schutzmaßnahmen im Sinne von Art.
6 der Richtlinie 2001/29/[X.] lässt die in Art.
5 Abs.
2 Buchst. b Richtlinie 2001/29/[X.] vorgesehene Bedingung eines gerechten Ausgleichs nicht entfallen ([X.], [X.], 812 Rn.
57 und 59 -
VG Wort/Kyocera u.a.). Auch der tatsächliche Einsatz technischer Schutzmaßnahmen im Sinne von Art.
6 der Richtlinie 2001/29/[X.] bei den zur Vervielfältigung geschützter Werke verwendeten Vorrichtungen hat keinen Einfluss auf den Anspruch der Rechtsinhaber auf gerechten Ausgleich, wenn auf der Grundlage dieser Vor-richtungen private Vervielfältigungen hergestellt worden sind (vgl. [X.], [X.], 478 Rn.
73 -
[X.]/[X.]). Ein Vergütungsanspruch nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] entfällt daher nur, soweit technische Schutzmaßnahmen nach §
95a [X.] ein Anfertigen von
Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] tatsächlich verhindern ([X.], [X.], 792 Rn.
64 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik, [X.]).
Eine Vergütungspflicht nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] für Verviel-fältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] unter Umgehung technischer Schutz-maßnahmen kann entgegen der Ansicht der Revision des
[X.]
auch nicht mit der Begründung verneint werden, es handele sich dabei um rechtswidrige Vervielfältigungen. Zwar sind Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch nach §
53 Abs.
1 Satz
1 [X.] nicht zulässig, soweit zur Vervielfältigung eine offen-sichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen 52
53
54
-
24
-

Union ist der gerechte Ausgleich für Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch gemäß Art.
5 Abs.
2 Buchst. b Richtlinie 2001/29/[X.] -
und damit auch die an-gemessene Vergütung gemäß §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] für Vervielfälti-gungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] -
nicht für Vervielfältigungen zu zahlen, die auf der Grundlage einer unrechtmäßigen Quelle angefertigt werden ([X.], [X.] 2014, 546 Rn.
41
[X.]). Unrechtmäßige Quellen
-
und damit rechtswidrige Vorlagen im Sinne von §
53 Abs.
1 Satz
1 [X.] -
sind jedoch
nur geschützte Werke, die der Öffentlichkeit ohne Erlaubnis der Rechts-inhaber zur Verfügung gestellt werden ([X.], [X.], 478 Rn.
79

[X.]/[X.]). Werke, die der Öffentlichkeit mit Erlaubnis des [X.] zur Verfügung gestellt werden, sind auch dann keine unrechtmäßige [X.] oder rechtswidrige Vorlagen, wenn auf sie technische Schutzmaßnahmen angewendet werden. Soweit die technischen Schutzmaßnahmen ein Anfertigen von Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] nicht verhindern, besteht daher grundsätzlich ein Vergütungsanspruch nach §
54 Abs.
1, §
54b Abs.
1 [X.] ([X.], [X.], 792 Rn.
62 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik, [X.]).
[X.]) Der Entscheidung des [X.]s ist jedoch nicht zu [X.], wie es auf dieser Grundlage eine nach dem Maß der tatsächlichen Nutzung angemessene Vergütung für aus privaten Mitteln angeschaffte [X.] in
Schriftsätzen der Beklagten kann eigene Feststellungen und Ausführungen des [X.]s nicht ersetzen. Dem [X.] ist es als Revisionsgericht unter diesen Umständen nicht möglich, die Entscheidung des [X.]s insoweit auf mögliche
Ermessensfehler zu überprüfen.
d) Die Entscheidung des [X.]s muss gleichwohl nicht auf-gehoben werden (vgl. dazu [X.], [X.], 1220 Rn.
19
Gesamtvertrag 55
56
-
25
-

[X.]; [X.], 792 Rn.
45 -
Gesamtvertrag Unterhaltungs-elektronik); sie stellt sich nämlich aus anderen Gründen als richtig dar. Die Par-teien wenden sich
im Ergebnis ohne Erfolg gegen die Erwägungen, mit denen das [X.] die
Höhe der
angemessenen
Vergütung nach §
54a [X.] festgesetzt hat.

[X.]) Das [X.] hat angenommen, die Höhe der Vergütung sei unter
Berücksichtigung der Kappungsgrenze des §
54a Abs.
4 [X.] zu er-mitteln. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Parteien im Rahmen des zum 1.
Januar 2011 in [X.] getretenen [X.] eine einvernehmliche Rege-lung getroffen hätten und zwischen den Verwertungsgesellschaften und dem [X.] über die dem vorliegenden Verfahren entsprechenden [X.] und für den hier in Rede stehenden [X.]raum gleichfalls ein Gesamtver-trag geschlossen worden sei. Zur Anwendung der Kappungsgrenze seien als Bemessungsgrundlage die Endverbraucherpreise heranzuziehen. Je nachdem, ob die von den Beklagten oder die vom Kläger vorgetragenen [X.] zugrunde gelegt würden, lägen die von der Beklagten geforderten [X.] v[X.] ohne eingebauten [X.] unter 2% bzw. zwischen 2,5% und 3% der [X.]. Dass diese Vergütungssätze die Kappungsgrenze über-schritten,
sei weder dargetan noch ersichtlich. Es sei zwischen Geräten ohne und mit eingebautem [X.] sowie
zwischen Verbraucher-[X.]

und Busi-ness-[X.]

zu unterscheiden. Es entspreche der übereinstimmenden Auffas-sung der Parteien, dass für Business-[X.]

gegenüber Verbraucher-[X.]

nur ein deutlich niedrigerer Vergütungssatz gerechtfertigt sei. Danach ergäben sich die festzusetzenden Vergütungssätze.
[X.]) Das [X.] hat zur Bemessung der angemessenen [X.] maßgeblich auf den Gesamtvertrag zur Regelung der urheberrechtli-chen Vergütungspflicht gemäß §§
54 ff. [X.] für [X.] für die [X.] ab dem 57
58
-
26
-

1.
Januar 2011

und auf den [X.]-Gesamtvertrag

abgestellt. Das lässt grund-sätzlich keinen Rechtsfehler erkennen. Bei der Festsetzung eines [X.] können vergleichbare Regelungen in anderen Gesamtverträgen insbe-sondere dann einen gewichtigen Anhaltspunkt für die Billigkeit einer Regelung bieten, wenn diese Verträge zwischen den Parteien oder unter Beteiligung einer der Parteien geschlossen worden sind
(vgl. [X.], [X.], 1220 Rn.
20
-
Gesamtvertrag [X.], [X.]). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der Gesamtvertrag zur Regelung der urheberrechtlichen [X.]spflicht gemäß §§
54 ff. [X.] für [X.] für die [X.] ab dem 1. Januar 2011

ist zwischen den Parteien geschlossen
worden und schließt in zeitlicher Hinsicht unmittelbar an den streitgegenständlichen [X.]raum an. Der [X.]-Gesamtvertrag ist auf Seiten der Verwertungsgesellschaften von den Beklagten und auf Seiten des [X.] unter Beitritt eines Teils der Mitglieder des [X.] ab-geschlossen worden; er betrifft
den streitgegenständlichen [X.]raum und be-zieht
sich auf denselben Vertragsgegenstand.
[X.]) Das [X.] hat sich bei der Festsetzung der [X.] überwiegend an dem Gesamtvertrag orientiert, den die Parteien für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 geschlossen haben. Es hat dementsprechend zwi-schen Verbraucher-[X.]

und Business-[X.]

unterschieden und ist davon ausgegangen, es entspreche der übereinstimmenden Auffassung der Parteien, dass für Business-[X.]

gegenüber Verbraucher-[X.]

nur ein deutlich niedri-gerer Vergütungssatz gerechtfertigt sei. Abweichend von diesem Gesamtver-trag hat es -
entsprechend dem [X.]-Gesamtvertrag

-
zusätzlich zwischen [X.] mit und ohne eingebautem
[X.] unterschieden und die Vergütung für [X.] mit eingebautem
[X.] um den Tarif für zum Einbau bestimmte [X.] erhöht. Diese Beurteilung lässt keinen Ermessensfehler erkennen
und
hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

59
-
27
-

(1) Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, das Oberlan-desgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Indizwirkung der Vergütungsre-gelung in dem von den Parteien für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 [X.] Gesamtvertrag widerlegt sei, weil das [X.] festgestellt ha-be,
dass die gemäß §
54a Abs.
1 [X.] nach dem Maß der tatsächlichen Nut-zung geschuldete Vergütung vor Anwendung der Kappungsgrenze gemäß §
54a Abs.
4 [X.] für aus privaten Mitteln angeschaffte [X.] 85netto netto betrage. Das [X.] hat damit entgegen der Ansicht der Revision des [X.] nicht die Vorgaben des Gesetzgebers zur Bestimmung der Vergütungshö-he aus dem Blick verloren. Die Vorgaben des Gesetzgebers zur Bestimmung der Vergütungshöhe (§
54a [X.]) waren auch bei der Bemessung der Vergü-tung in dem von den Parteien für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 geschlosse-nen Gesamtvertrag zu beachten. Es ist daher aus Rechtsgründen nicht zu [X.], dass sich das [X.] bei seiner
Bemessung der ange-messenen Vergütung letztlich nicht auf die von der Beklagten auf der Grundla-ge der empirischen Untersuchung angestellten Berechnungen, sondern auf den von den Parteien für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 geschlossenen [X.] gestützt hat, in dem sich die Parteien unter Berücksichtigung der ge-setzlichen Vorgaben auf eine angemessene Vergütung geeinigt
haben. Es ist zu vermuten, dass eine solche vereinbarte Vergütung eher
der angemessenen
Vergütung im Sinne von §
54a [X.] entspricht als eine Vergütung, die auf der Grundlage empirischer Studien
errechnet worden ist.

(2) Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, es sei nicht nachvollziehbar, warum das [X.] im Ergebnis eine Vergütungsre-gelung festgesetzt habe, die für sogenannte Busine

eine weitaus nied-rigere Vergütung vorsehe als für [X.], die nicht unter den Begriff der Business-[X.]

fielen. Das [X.] hat diese Festsetzung nachvollziehbar [X.] begründet, dass mit Business-[X.]

weniger vergütungspflichtige Vervielfäl-60
61
-
28
-

tigungen vorgenommen werden als mit sogenannten Verbraucher-[X.]. Die Revision der Beklagten hält
dem entgegen, das ändere nichts daran, dass der tatsächliche Umfang der mit Business-[X.]

vorgenommenen Vervielfältigun-gen nach dem Berechnungsmodell der Beklagten, dem das [X.] gefolgt sei, für diese [X.] vor Anwendung der Kappungsgrenze eine geschulde-ereits berücksichtigt worden sei, dass mit diesen [X.] weniger vergütungspflichtige Vervielfältigun-gen als mit "Verbraucher-[X.]"
vorgenommen würden. Angesichts der [X.] Anwendung der Kappungsgrenze könne es für die Bestimmung der [X.]shöhe nicht darauf ankommen, ob die [X.] an private Abnehmer oder an gewerbliche Abnehmer geliefert würden. Dieses Vorbringen verhilft den
[X.] nicht zum Erfolg. Das [X.] hat die Berechnungen der [X.] ohne Rechtsfehler als letztlich nicht maßgeblich erachtet, weil es die Vergü-tung, die nach dem Maß der tatsächlichen Nutzung der [X.] für vergütungs-pflichtige Vervielfältigungen angemessen ist (§
54a Abs.
1 [X.]) und die [X.] der [X.] nicht unzumutbar beeinträchtigt und in einem wirtschaftlich an-gemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts steht (§
54a Abs.
4 [X.]), anhand des von den Parteien für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 geschlosse-nen [X.] bestimmt hat.
(3) Die Revision der Beklagten macht weiter ohne Erfolg geltend, die In-dizwirkung des von den Parteien für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 [X.] [X.] werde auch durch die höheren Vergütungssätze im [X.] widerlegt, den die Beklagten für den streitgegenständlichen [X.]-raum mit dem [X.] geschlossen hätten.
Damit dringt die Revision der [X.] nicht durch. Das [X.] hat den
Vergütungssätzen in dem von den
Beklagten mit dem [X.] geschlossenen Gesamtvertrag keine [X.] Bedeutung beigemessen, weil
die Mehrzahl der Mitgliedsunternehmen des [X.] diese Vergütungssätze als überhöht angesehen hätten. Diese Beurtei-lung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision der Beklagten meint, 62
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darauf komme es für die Frage, ob der in diesem Gesamtvertrag getroffenen Vergütungsregelung eine Indizwirkung für die Angemessenheit der [X.] zukomme, nicht an; entscheidend sei hierfür vielmehr, welcher Anteil des betroffenen Marktes durch den zum Vergleich herangezogenen Gesamtvertrag repräsentiert werde. Das [X.] habe insoweit
den Vortrag der [X.] nicht berücksichtigt, dass die Mitgliedsunternehmen des [X.] etwa
85% des Marktes für die streitgegenständlichen [X.] repräsentierten. Damit kann die Revision der Beklagten keinen Erfolg haben. Sie versucht damit, die tatrichterli-che Beurteilung durch ihre eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des [X.]s aufzuzeigen.
e) Die Revision des [X.] macht geltend, die Festsetzung der Vergü-tung durch das [X.] verstoße gegen Art.
102 AEUV, weil die [X.]
ihre marktbeherrschende Stellung für ein preismissbräuchliches Verhal-ten ausnutzten, indem sie eine im Vergleich zu anderen Mitgliedst[X.]ten und im Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung überhöhte Vergü-tung forderten. Darüber hinaus verstoße die vom [X.] festgesetz-te Erstattungsregelung für [X.] gegen §
19 Abs.
2 Nr. 1 GWB, weil danach [X.]-Herstellern, die ihre [X.] über [X.] Vorlieferanten kauften,
anders als anderen [X.]-Herstellern
die Vergütung nicht erstattet werde. Damit hat
die Revision des
[X.]
keinen Erfolg.
Die Festsetzung des Inhalts des [X.] und insbesondere die Festsetzung von Art und Höhe der Vergütung durch das [X.] nach billigem Ermessen (§
16 Abs.
4 Satz
3 [X.]) verstößt schon deshalb nicht gegen europäisches oder [X.]s Kartellrecht, weil das Oberlandesge-richt nicht Adressat der kartellrechtlichen Regelungen ist. Die beklagten [X.]en sind als marktbeherrschende Unternehmen zwar Adressa-ten der kartellrechtlichen Regelungen (vgl. [X.], Urteil vom 27. Februar 2014
-
C-351/12, [X.] 2014, 473 Rn.
80 und 86 = [X.], 418 -

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. Darin, dass sie die Festsetzung eines [X.] durch das Ober-landesgericht nach billigem Ermessen beanspruchen, liegt jedoch keine miss-bräuchliche Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2008 -
I [X.], [X.] 2008, 786 Rn.
41 = [X.], 1229 -
Multifunktionsgeräte).
2. Die Revision des
[X.]
beanstandet ohne
Erfolg, dass das Oberlan-desgericht in §
5 Abs.
1 Buchst. b und Abs.
2 Buchst. d des [X.] die von den Beklagten begehrte Regelung zur Rückerstattung der Vergütung im Falle des Exports aufgenommen hat.
a) Nach §
5 Abs.
1 Buchst. b Satz
1 des [X.] sind sich die Vertragsparteien darin einig, dass eine Vergütungspflicht
nicht entsteht oder nachträglich entfällt, wenn Vertragsgegenstände durch Dritte an Empfänger außerhalb des Geltungsbereichs des [X.] exportiert wurden. Diese Regelung entspricht den rechtlichen Vorgaben und ist daher nicht zu [X.]. Gemäß §
54 Abs.
2 [X.] entfällt der Anspruch nach §
54 Abs.
1 [X.], soweit nach den Umständen erwartet werden kann, dass die Geräte oder Speichermedien im Geltungsbereich des [X.] nicht zu [X.]en gemäß §
53 Abs.
1 bis 3 [X.] benutzt werden. Diese Voraus-setzung ist im Falle des Exports von Geräten
und Speichermedien erfüllt (zu anderen Fällen des Entfallens der Vergütungspflicht vgl. [X.], [X.], 792
Rn.
109 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], 161
Rn.
100 -
Gesamtvertrag Speichermedien; zu §
54c [X.] aF vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
34
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät, [X.]).

b) Nach §
5 Abs.
2 Buchst. d des [X.] kann der Wegfall des Vergütungsanspruchs bei [X.] nur durch das [X.]mitglied geltend gemacht werden, das die Vergütung für die durch einen Dritten expor-tierten Produkte entrichtet hat, auch wenn der Exporteur einen eigenen Rücker-stattungsanspruch gegenüber seinem Lieferanten hat; direkte Erstattungen an 65
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nachgelagerte Handelsstufen durch die Verwertungsgesellschaften sind ausge-schlossen.
Die Revision des
[X.]
macht vergeblich geltend, diese Regelung sei unangemessen, weil der Nachweis des Exports durch die Lieferkette geführt werden müsse. Für die Aufnahme einer solchen Regelung in einen Gesamtver-trag spricht, dass der Anspruch auf Rückerstattung danach nur von den in den Gesamtvertrag einbezogenen Mitgliedern
des [X.] und nicht von am [X.] unbeteiligten Dritten gegen die Beklagten
geltend gemacht werden kann. Jedenfalls hat das [X.] mit der in §
5 Abs.
2 Buchst. d des [X.] festgesetzten Regelung die Grenzen des ihm nach §
16 Abs.
4
Satz
3 [X.] eingeräumten Ermessens nicht überschritten (vgl. [X.], [X.], 792
Rn.
115 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik).
3. Die Revision des [X.] rügt, das [X.] habe sich nicht mit dessen
Verlangen befasst, den Vergütungsanspruch von [X.], die weniger als 85% des Marktes in Anspruch genommen haben, entsprechend prozentual zu reduzieren.
a) Der [X.]entwurf des [X.] enthält in §
10 Abs.
4 Satz
1 (Pflichten der Verwertungsgesellschaften) eine
Regelung, wonach sich für den Fall, dass die Verwertungsgesellschaften für ein Kalenderhalbjahr bei nach dem Gesamtvertrag vergütungspflichtigen [X.] nicht mindestens 85% des Marktes in Anspruch genommen haben sollten,
ihr Zahlungsanspruch nach dem [X.] entsprechend dem Prozentsatz reduziert, also für 80% des Marktes auf 80%
der Vergütung, für 75% des Marktes auf 75% Vergütung usw.
b) Das [X.] hat sich mit den von den Parteien vorgeschla-genen Regelungen zu den Pflichten der Verwertungsgesellschaften befasst. Es ist nicht dem [X.] des [X.], sondern dem der [X.], weil dieser der Regelung entspreche, die von den Parteien im für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 geltenden Gesamtvertrag vereinbart worden sei. Diese Erwägung lässt keinen Ermessenfehler erkennen.
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4. Die Revision der Beklagten macht mit Erfolg geltend, es hätte in §
14 Abs.
3 des [X.] keine Anpassungsklausel für die Zukunft
vorgese-hen werden dürfen, weil der Gesamtvertrag allein die Vergangenheit betreffe.
a) Der vom [X.] festgesetzte Gesamtvertrag enthält in §
14 Abs.
3 eine Regelung, wonach sich die Parteien für den Fall, dass sich die nach §
3 Abs.
2 des [X.] bei Vertragsschluss vorausgesetzten Be-dingungen
(insbesondere der durchschnittliche Straßenpreis abzüglich der ge-setzlichen Mehrwertsteuer und abzüglich der durchschnittlichen Händlermarge, der tatsächliche Nutzungsumfang und/oder die Anwendbarkeit tatsächlicher Schutzmaßnahmen) wesentlich verändern, verpflichten, eine entsprechende Anpassung des Vertrages zu verhandeln.
b) Die Revision der Beklagten macht zutreffend geltend, dass eine sol-che Regelung, die für den Fall einer wesentlichen Veränderung der bei [X.] vorausgesetzten Bedingungen
gilt, überflüssig ist, weil der [X.] den zum [X.]punkt seiner Festsetzung bereits abgelaufenen [X.]-raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 betrifft. Davon abgese-hen enthält die in §
14 Abs.
3 des [X.] in Bezug genommene Vor-schrift des §
3 Abs.
2 des [X.] keine bei Vertragsschluss vorausge-setzten Bedingungen, sondern trifft eine Regelung für den Fall, dass Dritten für die Laufzeit des [X.] niedrigere Vergütungssätze oder günstigere Bedingungen eingeräumt werden. §
14 Abs.
3 des [X.] hat auch deshalb keinen Anwendungsbereich und ist daher entbehrlich.
VI[X.] Eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 -
C-283/81, [X.]. 1982, 3415 Rn.
21 = NJW 1983, 1257 -
C.[X.]L.F.[X.]T.). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des 71
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Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des [X.] ist oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist.
C. Die Revisionen der Parteien sind
danach mit der Maßgabe
zurückzu-weisen, dass §
14 Abs.
3 des [X.] entfällt. Die in der Vertragsfest-setzung liegende Rechtsgestaltung ist zwar dem Tatrichter vorbehalten (vgl. [X.], [X.], 1220 Rn.
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Gesamtvertrag [X.]). Da §
14 Abs.
3 des [X.] überflüssig ist und entfallen muss,
besteht [X.] kein Gestaltungsspielraum, so dass
der [X.] abschließend entscheiden
kann. Die Kostenentscheidung beruht auf §
92
Abs.
1 Satz
1 Fall 2 ZPO.

Büscher
Schaffert
Koch

[X.]
Feddersen
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 15.01.2015 -
6 Sch 15/12 WG -

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