Bundespatentgericht, Beschluss vom 05.12.2023, Az. 29 W (pat) 511/23

Die Wortmarke

[X.]

ist am 16. April 2019 angemeldet und am 16. Juli 2019 unter der Nummer 30 2019 213 186 in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden für zahlreiche Waren der Klassen 3, 25 und 32, nämlich unter anderem für die Waren der

[X.]: [X.]; Weizenbier; Pulver für die Zubereitung von Getränken auf Fruchtbasis; Sirupe und andere alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken; Wässer [Getränke]; Präparate für die Zubereitung von Likören; Tiefgekühlte Getränke auf Fruchtbasis; Smoothies [alkoholfreie Fruchtgetränke]; Sorbetgetränke; Radler; Sirupe für die Zubereitung von Getränken; Wässer mit Fruchtgeschmack; Pulver für die Zubereitung von alkoholfreien Getränken; Protein-angereicherte Sportgetränke; Saison-Bier; Sirupe für Getränke; [X.] [nicht medizinisches Getränke]; Vitaminhaltige Getränke, nicht für medizinische Zwecke; [X.] [X.]; Wassermelonensaft; Tiefgekühlte kohlensäurehaltige Getränke; Zitronengerstenwasser; Saftgetränke aus rotem Ginseng; Trinkwasser mit Vitaminen; [X.]; Sirupe für die Zubereitung von Getränken mit Fruchtgeschmack; Säfte mit Fruchtfleischanteilen [nicht alkoholische Getränke]; Sojagetränke, ausgenommen als Milchersatz; Pulver für die Zubereitung von Getränken; Zitronensaft zur Verwendung bei der Zubereitung von Getränken; Sorbets [Getränke]; Stille Wasser; Tomatensaft [Getränke]; [X.] [X.]rfrischungsgetränke [[X.]]; Sodawasser; Porter; Sirupe für die Zubereitung von aromatisiertem Mineralwasser; Sorbets in Form von Getränken; Schwarzbier [Bier aus geröstetem Malz]; Selterswasser; Traubensaftgetränke; Sirupe für die Zubereitung von Getränken auf Molkebasis; Smoothies; Sportgetränke mit [X.]lektrolyteanteilen; Tomatensaftgetränke; Sportgetränke; Verdünnbare Präparate für die Zubereitung von Getränken; Trinkwasser; Traubensäfte; Säfte; [X.] [[X.] [X.]rfrischungsgetränke]; [X.] Traubenmost; Sirupe für die Zubereitung von nicht alkoholischen Getränken; Pulver für die Zubereitung von Kokoswassergetränken; Wässer; Weißbier; Vorwiegend aus Fruchtsäften bestehende Getränke; Sarsaparilla [alkoholfreies Getränk]; Sprudelwasser; Säfte aus gemischten Früchten; Sirup für die Zubereitung von Limonade; Quellwasser; Zitronensäfte mit Fruchtfleischanteilen; Trockener Ginger [X.]; Tafelwässer; Säfte aus [X.]; Proteingetränke; Schwarzer Johannisbeersaft; Traubenmost [unvergoren]; [X.]; Reisgetränke, ausgenommen als Milchersatz; Lime Juice Cordial; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; Kohlensäurehaltiges Wasser [Sodawasser]; Hopfenextrakte zur Verwendung bei der Zubereitung von Getränken; Lithiumwässer; [X.]; Alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken; [X.] [unvergoren]; Cream soda; Alkoholfreie Punsche; Orangensäfte mit Fruchtfleischanteilen; [X.]ingedickter geräucherter Pflaumensaft; Getränke auf Wasserbasis mit Teeextrakten; Getränke auf Haferbasis [ausgenommen Milchersatzgetränke]; Alkoholfreie Getränke mit Biergeschmack; Kohlensäurehaltiges Mineralwasser; Fruchtsaftgetränke; [X.]xtrakte aus unvergorenem [X.]; Mineralwässer [Getränke]; Mandelmilch [Sirup]; [X.] [alkoholfreies Getränk]; Aus einer Mischung von Obst- und Gemüsesäften bestehende Getränke; Granatapfelsaft; Gemüsesäfte [Getränke]; [X.]nergiegetränke; Funktionsgetränke auf der Basis von Wasser; Alkoholfreie Sodagetränke mit [X.]; Orangensäfte; Apfelsaft [Süßmost] [Apfelsüßmost]; Mit Vitaminen und Mineralsalzen angereicherte alkoholfreie Getränke; Alkoholfreie [X.]-Getränke; Lager [Biere]; Bier; [X.]; Fruchtgetränke; [X.] Weine; [X.]nergiegetränke [nicht für medizinische Zwecke]; Alkoholfreie Weine; Alkoholfreie Aperitifs; [X.] Getränke; Alkoholfreie Cocktails; [X.]; Douzhi [fermentiertes Bohnengetränk]; Alkoholfreie Getränke mit Kaffeegeschmack; Alkoholfreie Getränke mit [X.]; Getränke auf der Basis von Kokoswasser; Mineralwässer; Konzentrierte Fruchtsäfte; Alkoholfreier Cidre; Gemüsesmoothies; [X.]nergydrinks; Mischungen für die Zubereitung von Sorbetgetränken; [X.]rfrischungsgetränke mit Fruchtgeschmack; In Flaschen abgefüllte Wasser; Bierimitat; [X.] Getränke; Kohlensäurehaltige Wässer; Malzwürze; Limettensaft zur Verwendung bei der Zubereitung von Getränken; Gletscherwasser; Fruchtsäfte; Alkoholfreie Getränke mit Teearoma; Biermischgetränke; Getränke auf der Basis von [X.], ausgenommen als Milchersatz; [X.]ssenzen für die Zubereitung von aromatisiertem Mineralwasser [nicht in Form von ätherischen Ölen]; Gemüsesaft; Biere, hell; Koffeinhaltige Getränke ohne Alkohol; Gereinigtes Trinkwasser; Kokoswasser zur Verwendung als Getränk; Aromatisierte, kohlensäurehaltige Getränke; Kohlensäurehaltige, alkoholfreie Getränke; Mit Vitaminen angereicherte alkoholfreie Getränke; Alkoholfreie Getränke mit Kaffeearoma; [X.]ssenzen für die Zubereitung von Getränken; Alkoholfreie Malzgetränke; Orangensaftgetränke; Getränke auf Nuss- und Sojabasis; Grüne Gemüsesaftgetränke; Ananassaftgetränke; [X.] [Bier]; Alkoholfreie Kräutersirupe; Kohlensäurehaltige Säfte; Getränke auf der Basis von Früchten; Malzbier; Alkoholfreie Getränke; Alkoholfreie [X.]rfrischungsgetränke; [X.]ssenzen für die Zubereitung von alkoholfreien Getränken, ausgenommen ätherische Öle; Ingwersaftgetränke; Guaranagetränke; Bio-Fruchtsäfte; Alkoholfreie Cocktail-Mixgetränke; Getränkesirup aus schwarzer Johannisbeere; Alkoholfreie gemüsesafthaltige Getränke; Grapefruitsaft; Mungobohnengetränke; Aromatisiertes Mineralwasser; Brausetabletten für Getränke; Getreide und Hafer enthaltende Smoothies; [X.] mit Kaffeegeschmack; Cranberrysaft; Alkoholfreie Fruchtextrakte; Fruchtsirup; [X.] mit getrockneten Dattelpflaumen [[X.]]; Alkoholfreie Grundbasis für Cocktails; Alkoholfreie Getränke auf Fruchtbasis mit [X.]; Mit Mineralien angereichertes Wasser [Getränke]; Helle Biere; Guavensaft; Obstsäfte zur Verwendung als Getränke; Bitter Lemon; Kohlensäurehaltige Fruchtsäfte; Alkoholfreie Getränke mit Fruchtsäften; [X.] [Starkbier]; [X.]rzeugnisse zur Herstellung kohlensäurehaltiger Wässer; Biere; Mit Vitaminen angereichertes Mineralwasser [Getränke]; Aloe-Saftgetränke; Alkoholfreie Traubensaftgetränke; Nicht medizinische Mineralwasser; Gemüsetrunk; Craft-Bier; Hopfenextrakte für die Bierherstellung; Chininhaltige Wässer; Ingwerbier; Mit Nährstoffen angereicherte Getränke; Brausepulver für Getränke; Alkoholfreie Fruchtcocktails; Nicht alkoholische, malzfreie Getränke [ausgenommen für medizinische Zwecke]; Kalorienarme [X.]rfrischungsgetränke; [X.]rfrischungsgetränke; [X.] [Sikhye]; Alkoholfreie Fruchtpunsche; [X.]isgekühlte Fruchtgetränke; Alkoholfreie sprudelnde Fruchtsaftgetränke; Getränke aus geräucherten Pflaumen; [X.]-Säfte; Konservierte [X.]e, unvergoren; [X.] Getränke [nicht für medizinische Zwecke]; Alkoholfreie Fruchtgetränke; Biere mit geringem Alkoholgehalt; Fruchtsaftkonzentrate; Molkegetränke; Bockbier; Konzentrate für die Zubereitung von Fruchtgetränken; Gemüsesaftgetränke; Alkoholfreie Biere; Alkoholfreie Getränke ohne Kohlensäure; India [X.]; Bier und Brauereiprodukte; Koffeinhaltige [X.]nergiegetränke; Mit Mineralstoffen angereicherte Biere; Kohlenhydratgetränke; Fruchtgetränke ohne Alkohol; Lager [Biergetränke]; Alkoholfreie aromatisierte kohlensäurehaltige Getränke; [X.] für Getränke; [X.] koffeinhaltige Getränke; Orangengerstenwasser; In Flaschen abgefülltes Trinkwasser; Biermischgetränke [Shandy]; Aus Früchten hergestellte Getränke; Getränke aus Gemüsesäften; Alkoholfreie Fruchtnektare; Biere mit Kaffeegeschmack; Limonaden; Konzentrierte Obstsäfte; [X.]xtrakte für die Zubereitung von Getränken; Konzentrate für die Zubereitung von [X.]rfrischungsgetränken; [X.] Getränke; Getränke mit Fruchtgeschmack; Apfelsaftgetränke; Aromatisierte Wässer; Mit Nährstoffen angereichertes Wasser; Colagetränke [alkoholfreie Getränke]; Alkoholfreie Gemüsesaftgetränke; Alkoholfreie Fruchtextrakte für die Zubereitung von Getränken; Limonadensirupe; Mangosaft; Getränke auf Bierbasis; Alkoholfreie Honiggetränke; Aromatisierte Biere; Bierwürze; Fruchtsäfte mit Fruchtfleisch; Destilliertes Trinkwasser.

Gegen diese Marke, deren [X.]intragung am 16. August 2019 veröffentlicht worden ist, hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben aus ihrer am 9. Juli 2014 angemeldeten und am 28. Oktober 2014 farbig (rot, schwarz) eingetragenen Wort-/Bildmarke 30 2014 052 292

Die [X.] genießt Schutz für Waren und Dienstleistungen aus den Klassen 7, 30, 32 und 35, nämlich unter anderem für die Waren der

[X.]: alkoholfreie Fruchtgetränke; alkoholfreie Getränke; [X.]nergiegetränke [[X.]nergydrinks]; isotonische Getränke.

Der Widerspruch ist beschränkt aus den [X.] der [X.] erhoben worden und richtet sich gezielt gegen die Waren der [X.] der angegriffenen Marke.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat mit am 13. Februar 2020 beim [X.] eingegangenem Schriftsatz die [X.]inrede mangelnder Benutzung erhoben. Daraufhin ist ihm vom [X.] mitgeteilt worden, dass die nach neuem Recht mögliche [X.]inrede „derzeit“ nicht zulässig sei.

Mit Beschluss vom 19. Januar 2023 hat die Markenstelle für Klasse 25 den Widerspruch mangels [X.] zurückgewiesen. Nach der [X.] stünden sich identische Waren aus der Getränkebranche gegenüber. Die vom Inhaber der angegriffenen Marke erhobene Nichtbenutzungseinrede sei unzulässig. Die Widerspruchsmarke verfüge nur über eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft, weil ihr Wortbestandteil „[X.]“ ohne weiteres erkennbar an den für Getränke beschreibenden [X.] Begriff „[X.]nergy“ angelehnt sei. Die Vergleichsmarken zeigten wegen der außergewöhnlich markanten grafischen Ausgestaltung des Anfangsbuchstabens der Widerspruchsmarke schriftbildlich ausreichende Unterschiede. Auch in klanglicher Hinsicht unterschieden sich die Kennzeichen ausreichend, weil sie in den [X.] – „ae“ einerseits und „ä“ andererseits – voneinander abwichen und durch den zusätzlichen Konsonanten „n“ in der jüngeren Marke zudem die Anmutung eines Vornamens erzeugt werde. Wie die Widerspruchsmarke erinnere auch die jüngere Marke an den beschreibenden Sachhinweis „[X.]nergy“. Zu berücksichtigen sei, dass Marken, die für den Verkehr erkennbar an freihaltebedürftige Angaben angelehnt seien, nur eine geringe Kennzeichnungskraft aufwiesen, ihr Schutzumfang eng zu bemessen sei und sich auf die jeweilige [X.]igenprägung beschränke. Da sich die Übereinstimmungen der Markenwörter aber gerade auf die beschreibende Angabe selbst beschränkten, orientierten sich die Kunden am Gesamteindruck der Marken, um die Angebote sicher von denen anderer Anbieter unterscheiden zu können. Die Gemeinsamkeit beider Markenwörter in der [X.]ndung „-ergy“ vermöge keine [X.] zu begründen. Die verschiedenen Anfänge bewirkten einen jeweils eigenständigen Markencharakter, der die Vergleichsmarken nicht nur schriftbildlich, sondern auch klanglich und begrifflich hinreichend deutlich unterscheidbar mache.

Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt.

Sie weist darauf hin, dass bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit beschreibende Aspekte der Marken nicht von vornherein unberücksichtigt bleiben dürften. Die Markenstelle hätte daher die Marken in ihrem Gesamteindruck vergleichen müssen, ohne die Bestandteile „-ergy“ von vornherein auszuschließen. [X.]s liege daher mindestens eine einfache optische Zeichenähnlichkeit vor. Trotz der Anfangsbuchstaben „ä“ einerseits und „ae“ andererseits sowie des zusätzlichen Konsonanten „n“ in der jüngeren Marke sei zudem von einem identischen Klangbild und auch von einer begrifflichen Übereinstimmung auszugehen. Da die sich gegenüberstehenden Waren identisch seien, müsse eine [X.] bejaht werden.

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 25 des [X.]s vom 19. Januar 2023 aufzuheben und wegen des Widerspruchs aus der Marke 30 2014 052 292 die Löschung der Marke 30 2019 213 186 im beantragten Umfang anzuordnen.

Der Beschwerdegegner beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

[X.]r trägt vor, dass die Marken zwar über ein ähnliches Klangbild verfügten. Die jeweiligen Schriftbilder stellten aber signifikante Unterschiede zwischen den Marken her, zumal es kein mit der Widerspruchsmarke vergleichbares Bildelement bei der jüngeren Wortmarke gebe. Seine Marke nutze mit ihrer Schreibweise im ersten Teil des Wortes gegenüber der Widerspruchsmarke zwei Buchstaben mehr. Damit ergebe sich eine Differenz von 50 % in Bezug auf den Anfangsteil und 25 % in Bezug auf die Markengesamtheit. [X.]s sei zudem deutlich, dass die Marke „[X.]“ eine eingedeutschte Abänderung des [X.] Wortes „[X.]nergy“ darstelle, während „[X.]“ in vollem Umfang den Vornamen seiner Tochter [X.] beinhalte. Die ältere Marke werde zudem bis heute nur in platzhaltender Art und Weise in Form einer statischen Webseite durch die Beschwerdeführerin genutzt. Die Beschwerdeführerin vertreibe in ihrem Geschäftsfeld mit Automatenlösungen ihre Produkte bzw. ihren Service ausschließlich über Sichtkauf bzw. -kontakt. [X.]ine phonetische Verwechslung im Gebrauch der Marken sei aus diesem Grund komplett auszuschließen. [X.]in ähnliches Klangbild sollte daher nicht als Basis für eine Aufhebung des [X.] herangezogen werden.

Wegen der weiteren [X.]inzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die nach §§ 64 Abs. 6, 66 [X.] zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat auch in der Sache [X.]rfolg.

Zwischen den Vergleichsmarken besteht die Gefahr von klanglichen Verwechslungen nach §§ 9 Abs. 2 Nr. 1, 42 Abs. 2 Nr. 1 [X.], so dass der angegriffene Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der jüngeren Marke im angegriffenen Umfang anzuordnen war, § 43 Abs. 2 Satz 1 [X.].

A. Die Markenstelle hat zutreffend darauf hingewiesen, dass für das hiesige Widerspruchsverfahren neues Recht anzuwenden ist, denn die Anmeldung der streitgegenständlichen Marke ist nach dem 14. Januar 2019 eingereicht worden (vgl. §158 Abs. 3 [X.]).

B. Die Frage, ob [X.] im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des [X.]inzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. [X.] [X.], 52 Rn. 41 - 43 – [X.] [[X.]/ROSLAGSÖL]; [X.], 1098 Rn. 44 – [X.]/[X.]; [X.] GRUR 2021, 482 Rn. 24 – [X.]; GRUR 2021, 724 Rn. 31 – [X.]/PUR[X.] [X.]; [X.], 870 – [X.]/[X.]; [X.], 1058 Rn. 17 - KN[X.]IPP; GRUR 2018, 79 Rn. 7 - [X.]/[X.]; [X.], 1104 - [X.]/[X.]; [X.], 382 Rn. 19 - [X.]). Darüber hinaus können für die Beurteilung der [X.] weitere Faktoren relevant sein, wie unter anderem etwa die Art der Ware oder Dienstleistung, die im [X.]inzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

Unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze ist eine [X.] in klanglicher Hinsicht zwischen den Vergleichsmarken zu besorgen.

1. Ausgehend von der hier maßgeblichen [X.] stehen sich überwiegend identische Waren der [X.] gegenüber. Bei einem Teil der angegriffenen Waren handelt es sich aber - anders als die Markenstelle ausgeführt hat - um lediglich ähnliche Waren; insoweit besteht zumindest durchschnittliche Ähnlichkeit.

a. Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit ist die [X.] maßgeblich. Die im Amtsverfahren erhobene Nichtbenutzungseinrede war und ist nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] n. F. unzulässig; sie hätte daher - entgegen dem Hinweis des [X.]-Sachbearbeiters - im hiesigen Widerspruchs(beschwerde)verfahren auch nicht später in zulässiger Weise erhoben werden können. Die Frage, ob in den Ausführungen des Beschwerdegegners, „die ältere Marke werde bis heute nur in platzhaltender Art und Weise in Form einer statischen Webseite durch die Beschwerdeführerin genutzt“, die [X.]rhebung der [X.]inrede mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke zu sehen ist, kann daher dahinstehen.

b. [X.]ine Ähnlichkeit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die sich gegenüberstehenden Waren und/oder Dienstleistungen unter Berücksichtigung aller für die Frage der [X.] erheblichen Faktoren wie insbesondere ihrer Art und Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und [X.]rbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihrer [X.]igenart als miteinander konkurrierender oder einander ergänzender Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen ([X.] GRUR-RR 2009, 356 Rn. 65 – Éditions Albert René/[X.] [[X.]/[X.]]; [X.] a. a. [X.] Rn. 36 – [X.]/PUR[X.] [X.]; [X.], 176 Rn. 16 – [X.]). Das stärkste Gewicht kommt im Hinblick auf die Herkunftsfunktion der Marke der regelmäßigen betrieblichen Herkunft, also dem gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich für die Qualität der Waren und/oder Dienstleistungen zu, während der regelmäßigen Vertriebs- und [X.]rbringungsstätte ein geringeres Gewicht zugemessen wird. [X.]rforderlich im Sinne einer funktionellen [X.]rgänzung von Waren und Dienstleistungen ist ein enger Zusammenhang in dem Sinne, dass die Ware oder Dienstleistung für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist ([X.] GRUR 2014, 488 Rn. 16 – [X.]/[X.]; [X.], Beschluss vom 22.09.2022, 30 W (pat) 6/20; [X.] in Ströbele/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 9 Rn. 89 m. w. N.).

aa. Zahlreiche der von der angegriffenen Marke beanspruchten, speziell aufgeführten alkoholfreien Getränke werden von den weiten Warenbegriffen der Widerspruchsmarke „alkoholfreie [X.]; alkoholfreie Getränke; [X.] [[X.]nergydrinks]; isotonische Getränke“ erfasst. Im Umfang der nachfolgenden Waren liegt daher Identität vor:

„Wässer [Getränke]; [X.] Getränke auf Fruchtbasis; Smoothies [alkoholfreie [X.]]; Sorbetgetränke; Wässer mit Fruchtgeschmack; Protein-angereicherte Sportgetränke; [X.] [nicht medizinisches Getränke]; Vitaminhaltige Getränke, nicht für medizinische Zwecke; [X.] [X.]; Wassermelonensaft; [X.] kohlensäurehaltige Getränke; Zitronengerstenwasser; [X.] aus rotem Ginseng; Trinkwasser mit Vitaminen; Säfte mit Fruchtfleischanteilen [nicht alkoholische Getränke]; [X.], ausgenommen als Milchersatz; Sorbets [Getränke]; Stille Wasser; Tomatensaft [Getränke]; [X.] [X.]rfrischungsgetränke [[X.]]; Sodawasser; Sorbets in Form von Getränken; Selterswasser; [X.]; Smoothies; Sportgetränke mit [X.]lektrolyteanteilen; Tomatensaftgetränke; Sportgetränke; Trinkwasser; Traubensäfte; Säfte; [X.] [[X.] [X.]rfrischungsgetränke]; [X.] Traubenmost; Wässer; Vorwiegend aus Fruchtsäften bestehende Getränke; Sarsaparilla [alkoholfreies Getränk]; Sprudelwasser; Säfte aus gemischten Früchten; Quellwasser; Zitronensäfte mit Fruchtfleischanteilen; Trockener Ginger [X.]; Tafelwässer; Säfte aus [X.]; [X.]; Schwarzer Johannisbeersaft; Traubenmost [unvergoren]; Reisgetränke, ausgenommen als Milchersatz; Lime Juice Cordial; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; Kohlensäurehaltiges Wasser [Sodawasser]; [X.]; [X.] [unvergoren]; Cream soda; Alkoholfreie Punsche; Orangensäfte mit Fruchtfleischanteilen; [X.]ingedickter geräucherter Pflaumensaft; Getränke auf Wasserbasis mit Teeextrakten; Getränke auf Haferbasis [ausgenommen [X.]]; Alkoholfreie Getränke mit Biergeschmack; Kohlensäurehaltiges Mineralwasser; Fruchtsaftgetränke; Mineralwässer [Getränke]; Mandelmilch [Sirup]; [X.] [alkoholfreies Getränk]; Aus einer Mischung von Obst- und Gemüsesäften bestehende Getränke; Granatapfelsaft; Gemüsesäfte [Getränke]; [X.]; [X.] auf der Basis von Wasser; Alkoholfreie Sodagetränke mit [X.]; Orangensäfte; Apfelsaft [Süßmost] [Apfelsüßmost]; Mit Vitaminen und Mineralsalzen angereicherte alkoholfreie Getränke; Alkoholfreie [X.]-Getränke; [X.]; [X.] Weine; [X.] [nicht für medizinische Zwecke]; Alkoholfreie Weine; Alkoholfreie Aperitifs; [X.] Getränke; Alkoholfreie Cocktails; [X.]; Douzhi [fermentiertes Bohnengetränk]; Alkoholfreie Getränke mit Kaffeegeschmack; Alkoholfreie Getränke mit [X.]; Getränke auf der Basis von Kokoswasser; Mineralwässer; Konzentrierte Fruchtsäfte; Alkoholfreier Cidre; Gemüsesmoothies; [X.]nergydrinks; [X.]rfrischungsgetränke mit Fruchtgeschmack; In Flaschen abgefüllte Wasser; Bierimitat; [X.] Getränke; Kohlensäurehaltige Wässer; Gletscherwasser; Fruchtsäfte; Alkoholfreie Getränke mit Teearoma; Getränke auf der Basis von [X.], ausgenommen als Milchersatz; Gemüsesaft; Koffeinhaltige Getränke ohne Alkohol; Gereinigtes Trinkwasser; Kokoswasser zur Verwendung als Getränk; Aromatisierte, kohlensäurehaltige Getränke; Kohlensäurehaltige, alkoholfreie Getränke; Mit Vitaminen angereicherte alkoholfreie Getränke; Alkoholfreie Getränke mit Kaffeearoma; Alkoholfreie Malzgetränke; Orangensaftgetränke; Getränke auf Nuss- und Sojabasis; Grüne [X.]; [X.]; Alkoholfreie Kräutersirupe; Kohlensäurehaltige Säfte; Getränke auf der Basis von Früchten; Alkoholfreie Getränke; Alkoholfreie [X.]rfrischungsgetränke; [X.]; [X.]; Bio-Fruchtsäfte; Alkoholfreie Cocktail-Mixgetränke; [X.] aus schwarzer Johannisbeere; Alkoholfreie gemüsesafthaltige Getränke; Grapefruitsaft; [X.]; Aromatisiertes Mineralwasser; Getreide und Hafer enthaltende Smoothies; Cranberrysaft; Alkoholfreie Fruchtextrakte; Fruchtsirup; [X.] mit getrockneten Dattelpflaumen [[X.]]; Alkoholfreie Grundbasis für Cocktails; Alkoholfreie Getränke auf Fruchtbasis mit [X.]; Mit Mineralien angereichertes Wasser [Getränke]; Guavensaft; Obstsäfte zur Verwendung als Getränke; Bitter Lemon; Kohlensäurehaltige Fruchtsäfte; Alkoholfreie Getränke mit Fruchtsäften; Mit Vitaminen angereichertes Mineralwasser [Getränke]; Aloe-[X.]; Alkoholfreie [X.]; Nicht medizinische Mineralwasser; Gemüsetrunk; Chininhaltige Wässer; Mit Nährstoffen angereicherte Getränke; Alkoholfreie Fruchtcocktails; Nicht alkoholische, malzfreie Getränke [ausgenommen für medizinische Zwecke]; Kalorienarme [X.]rfrischungsgetränke; [X.]rfrischungsgetränke; [X.] [Sikhye]; Alkoholfreie Fruchtpunsche; [X.]isgekühlte [X.]; Alkoholfreie sprudelnde Fruchtsaftgetränke; Getränke aus geräucherten Pflaumen; [X.]-Säfte; Konservierte [X.]e, unvergoren; [X.] Getränke [nicht für medizinische Zwecke]; Alkoholfreie [X.]; [X.]; [X.]; Alkoholfreie Getränke ohne Kohlensäure; Koffeinhaltige [X.]; [X.]; [X.] ohne Alkohol; Alkoholfreie aromatisierte kohlensäurehaltige Getränke; [X.] koffeinhaltige Getränke; Orangengerstenwasser; In Flaschen abgefülltes Trinkwasser; [X.] Getränke aus Gemüsesäften; Alkoholfreie Fruchtnektare; Limonaden; [X.] Getränke; Getränke mit Fruchtgeschmack; Apfelsaftgetränke; Aromatisierte Wässer; Mit Nährstoffen angereichertes Wasser; Colagetränke [alkoholfreie Getränke]; Alkoholfreie [X.]; Mangosaft; Alkoholfreie Honiggetränke; Fruchtsäfte mit Fruchtfleisch; Destilliertes Trinkwasser.“.

bb. Die für die angegriffene Marke geschützten Biere und Biermischgetränke

„[X.]; Weizenbier; Radler; Saison-Bier; [X.]; Porter; Schwarzbier [Bier aus geröstetem Malz]; Weißbier; [X.]; [X.]; Lager [Biere]; Bier; [X.]; Biermischgetränke; Biere, hell; [X.] [Bier]; Malzbier; [X.] mit Kaffeegeschmack; Helle Biere; [X.] [Starkbier]; Biere; Craft-Bier; Ingwerbier; Biere mit geringem Alkoholgehalt; Bockbier; Alkoholfreie Biere; India [X.]; Bier und Brauereiprodukte; Mit Mineralstoffen angereicherte Biere; Lager [[X.]]; Biermischgetränke [Shandy]; Biere mit Kaffeegeschmack; Getränke auf Bierbasis; Aromatisierte Biere“

und die [X.] können gemeinsame Produktions- und Vertriebsstätten haben und teilweise in der stofflichen Beschaffenheit übereinstimmen. [X.]s handelt sich vielfach um miteinander konkurrierende (z. B. alkoholfreie Biere/isotonische Getränke), aber teilweise auch um einander ergänzende Produkte (z. B. Bier/alkoholfreies Getränk „Zitronenlimonade“). Sie dienen dem gleichen Verwendungszweck und sind in der Darreichungsform ähnlich (vgl. hierzu im [X.]inzelnen: [X.], Beschluss vom [X.], 26 W (pat) 24/18 – [X.]POW[X.]R [X.]; Beschluss vom 28.11.2018, 26 W (pat) 52/16 – [X.]/[X.]TI; Beschluss vom 30.11.2016, 26 W (pat) 92/13 – [X.]/[X.]). Bei sog. Biermischgetränken werden Biere ohnehin mit anderen alkoholfreien Getränken vermischt. Insgesamt ist insoweit daher von einer mindestens durchschnittlichen [X.] auszugehen.

cc. [X.]ntsprechendes gilt auch im Verhältnis der [X.] zu den angegriffenen, nachfolgend aufgeführten Grundstoffen und Präparaten für die Zubereitung alkoholfreier Getränke und Biere

„Pulver für die Zubereitung von Getränken auf Fruchtbasis; Sirupe und andere alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken; Präparate für die Zubereitung von Likören; Sirupe für die Zubereitung von Getränken; Pulver für die Zubereitung von alkoholfreien Getränken; Sirupe für Getränke; Sirupe für die Zubereitung von Getränken mit Fruchtgeschmack; Pulver für die Zubereitung von Getränken; Brausepulver für Getränke; Limettensaft zur Verwendung bei der Zubereitung von Getränken; Zitronensaft zur Verwendung bei der Zubereitung von Getränken; Sirupe für die Zubereitung von aromatisiertem Mineralwasser; Sirupe für die Zubereitung von Getränken auf Molkebasis; Verdünnbare Präparate für die Zubereitung von Getränken; Sirupe für die Zubereitung von nicht alkoholischen Getränken; Pulver für die Zubereitung von Kokoswassergetränken; Sirup für die Zubereitung von Limonade; Hopfenextrakte zur Verwendung bei der Zubereitung von Getränken; Alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken; [X.]xtrakte aus unvergorenem [X.]; Mischungen für die Zubereitung von Sorbetgetränken; Malzwürze; [X.]ssenzen für die Zubereitung von aromatisiertem Mineralwasser [nicht in Form von ätherischen Ölen]; [X.]ssenzen für die Zubereitung von Getränken; [X.]ssenzen für die Zubereitung von alkoholfreien Getränken, ausgenommen ätherische Öle; Brausetabletten für Getränke; [X.]rzeugnisse zur Herstellung kohlensäurehaltiger Wässer; Fruchtsaftkonzentrate; Hopfenextrakte für die Bierherstellung; Konzentrate für die Zubereitung von [X.]n; [X.] für Getränke; [X.]xtrakte für die Zubereitung von Getränken; Konzentrate für die Zubereitung von [X.]rfrischungsgetränken; Konzentrierte Obstsäfte; Alkoholfreie Fruchtextrakte für die Zubereitung von Getränken; Limonadensirupe; Bierwürze“.

Denn diese dienen demselben Verwendungszweck und werden auf denselben Vertriebsschienen in den Verkehr gebracht. Die Tatsache, dass trinkfertige Getränke häufig von Getränkepräparaten räumlich getrennt angeboten werden, ändert nichts an deren Ähnlichkeit, zumal das Publikum daran gewöhnt ist, dass Hersteller von alkoholfreien Getränken auch Präparate für deren Zubereitung herstellen und umgekehrt ([X.], Beschluss vom [X.], 26 W (pat) 24/18 – [X.]POW[X.]R [X.]).

2. Neben den Fachkreisen aus dem Getränkehandel und der Gastronomie richten sich die [X.] an den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ([X.] GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen [X.]/[X.]). Da es sich bei alkoholfreien Getränken und Bier um Artikel des täglichen Bedarfs bzw. um kurzlebige [X.]rzeugnisse des [X.] handelt, werden die angesprochenen Verkehrskreise diesen Waren mit eher geringem, allenfalls aber durchschnittlichem Aufmerksamkeitsgrad begegnen (vgl. [X.], Beschluss vom 28.11.2018, 26 W (pat) 52/16 – [X.]/[X.]TI; Beschluss vom 30.11.2016, 26 W (pat) 92/13 – [X.]/[X.]).

3. Die Widerspruchsmarke in ihrer konkreten grafischen Ausgestaltung verfügt über durchschnittliche Kennzeichnungskraft und damit einen normalen Schutzumfang (vgl. [X.] GRUR 2013, 833 Rn. 55 – Culinaria/ [X.], zu den Graden der Kennzeichnungskraft).

a. Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die [X.]ignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. [X.] [X.], 1096 Rn. 31 – BORCO/[X.] [Buchstabe a]; [X.] [X.], 870 Rn. 41 – [X.]/[X.]). Dabei ist auf die [X.]igenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen ([X.] GRUR 2017, [X.]. 19 - [X.]). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. [X.] a. a. [X.] – [X.]/[X.]).

b. Bei der Widerspruchsmarke

Zu berücksichtigen ist, dass Marken, die – wie vorliegend - für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an beschreibende Angaben angelehnt sind, nur über eine geringe Kennzeichnungskraft verfügen ([X.] MarkenR 2017, 412 Rn. 19 - [X.]/[X.]; [X.], 1358 Rn. 10 – [X.]/[X.]solar). Allerdings beschränkt sich die Abwandlung vorliegend gerade nicht nur auf die [X.]rsetzung des Anfangsbuchstabens „[X.]“ von [X.]nergy durch ein „Ä“, sondern das „Ä“ ist sehr eigentümlich ausgestaltet durch Verwendung des [X.]

4.Die Vergleichsmarken sind in ihrem Gesamteindruck in klanglicher Hinsicht nahezu identisch.

a. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen (vgl. [X.] GRUR 2021, 482 Rn. 28 – [X.]; GRUR 2013, 833 Rn. 45 – Culinaria/[X.]; [X.], 1040 Rn. 25 – [X.]/pure; [X.], 930 Rn. 22 – [X.]/[X.]; [X.], 64 Rn. 15 – Maalox/[X.]), da der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden und zergliedernden Betrachtungsweise zu unterwerfen. Beschreibende Bestandteile sind dabei nicht von vornherein und generell von der Beurteilung der Ähnlichkeit ausgenommen (vgl. [X.] [X.], 52 Rn. 49 – [X.] [Ros[Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]).

Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im ([X.], im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können ([X.] GRUR Int. 2010, 129 Rn. 60 – [X.]/[X.]]; [X.] a. a. [X.] Rn. 28 – [X.]). Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten [X.] ([X.] GRUR 2017, 1104 Rn. 27 – [X.]/[X.]).

b. [X.]s stehen sich die Vergleichsmarken

[X.]

und

gegenüber.

aa. In schriftbildlicher Hinsicht unterscheiden sich die Marken insbesondere wegen der grafischen Ausgestaltung der Widerspruchsmarke, die zweifellos in das visuelle [X.]rinnerungsbild mit aufgenommen wird, deutlich. Der Unterschied in den Anfangsbuchstaben „A[X.]“ einerseits und

bb. Allerdings weisen die [X.] entgegen der Auffassung der Markenstelle ein nahezu identisches Klangbild auf.

(1) Bei der Widerspruchsmarke handelt es sich um eine Wort-/Bildmarke. Bei der Feststellung des klanglichen Gesamteindrucks einer Wort-/Bildmarke ist von dem in ständiger Rechtsprechung anerkannten [X.]rfahrungssatz auszugehen, dass der Wortbestandteil - sofern er kennzeichnungskräftig ist - den Gesamteindruck prägt, weil er die einfachste Möglichkeit bietet, die Marke zu benennen (vgl. [X.] GRUR 2014, 378 Rn. 39 – [X.]). Zudem ist für den phonetischen [X.] maßgeblich, wie die Marken von den angesprochenen Verkehrskreisen mündlich wiedergegeben werden, wenn sie die Marke in ihrer registrierten Form vor sich haben. Die klangliche Wiedergabe kann dabei auch durch die grafische Gestaltung der Marke beeinflusst werden. Grafisch gestaltete [X.] können daher wegen unsicherer oder schwieriger Aussprache hinter klar und eindeutig auszusprechenden Bestandteilen zurücktreten ([X.][X.] 51, 261 – p

(2) Der Anfangsbuchstabe der Widerspruchsmarke wird wegen der grafischen Ausgestaltung ohne weiteres als „Ä“ erkannt, so dass mit einer mündlichen Wiedergabe als „Änergy“ zu rechnen ist. [X.]ine umständliche Mitbenennung der Grafik Grafik im Sinne von „[X.]nergie mit [X.] und Teufelshörnchen“ liegt aus Sicht des Senats fern. Dem Wort „Änergy“ kann nicht aus normativen Gründen die [X.]ignung zur Prägung abgesprochen werden, weil es sich als Abwandlung der Sachangabe „[X.]nergy“ zwar um eine kennzeichnungsschwache, nicht aber um eine schutzfähige Angabe handelt.

(3) Danach stehen sich die Markenwörter „[X.]“ und „Änergy“ gegenüber. Beide Marken werden wie „ä-n(n)er-dschi“ ausgesprochen. Die angegriffene Marke mag durchaus auch viersilbig wie „[X.](n)-er-dschi“ artikuliert artikuliert werden, was zu einer etwas geringeren Ähnlichkeit im Klangbild zu der Widerspruchsmarke führt. Beide Aussprachen sind aber bei der jüngeren Marke wahrscheinlich und naheliegend, so dass (auch) die erstgenannte dem Markenvergleich zugrunde zu legen ist.

Bei Benennung der Marken jeweils mit „än(n)-er-dschi“ stimmen die Markenwörter nahezu überein. Das zusätzliche „N“ in der jüngeren Marke wirkt sich nicht aus, auch nicht auf die Betonung. Die Übereinstimmung im Klangbild beschränkt sich nicht nur auf die Lautfolgen „-(n)[X.]“, sondern auch auf den [X.] „ae“ bzw. „ä“, die entgegen der Auffassung der Markenstelle gleich ausgesprochen werden. Dies führt aber zu einem übereinstimmenden Gesamtklangbild.

(4) Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des [X.] in Sachen [X.]/[X.] (vgl. [X.], 870-878) ist davon auszugehen, dass diese klangliche Zeichenähnlichkeit nicht aus Rechtsgründen einzuschränken ist (vgl. zuletzt auch [X.], Beschluss vom 29.06.2023, 30 W (pat) 9/22 – [X.]). Zwar kann einer beschreibenden Angabe kein bestimmender [X.]influss auf den Gesamteindruck einer Marke zukommen, weil der Verkehr beschreibende Angaben nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen, sondern lediglich als Sachhinweis auffasst. Für den Schutzumfang einer an eine beschreibende Angabe angelehnten Marke sind diejenigen Merkmale bestimmend, die dieser Marke Unterscheidungskraft verleihen ([X.] [X.], 1040 Rn. 40 – [X.]/pure; [X.], 870 Rn. 71, 72 – [X.]/[X.]). [X.]ine [X.] kann daher nur bejaht werden, wenn die [X.] über ihren beschreibenden oder sonst schutzunfähigen Kern hinaus auch in den schutzbegründenden Abwandlungen hinreichende Ähnlichkeit aufweisen. Hingegen ist eine markenrechtlich relevante, d. h. zur [X.] führende Zeichenähnlichkeit zu verneinen, soweit sich die Übereinstimmungen der Vergleichsmarken auf die beschreibende oder sonst schutzunfähige Angabe selbst beschränken (vgl. [X.] GRUR 2008, 803 Rn. 22 – [X.]; [X.] in Ströbele/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 9 Rn. 202).

Wie bereits dargelegt, erlangt die Widerspruchsmarke ihre gegenüber der beschreibenden Angabe „energy“ schutzbegründende [X.]igenprägung durch die [X.]rsetzung des Buchstabens „[X.]“ durch den grafisch ausgestalteten Buchstaben „Ä“, welcher sich mit dem [X.]ndbestandteil „-N[X.]RGY“ zu einer dreisilbigen, wie „[X.]er-dschi“ artikulierten Abwandlung von „energy“ verbindet. Die angegriffene Marke nähert sich gerade in diesem schutzbegründenden [X.]lement im Klangbild in einer zur Identität führenden Art und Weise an, da sie ebenfalls den Anfangsbuchstaben „[X.]“ aus „[X.]“ ersetzt durch „A[X.](N)“ bzw. „Ä(N)“, der identisch ausgesprochen wird und so die Abwandlung „Ä“ der Widerspruchsmarke übernimmt.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass sich bei üblichen [X.]rwerbsbedingungen die Abwandlung von „[X.]“ zu „Ä“ klanglich nur geringfügig auswirkt, so dass das Publikum meinen könnte, es handle sich um die zugrundeliegende schutzunfähige Angabe selbst. Um dem entgegenzuwirken und Nachfragen zu vermeiden, dürfte der Verkehr aus Sicht des Senats aber die Anfangssilbe „ä“ deutlicher betonen. Die Vergleichsmarken weisen damit trotz der Anlehnung an eine schutzunfähige Angabe auch hinsichtlich der schutzbegründenden Abwandlungen eine derartige Übereinstimmung auf, dass insgesamt eine hochgradige klangliche Ähnlichkeit bzw. Klangidentität der [X.] nicht in Abrede gestellt werden kann.

(5) Schließlich wird die klangliche Übereinstimmung der Marken auch nicht durch die Abweichungen im Bild neutralisiert, wie der Beschwerdegegner einwendet. Von einer - von der europäischen Rechtsprechung entwickelten - sog. Neutralisierung kann nach der Rechtsprechung des [X.] nur dann ausgegangen werden, wenn die damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen regelmäßig nur auf Sicht gekauft bzw. in Anspruch genommen werden (vgl. [X.] GRUR 2011, 824 – [X.]). Im Hinblick darauf, dass Getränke etwa in Gaststätten auf mündliche Bestellung nachgefragt werden, liegt im Streitfall eine dahingehende Annahme aber fern (vgl. hierzu [X.] 2013, 725 Rn. 26 – [X.] Beer).

5. In der Gesamtabwägung aller für die Frage der [X.] maßgeblichen Faktoren kann in Anbetracht der dargestellten nahezu vollständigen Übereinstimmungen im Klangbild der sich gegenüberstehenden Vergleichswörter bei identischen und jedenfalls durchschnittlich ähnlichen Waren sowie einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke die Gefahr von klanglichen Verwechslungen nicht verneint werden, so dass die angegriffene Marke im beantragten Umfang nach § 43 Abs. 2 Satz 1 [X.] zu löschen ist.

Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher [X.]rfolg.

C. Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind nicht gegeben.

D. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zugelassen. [X.]s stellt sich die entscheidungserhebliche Frage, ob trotz in schriftbildlicher Hinsicht deutlich erkennbarer verschiedenartiger Abwandlungen ein und derselben freihaltebedürftigen Angabe, die in klanglicher Hinsicht vorliegende Identität für die Annahme einer [X.] ausreicht, obwohl nicht auszuschließen ist, dass bei üblichen [X.]rwerbsbedingungen die Abweichung zur zugrundeliegenden beschreibenden Angabe kaum wahrgenommen werden könnte.