Bundespatentgericht, Beschluss vom 01.04.2021, Az. 30 W (pat) 503/19

Die am 03. Juni 2016 angemeldete Wort-/Bildmarke

ist am 18. August 2016 unter der Nummer 30 2016 016 092 u.a. für die Waren

"[X.]: Nahrungsergänzungsmittel; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Babykost; [X.]minpräparate; Ballaststoffe; diätetische Ergänzungsstoffe; diätetische Nahrungsmittel für medizinische Zwecke; funktionelle Nahrungsmittel zur Verwendung als Nahrungsergänzungsmittel; Mahlzeitenersatz in Pulverform; mineralische Nahrungsergänzungsmittel; Multivitaminpräparate; Nährmittel auf Eiweißgrundlage, für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsgetränke; Nahrungsmittel für medizinisch-restriktive Diäten; Nahrungsmittel für Diabetiker; Nahrungsergänzungsmittel überwiegend bestehend aus Mineralstoffen oder [X.]minen; [X.]minpräparate und –getränke

Klasse 29: [X.], tiefgekühltes, gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten [Gelees]; Konfitüren; Kompotte; Milch; Milchprodukte; Milchshakes; alle vorbenannten Waren auch in diätetischer [X.]orm, ausgenommen für medizinische Zwecke

Klasse 30: Kaffee; [X.]ee; Kakao; Kaffee-Ersatzmittel; Speiseeis; [X.]eepads und -beutel; [X.]; alle vorbenannten Waren auch in diätetischer [X.]orm, ausgenommen für medizinische Zweck;

Klasse 31: frisches Obst; frisches Gemüse;

Klasse 32: Biere; Mineralwässer; kohlensäurehaltige Wässer; alkoholfreie Getränke; [X.]; [X.]ruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; protein-angereicherte Sportgetränke; isotonische Getränke; Aloe-Vera-Getränke; [X.]; milchähnliche Getränke; [X.]; Sportgetränke, auch mit Elektrolytanteilen; vitaminhaltige Getränke, nicht für medizinische Zwecke"

in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden. Die Veröffentlichung erfolgte am 23. September 2016.

Gegen die Eintragung ist Widerspruch erhoben worden aus der am 28. [X.]ebruar 2006 angemeldeten und am 2. November 2007 für die Waren

"Klasse 32: [X.]ruchtsäfte, [X.]ruchtnektare, [X.]ruchtsaftgetränke"

 registrierten [X.] 935 409

[X.][X.]I[X.]

sowie aus der am 23. Januar 2007 angemeldeten und am 4. [X.]ebruar 2008 für die Waren

"Klasse 32: Alkoholfreie Getränke, [X.]ruchtsäfte, [X.]ruchtsaftgetränke, [X.], [X.], [X.]rucht- und [X.], Gemüsesäfte, [X.] und [X.]"

eingetragenen [X.]smarke 005 633 631

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit [X.] vom 13. März 2017 die rechtserhaltende Benutzung beider [X.] bestritten.

Zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der [X.] hat die Widersprechende mit [X.] vom 18. Mai 2017 Unterlagen eingereicht:

- Übersichten über die erzielten [X.] mit den "vitafit"- Produkten in [X.] sowie in [X.], [X.], Großbritannien und [X.] in den Jahren 2010-2016 als Anlagen 1.1-1.5;

- Verpackungsdarstellungen der "vitafit"-Produkte in [X.] und [X.] als Anlagen 2.1 und 2.2;

- Werbebeilagen aus den Jahren 2011-2016 für die unter der Marke "vitafit" beworbenen [X.]rucht- und Gemüsesäfte in [X.], [X.], [X.], Großbritannien und [X.] als Anlagen 3.1 bis 3.5 sowie als Anlage 3.6 Screenshots der Online-Bewerbung der "vitafit"-Produkte in [X.] und Großbritannien;

- Lieferantenrechnungen aus den Jahren 2011-2016 aus [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] als Anlagen 4.1-4.5;

- eine eidesstattliche Versicherung des bei der Widersprechenden als Einkaufsleiter tätigen Herrn M… vom 12. Mai 2017 als Anlage 5.

Die Markenstelle für Klasse 5 des [X.]s hat mit Beschluss vom 20. November 2018 die angegriffene Marke 30 2016 016 092 auf den Widerspruch aus der [X.]smarke 005 633 631 unter Zurückweisung des weitergehenden Widerspruchs aus dieser Marke teilweise, nämlich für die obengenannten Waren gelöscht sowie das Verfahren über den Widerspruch aus der [X.] 935 409 ausgesetzt.

Auf die beide Benutzungszeiträume nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] umfassende und insoweit auch zulässige Einrede der Nichtbenutzung habe die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke in der [X.], [X.]ruchtsaftgetränke, [X.], [X.], [X.]rucht- und [X.], Gemüsesäfte, [X.] und [X.]" und damit auch für den nächstliegenden engen Oberbegriff "Alkoholfreie Getränke" ausreichend glaubhaft gemacht.

Ausgehend von dieser Benutzungslage könnten sich beide Marken in Bezug auf die von der angegriffenen Marke beanspruchten "Nahrungsergänzungsmittel; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke; [X.]minpräparate; Ballaststoffe; diätetische Ergänzungsstoffe; diätetische Nahrungsmittel für medizinische Zwecke; funktionelle Nahrungsmittel zur Verwendung als Nahrungsergänzungsmittel; Mahlzeitenersatz in Pulverform; mineralische Nahrungsergänzungsmittel; Multivitaminpräparate; Nährmittel auf Eiweißgrundlage, für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsgetränke; Nahrungsmittel für medizinisch-restriktive Diäten; Nahrungsmittel für Diabetiker; Nahrungsergänzungsmittel überwiegend bestehend aus Mineralstoffen oder [X.]minen; [X.]minpräparate und -getränke" auf hochgradig ähnlichen Waren begegnen, da diese Waren auch in flüssiger [X.]orm mit Pflanzen- bzw. [X.]ruchtzusätzen angeboten würden. Zudem gebe es Diätgetränke und für Diabetiker geeignete Getränke; ferner würden aus Eiweißpulver Proteinshakes zum Abnehmen gemixt sowie [X.]minpräparate in [X.]orm von Brausetabletten in alkoholfreien Getränken aufgelöst.

Die zu dieser Klasse weiterhin beanspruchte "Babykost" umfasse auch Obst- und Gemüsesäfte (z.B. [X.], [X.]…), so dass auch hier eine Ähnlichkeit bestehe.

Was die Waren "konserviertes, tiefgekühltes und gekochtes Obst und Gemüse" der angegriffenen Marke betreffe, würden diese auch von denselben [X.]irmen hergestellt und auf denselben Vertriebswegen vermarktet wie [X.]rucht- bzw. Gemüsesäfte. Zudem handele es sich nur um unterschiedliche Verarbeitungszustände. Dies gelte auch für die angegriffenen Waren "Gallerten [Gelees]; Konfitüren; Kompotte".

Ähnlichkeit bestehe weiterhin zu den angegriffenen Waren "Milch; Milchprodukte; Milchshakes", da durch Ernährungstrends wie "Wellness" oder "Convenience" auch fertige Mischgetränke aus Milch- und Obst- oder Multivitaminsäften, Joghurt-[X.] oder Milchshakes mit [X.]ruchtgeschmack verstärkt angeboten würden.

Zu den angegriffenen Waren "Kaffee; [X.]ee; Kakao; Kaffee-Ersatzmittel; [X.]eepads und -beutel; [X.]n" bestehe zwar ein größerer Abstand. Es sei aber keine Unähnlichkeit anzunehmen. So wie [X.]ee seit jeher in einer Vielzahl von [X.]rüchteteesorten unterschiedlicher Geschmacksrichtungen angeboten würde, erfreuten sich seit einigen Jahren auch aromatisierte Kaffee- und Kakaosorten (bzw. aus diesen hergestellte Getränke) großer Beliebtheit. So werde in großen Kaffeehäusern und kleinen [X.] Kaffee z.B. mit Brombeer-Minzbeere oder [X.] angeboten. In Anbetracht dieser Entwicklungen müssten [X.]ruchtsäfte zu diesen als ähnliche Waren angesehen werden, zumal sie auch in einem Austauschverhältnis zu Kaffee, Kakao und [X.]ee (jeweils verstanden als Getränke) stehen könnten.

Ebenso bestehe eine Ähnlichkeit zwischen "Speiseeis" und [X.]ruchtsäften. Letztere enthielten vornehmlich Wasser, Zucker, [X.]ruchtsaftkonzentrate und Aromen. Sie unterschieden sich daher nur geringfügig von [X.]ruchteis, das entweder mit pürierten [X.]rüchten oder mit [X.]ruchtsaft zubereitet werde. Auch wenn sich [X.] und Speiseeis hinsichtlich der Konsistenz unterschieden, so bedürfe es nur eines verhältnismäßig geringen Aufwandes (Kühlen im Gefrierfach), um [X.] in Speiseeis zu verwandeln.

Zu den im [X.] der angegriffenen Marke aufgeführten Waren "frisches Obst und Gemüse" bestehe eine erhebliche Ähnlichkeit, da dieses in der Regel notwendiger Bestandteil von [X.]rucht- und Gemüsesäften sei.

Die von der angegriffenen Marke weiterhin beanspruchten Waren "alkoholfreie Getränke; [X.]ruchtsäfte" seien in den [X.] beider Vergleichsmarken enthalten; insoweit bestehe daher Warenidentität.

Dies gelte auch für die Waren "Mineralwässer; kohlensäurehaltige Wässer; [X.]; protein- angereicherte Sportgetränke; isotonische Getränke; Aloe-Vera-Getränke; [X.]; milchähnliche Getränke; [X.]; Sportgetränke, auch mit Elektrolytanteilen; vitaminhaltige Getränke, nicht für medizinische Zwecke" der angegriffenen Marke, da diese sämtlich unter den für die Widerspruchsmarke eingetragenen Oberbegriff "alkoholfreie Getränke" subsumiert werden könnten.

Zudem würden nicht alkoholische Getränke wie Mineralwässer oder kohlensäurehaltige Wässer regelmäßig mit [X.]ruchtsäften gemischt und teilweise als bereits fertige Mischgetränke (z. B. Apfelschorle) regelmäßig von denselben Unternehmen angeboten, so dass auch in Bezug auf die Widerspruchswaren "[X.]ruchtsäfte" eine hochgradige Ähnlichkeit bestehe. Auch [X.] seien in allen denkbaren [X.]ruchtgeschmacksvarianten erhältlich.

In den letzten Jahren würden verstärkt auch alkoholische Getränke als Mischgetränk mit fruchtigen Geschmacksvarianten angeboten ([X.] "Kirschbier"), so dass auch die angegriffene Ware "Bier" zu den für die ältere Marke eingetragenen "[X.]ruchtsäften" ähnlich sei.

Die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren "Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken" seien den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren hochgradig ähnlich.

Weiterhin sei von einer insgesamt noch durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke auszugehen, auch wenn der häufig in Marken verwendete Wortbestandteil "[X.]" in seiner Bedeutung "Leben, Lebensweise, Lebenskraft" einen beschreibenden Anklang besitze. Er stelle für die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren aber keine glatt beschreibende und damit schutzunfähige Angabe dar. Der Verkehr assoziiere bei ihm allenfalls die Bedeutung "[X.]lität". Die Bezeichnung in ihrer Gesamtheit weise deshalb eine knapp durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf, die zudem durch die glaubhaft gemachte jahrelange Verwendung auf den Produkten der Widersprechenden gestärkt worden sei, wenngleich eine von der Widersprechenden erheblich gesteigerte Kennzeichnungskraft nicht liquide dargelegt sei.

Aber selbst wenn man zu Gunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke von einem etwas eingeschränkten Schutzumfang der Widerspruchsmarke ausgehe und die Anforderungen an den [X.] danach reduziere, grenze sich das angegriffene Zeichen jedenfalls seinem klanglichen Gesamteindruck nach nicht hinreichend von der Widerspruchsmarke ab, so dass in Bezug auf die von der Löschung betroffenen Waren jedenfalls eine klangliche [X.] bestehe.

Der klangliche Gesamteindruck der angegriffenen Marke werde durch den Bestandteil [X.]fy" bestimmt. Das Wortelement "essentials" stelle eine beschreibende und werblich anpreisende Angabe dar, die darauf hinweise, dass die so gekennzeichneten Produkte "wesentlich, unverzichtbar, grundlegend, lebenswichtig, unentbehrlich" seien. Es trete daher – auch optisch – weitgehend in den Hintergrund.

Die danach miteinander zu vergleichenden Markenwörter [X.]fy" und [X.]fit" stimmten in der [X.], in den Anlauten "V", "[X.]" und "[X.]" der einzelnen Silben, im Sprech- und Betonungsrhythmus sowie in der für den klanglichen Gesamteindruck maßgeblichen Vokalfolge "[X.]" überein. Von einer Aussprache [X.]fai" sei nicht auszugehen, da sowohl im [X.] als auch im [X.] der Konsonant "[X.]" am Wortende als kurzes geschlossenen i [i] ausgesprochen werde, z.B. "Dandy", "[X.]", "groggy", "family". Die einzige Abweichung durch den zusätzlichen Konsonanten "[X.]" am zudem in der Regel weniger beachteten Wortende sei nicht geeignet, dem Eindruck eines weitgehenden Gleichklangs beider Markenwörter entscheidend entgegen zu wirken.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Sie macht geltend, dass die Widerspruchsmarke aufgrund des beschreibenden Aussagegehalts ihrer Bestandteile "[X.]" und "[X.]I[X.]" über eine ganz geringe, letztlich auf den Identitätsbereich beschränkte Kennzeichnungskraft verfüge, was auch das [X.] bereits in seiner Rechtsprechung bestätigt habe.

Im Rahmen der Zeichenähnlichkeit sei zu beachten, dass der Verkehr aufgrund des deutlichen Begriffsanklangs von "[X.]" seine Aufmerksamkeit nicht auf die Übereinstimmung beider Markenworte in diesem Bestandteil, sondern auf die weiteren Bestandteile "-[X.]I[X.]" bzw. "-fy" richten werde, die klanglich deutlich voneinander abwichen, da "-fy" entgegen der Annahme der Markenstelle entsprechend den vergleichbar mit dieser Endung gebildeten Begriffen "testify", "identify", "[X.]" usw. oder Marken wie "biotify", "[X.]", "[X.]astyfy" wie "fai" artikuliert werde. Unter Berücksichtigung einer erhöhten Aufmerksamkeit des Verkehrs gegenüber den [X.] führe die Aussprache des [X.] [X.]fy" wie [X.]fai" dann aber zu einer unüberhörbaren klanglichen Abweichung gegenüber "[X.][X.]I[X.]". Nicht unbeachtet bleiben könne ferner, dass auch die Widerspruchsmarke über eine grafisch ausgestaltete Schrift und einen in gelber Signalfarbe gestalteten Hintergrund verfüge.

Zudem habe die Markenstelle zu Unrecht eine rechtserhaltende Benutzung der [X.] 935 409 "[X.][X.]I[X.]" angenommen, da angesichts des auf den Identitätsbereich beschränkten Schutzes bereits die aus den [X.] ersichtlichen Änderungen des [X.] des [X.] ausreichten, um den kennzeichnenden Charakter der Marke zu verändern.

Weiterhin seien die von der angegriffenen Marke beanspruchten Nahrungsergänzungsmittel der Klasse 5 den Waren der Klasse 32, für die die Markenstelle von einer rechtserhaltenden Benutzung ausgegangen sei, entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht hochgradig ähnlich. Vielmehr bestehe ein erheblicher Warenabstand, da [X.]ruchtsäfte dazu dienten, den Durst zu löschen, während Nahrungsergänzungsmittel Defizite in der Ernährung ausgleichen sollen und diese zudem im Gegensatz zu literweise angebotenen und konsumierten [X.]ruchtsäften als Konzentrat in kleinen Mengen [X.] als [X.]ropfen oder Kapseln eingenommen würden. Dementsprechend würden Nahrungsergänzungsmittel und [X.]ruchtsäfte nicht durch dieselben Unternehmen angeboten. Entsprechendes gelte für die übrigen zu [X.] gelöschten Waren, die ebenfalls nur unter besonderen Vorgaben wie [X.] §§ 14a, 21 Diätverordnung in Verkehr gebracht werden dürften. Dementsprechend seien diese vor allem in der Amtspraxis des [X.] als unähnlich zu [X.]ruchtsäften eingestuft worden, was auch für die von der Löschung betroffene Ware "Babykost" gelte.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des [X.]s vom 20. November 2018 aufzuheben, soweit die angegriffene Marke 30 2016 016 092 aufgrund des Widerspruchs aus der Marke [X.] 005 633 631 gelöscht worden ist und den Widerspruch aus dieser Marke auch insoweit zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Dies gelte entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch hinsichtlich der Waren "Milch und Milchprodukte; Milchshakes" der angegriffenen Marke. Beide Waren stünden als Getränke in einem Konkurrenzverhältnis zueinander. [X.]erner würden die [X.] zum [X.] oder als Erfrischungsgetränk serviert. Außerdem könnten die angefochtenen Waren auch [X.]ruchtbestandteile enthalten oder mit solchen angeboten werden. Nicht zuletzt stimmten die [X.] und die Hersteller überein.

Zwischen den Waren "Kaffee; Kakao; Kaffee-Ersatzmittel; [X.]eepads und -beutel; [X.]" und den Waren der Widerspruchsmarke bestehe ebenfalls Ähnlichkeit. Die [X.] würden von denselben Unternehmen hergestellt, vermarktet und bereitgestellt. [X.]erner würden sie auf denselben Vertriebswegen angeboten und richteten sich an dieselben Endabnehmer. Es handele sich zudem jeweils um Waren, deren Zweck es sei, getrunken zu werden bzw. um Getränke, die auch mit [X.]ruchtaromen angeboten werden könnten. Die Waren könnten zum Löschen des Durstes oder als Erfrischungsgetränk verwendet werden. Schließlich stünden die Waren in einem Konkurrenzverhältnis zueinander, denn jede Vergleichsware könne jederzeit problemlos vom Verbraucher statt der anderen konsumiert werden, wenn die eine Ware nicht zur Verfügung stehe.

Auch in Bezug auf die übrigen von der Löschungsanordnung betroffenen Waren bestehe aus den von der Markenstelle genannten Gründen Ähnlichkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. § 66 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat in der Sache keinen Erfolg, da auch nach Auffassung des Senats der zulässige Widerspruch aus der [X.]smarke 005 633 631 in dem von der Markenstelle festgestellten Umfang begründet ist.

A. Da die Anmeldung der angegriffenen Marke zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist für die gegen diese Eintragung erhobenen Widersprüche gemäß § 158 Abs. 3 [X.] in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden [X.]assung ([X.] n. [X.].) weiterhin die Vorschrift des § 42 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden [X.]assung anzuwenden (im [X.]olgenden "[X.]").

B. Die [X.]rage, ob [X.] im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.] GRUR 2020, 52 Rn. 41-43 – [X.] [Roslagspunsch/ ROSLAGSÖL]; [X.], 1098 Rn. 44 – [X.]/[X.]; [X.], 933 Rn. 32 – [X.]; [X.] 2020, 870 Rn. 25 – [X.]/[X.]; [X.], 1058 Rn. 17 – [X.]; GRUR 2018, 79 Rn. 7 – OX[X.]ORD/[X.]; [X.], 1104 ff. – [X.]/[X.]; [X.], 382 Rn. 19 – [X.]; [X.], 283 Rn. 7 – [X.]/DSA DEU[X.]SCHE SPOR[X.]MANAGE- MEN[X.]AKADEMIE). Bei dieser umfassenden Beurteilung der [X.] ist auf den durch die Marken hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], a. a. [X.] Rn. 48 – [X.] [Roslagspunsch/ ROSLAGSÖL]; [X.] a. a. [X.] Rn. 25 – INJEK[X.]/[X.]).

Nach diesen Grundsätzen ist eine markenrechtlich relevante unmittelbare Gefahr von Verwechslungen zwischen den Vergleichsmarken in dem von der Markenstelle angenommenen Umfang zu besorgen, weshalb die angegriffene Marke nach §§ 125b, 43 Abs. 2 Satz 1 [X.] zu löschen ist.

1. Auf die seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke mit [X.] vom 13. März 2017 gegenüber der [X.] 005 633 631 erhobene Einrede mangelnder Benutzung findet gemäß § 125 b Nr. 4 [X.] die Bestimmung des § 43 Abs. 1 [X.] Anwendung mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Benutzung der Marke mit älterem Zeitrang gemäß § 26 [X.] die Benutzung der [X.]smarke gemäß Art. 18 [X.]V tritt.

Maßgebend ist dabei vorliegend § 43 Abs. 1 [X.] in seiner bis zum 14. Januar 2019 geltenden [X.]assung mit den beiden nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] (a.[X.].) maßgeblichen Benutzungszeiträumen, weil der Widerspruch vor dem 14. Januar 2019 erhoben wurde (§ 158 Abs. 5 [X.]).

a. Die undifferenziert und sich daher auf beide nach §§ 43 Abs. 1 Satz 1 und 2, 125 b Nr. 4 [X.] i. V. m. Art. 18 [X.] relevanten Benutzungszeiträume beziehende Einrede ist hinsichtlich beider Benutzungszeiträume statthaft, da die am 4. [X.]ebruar 2008 eingetragene ([X.] 005 633 631 zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am 23. September 2016 bereits seit mehr als fünf Jahren eingetragen war.

Maßgeblich für die [X.]rage der Benutzung in zeitlicher Hinsicht sind nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] der [X.]ünfjahreszeitraum vor Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 23. September 2016 und nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] der weitere [X.]ünfjahreszeitraum vor der mündlichen § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] der weitere [X.]ünfjahreszeitraum vor der mündlichen Verhandlung am 3. Dezember 2020. Der [X.]ag der (letzten) mündlichen Verhandlung ist auch dann für den Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] maßgebend, wenn – wie vorliegend – die Entscheidung gemäß § 79 Abs. 1 Satz 3 [X.] an Verkündungs Statt zugestellt wird ([X.] 2007, 321 [X.]z. 29 – [X.]; [X.], 1043 [X.]z. 13 – [X.]; Ströbele/Hacker/[X.]hiering, [X.], 13. Aufl., § 43 Rdnr. 21).

Deshalb oblag es der Widersprechenden, die Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 125 b Nr. 4 [X.] i.V.m. Art. 18 [X.]V hinsichtlich aller maßgeblichen Umstände für die vorgenannten Zeiträume darzulegen und glaubhaft zu machen.

Nach Art. 18 [X.]V muss die Marke in der [X.] ernsthaft benutzt worden sein. Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren (oder Dienstleistungen), für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren (oder Dienstleistungen) einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die nur zu dem Zweck vorgenommen werden, die Marke um ihrer selbst willen zu erhalten. Die [X.]rage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören vor allem Dauer und Intensität der Benutzung sowie die Art der Waren bzw. Dienstleistungen (vgl. [X.] GRUR 2003, 425, 428, Rn. 38 – [X.]/Ansul; [X.], 582, 584, Rn. 70 – [X.][X.]RUI[X.]). Nach der [X.] Spruchpraxis ist davon jedenfalls auszugehen, wenn die Marke tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist (vgl. [X.] GRUR 2008, 343, 346, Nr. 74 – Il Ponte [X.]inanziaria SpA/[X.]).

Auf Seiten der Widerspruchsmarke sind gemäß § 43 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 125b Nr. 4 [X.] nur die Waren zu berücksichtigen, für die eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht worden ist.

b. In Anwendung dieser Grundsätze ist mit der Markenstelle davon auszugehen, dass die Widersprechende mit der als Anlage 5 zum [X.] vom 18. Mai 2017 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des bei der Widersprechenden als Einkaufsleiter tätigen Herrn M… vom 12. Mai 2017 sowie den weiteren Unterlagen eine wirtschaftlich sinnvolle und damit ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke für "[X.]rucht- und Gemüsesäfte" in der [X.] glaubhaft gemacht hat.

Die in der eidesstattlichen Versicherung ausgewiesenen erheblichen Umsätze im Gebiet der [X.] und speziell in [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.], die als Anlagen 1.1. bis 1.5 vorgelegten Übersichten über die erzielten [X.] mit [X.]fit"- Produkten in [X.] sowie in [X.], [X.], [X.] und [X.] für die Jahre 2010 bis einschließlich 2016 sowie die als Anlagen 4.1-4.5 eingereichten Lieferantenrechnungen aus den Jahren 2011-2016 aus [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] belegen eine kontinuierlich über mehrere Jahre und beide Benutzungszeiträume hinweg erfolgte wirtschaftlich sinnvolle und damit ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke jedenfalls für "[X.]rucht- und Gemüsesäfte" im Gebiet der [X.] und speziell in [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.]. [X.]ür diese Waren beansprucht die Widerspruchsmarke auch konkret Schutz.

Unerheblich ist, dass die in der vorgenannten eidesstattlichen Versicherung ausgewiesenen jährlichen Umsatzzahlen aufgrund des zwischenzeitlichen Zeitablaufs für den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] relevanten Benutzungszeitraum nur insoweit noch verwertbar sind, als es – ausgehend vom insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 3. Dezember 2020 – die Angaben für das (gesamte) [X.] betrifft. Da rechtserhaltende [X.] nicht den gesamten Benutzungszeitraum ausfüllen müssen, ist allein mit den im [X.] erzielten Verkaufszahlen sowie Umsätzen in quantitativer Hinsicht eine wirtschaftlich sinnvolle und damit ernsthafte Nutzung der [X.] für die vorgenannten Waren belegt.

Seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke werden auch keine Einwände gegen die zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung vorgelegten Unterlagen, insbesondere gegen die darin für beide Benutzungszeiträume genannten erheblichen Umsätze, erhoben.

Die in der vorgenannten eidesstattlichen Versicherung in Ziff. 2 c in Bezug genommen Abbildungen von Produktverpackungen und Werbematerialien belegen ferner eine der eingetragenen [X.]orm entsprechende Benutzung der Widerspruchsmarke bzw. eine von der eingetragenen [X.]orm nur minimal abweichende und die Unterscheidungskraft der Marke nicht beeinflussende Benutzung iSv Art. 18 Abs. 1 lit. a [X.]V und damit eine funktionsgemäße Benutzung der Widerspruchsmarke als Produktmarke.

Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke in ihrer Beschwerdebegründung eine funktionsgemäße Benutzung in Abrede stellt, geht ihr Vorbringen dazu schon deshalb fehl, weil es – worauf die Widersprechende zutreffend hinweist – die nicht beschwerdegegenständliche [X.] 004 935 409 betrifft.

c. Darüber hinaus ist auch eine rechtserhaltende Benutzung für die ebenfalls für die Widerspruchsmarke registrierten und teilweise im [X.] doppelt benannten Waren "[X.]ruchtsaftgetränke, [X.]ruchtsaftmischgetränke, Multivitaminfruchtsaftgetränke, Gemüsesaftgetränke und Gemüsesaftmischgetränke" anzuerkennen.

aa. Zwar benennt die vorgenannte eidesstattliche Versicherung des Herrn M… vom 12. Mai 2017 in Ziff. 2 a) im Rahmen der "Produktpalette der [X.]fit"-Produkte" nur "[X.]rauben-, Mulitivitamin-, Apfel-, [X.]n-, Karotten-, [X.]omaten- und Gemüsesäfte", nicht jedoch entsprechende "[X.]rucht- und/oder Gemüsesaft(misch)getränke" und auch den Anlagen 1.1. bis 1.5 lässt sich nicht eindeutig eine Benutzung für "[X.]rucht-/Gemüsesaft(misch)getränke" entnehmen, da es sich bei den darin aufgeführten Produkten eher um "[X.]rucht- und Gemüsesäfte" handelt, worunter auch handelsübliche Direktsäfte und [X.]ruchtsäfte aus Konzentrat fallen. Dies kann letztlich aber dahinstehen.

bb. Denn eine Benutzung der Widerspruchsmarke für "[X.]rucht- und Gemüsesäfte" stellt gleichzeitig auch eine Benutzung für "alkoholfreie Getränke" dar, für die die Widerspruchsmarke ebenfalls Schutz beanspruchten kann. Wenngleich eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für diese speziellen Säfte entgegen der Auffassung der Markenstelle keine Anerkennung einer rechtserhaltenden Benutzung für den gesamten Oberbegriff "Alkoholfreie Getränke" nach sich ziehen kann, da darunter auch Produkte fallen, die sich in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung deutlich von [X.]rucht- und Gemüsesäften bzw. frucht- und/oder gemüsebasierten Erfrischungsgetränken unterscheiden, ist die Widersprechende gleichwohl im Rahmen der [X.] auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des [X.], 871 – INJEK[X.]/[X.] insoweit nicht auf die unter den Warenoberbegriff "alkoholfreie Getränke" fallenden speziellen Produkte "[X.]rucht- und Gemüsesäfte" festzulegen.

Allerdings kann die im Löschungs(klage)verfahren entwickelte und in der Vergangenheit vom [X.] als "erweiterte Minimallösung" bezeichnete Rechtsprechung, wonach die Benutzung für eine Spezialware auch für einen umfassenderen, nicht zu breiten Warenoberbegriff rechtserhaltend wirkt (vgl. dazu [X.] 2012, 64, 65 Nr. 10 – [X.]/Melox-GR[X.]; [X.] 25 W (pat) 79/12 v. 22. Mai 2014 – [X.]/[X.]OBI; 30 W (pat) 37/13 v. 21. Mai 2015 – [X.]/[X.]; [X.]/Hacker/[X.]hiering, a. a. O, § 26 Rdnr. 302 m. w. N.), in [X.] wie dem patentamtlichen Widerspruchsverfahren nicht mehr zur Anwendung kommen, da dies nach Auffassung des [X.] zu einer nicht zu rechtfertigenden Bevorzugung des Inhabers einer Marke mit weit gefassten Oberbegriffen gegenüber demjenigen führt, der die Eintragung von Anfang an auf die sodann benutzte Ware beschränkt hat, und im Übrigen auch eine nicht hinnehmbare Beeinträchtigung der Rechtssicherheit bei der Prüfung, ob eine Kollisionslage vorliegt, bewirkt (vgl. [X.] 2020, 871, Rn. 34 – INJEK[X.]/[X.]). Vielmehr ist danach der Schutz der Klagemarke oder der Widerspruchsmarke auf die konkret benutzten Waren beschränkt. Damit ist jedoch nicht gemeint, dass der Schutz der Marke lediglich für das konkret vertriebene Einzelprodukt mit sämtlichen individuellen Eigenschaften besteht. Der Schutz erstreckt sich vielmehr auf gleichartige Waren (vgl. [X.] aaO Rn. 36).

Ob Waren gleichartig sind, ist aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtung festzustellen. Dies legt eine Bewertung nahe, die auf einen sachgerechten Ausgleich zwischen einerseits den berechtigten wirtschaftlichen Interessen des Markeninhabers und andererseits dem Anliegen der Allgemeinheit an der [X.]reihaltung des Registers von (teilweise) unbenutzten Marken abstellt, welcher auch bei der Bestimmung des "gleichen Warenbereichs" im Löschungsverfahren maßgeblich ist (vgl. [X.]/Hacker/[X.]hiering, aaO, § 26 Rdnr. 306). Zum gleichen Warenbereich gehören gemeinhin Waren, die in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung weitgehend übereinstimmen (vgl. [X.], [X.], 833, Rn. 61 – [X.]/Villa [X.]; GRUR 2014, 662 [X.]z. 12 – Probiotik; GRUR 2020, 870 [X.]z. 33 – INJEK[X.]/[X.]; ferner [X.]/Hacker/[X.]hiering, aaO, § 26 Rdnr. 305).

Danach ist aber ebenso wie bei Anwendung der von der Markenstelle noch praktizierten – und regelmäßig zu den denselben Ergebnissen führenden (vgl. [X.]/ Hacker/[X.]hiering, aaO, § 26 Rdnr. 309) – "erweiterten Minimallösung" eine Benutzung der Widerspruchsmarke für die vorgenannten "[X.]rucht- und Gemüsesaft(misch)getränke" anzuerkennen. Zwar unterscheiden sich diese in lebensmittelrechtlicher Hinsicht insoweit von [X.]rucht- und Gemüsesäften, als es sich bei "[X.]rucht- und/oder Gemüsesaft(misch)getränken" um Waren handelt, die im Unterschied zum reinen [X.]rucht- und/oder Gemüsesaft und Nektar deutlich weniger [X.]rucht als sonstige Inhaltsstoffe, nämlich nur sechs bis 30 Prozent, enthalten und auch nicht der [X.]ruchtsaftverordnung unterliegen. Jedoch stimmen sie als frucht- bzw. gemüsebasierte Erfrischungsgetränke in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung mit [X.]rucht- und Gemüsesäften weitgehend überein sprechen, dieselben Abnehmerkreise an, stammen regelmäßig von denselben Herstellern und werden gemeinsam vertrieben, so dass sie nach der Verkehrsauffassung ohne weiteres zum gleichen Warenbereich wie "[X.]rucht- und Gemüsesäfte" gehören.

d. Es ist daher von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für "[X.]ruchtsäfte, [X.]ruchtsaftgetränke, [X.]ruchtsaftmischgetränke, Multivitaminfruchtsaftgetränke, [X.]rucht- und Gemüsesaftmischgetränke, Gemüsesäfte, Gemüsesaftgetränke und Gemüsesaftmischgetränke" auszugehen, so dass diese insoweit auch bei der Entscheidung über den Widerspruch zu berücksichtigen sind (§ 43 Abs. 1 Satz 3 [X.]).

2. Ausgehend von dieser Benutzungslage können sich beide Marken aus den von der Markenstelle genannten Gründen im Umfang der Löschungsanordnung teilweise auf identischen und ansonsten jedenfalls durchschnittlich ähnlichen Waren begegnen.

a. Soweit die Markenstelle von einer hochgradigen Warenähnlichkeit zwischen den bei der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren und den von der Löschung betroffenen Waren der Klasse 5 der angegriffenen Marke (mit Ausnahme von "Babykost") ausgegangen ist – dies betrifft die Waren "Nahrungsergänzungsmittel; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke; [X.]minpräparate; Ballaststoffe; diätetische Ergänzungsstoffe; diätetische Nahrungsmittel für medizinische Zwecke; funktionelle Nahrungsmittel zur Verwendung als Nahrungsergänzungsmittel; Mahlzeitenersatz in Pulverform; mineralische Nahrungsergänzungsmittel; Multivitaminpräparate; Nährmittel auf Eiweißgrundlage, für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsgetränke; Nahrungsmittel für medizinisch-restriktive Diäten; Nahrungsmittel für Diabetiker; Nahrungsergänzungsmittel überwiegend bestehend aus Mineralstoffen oder [X.]minen; [X.]minpräparate und -getränke" – weist die Markeninhaberin zwar zutreffend darauf hin, dass [X.]ruchtgetränke und Säfte grundsätzlich dazu dienen, den Durst zu löschen, ihr Zweck daher nicht medizinisch ist, während Nahrungsergänzungs- und/oder Diätmittel Defizite in der Ernährung ausgleichen sollen.

Dennoch handelt es sich auch bei Nahrungsergänzungsmitteln und diätetischen Produkten, selbst soweit sie ausdrücklich für medizinische Zwecke bestimmt sind, um Lebensmittel, die sich von "normalen" Lebensmitteln der Klassen 29, 30 oder 32 oft nur darin unterscheiden, dass bestimmte Inhaltsstoffe durch entsprechende Austauschstoffe ersetzt werden. Solche Lebensmittel werden häufig sowohl als [X.] im Sinne von § 1 [X.] wie auch als Lebensmittel des allgemeinen Verbrauchs von denselben Unternehmen aus denselben Grundprodukten hergestellt, in denselben [X.] wie Supermärkten nebeneinander angeboten und weisen nicht nur in ihrer stofflichen Zusammensetzung Übereinstimmungen auf, sondern dienen oft auch sich ergänzenden Ernährungszwecken, wobei die bei Nahrungsergänzungsmitteln verwendeten Stoffe ([X.]mine, Spurenelemente, Mineralien, Eiweiße) ohne weiteres auch für allgemeine Ernährungszwecke eingesetzt werden können.

Dies gilt insbesondere für [X.]ruchtsäfte oder [X.]ruchtsaftgetränke, die durch Anreicherung mit [X.]minen, Mineralstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung eine optimale Versorgung sicherstellen oder einen Mangelzustand verhindern sollen oder die auch anstelle von Zucker einen Zuckeraustauschstoff oder Süßstoff enthalten können und insoweit als "diätetisches Lebensmittel" anzusehen sind. Soweit diese daher nicht schon von den vorgenannten seitens der angegriffenen Marke zu [X.] beanspruchten Warenoberbegriffen umfasst werden, liegt hinsichtlich der übrigen zu dieser Klasse beanspruchten Waren angesichts der Überschneidungen in der stofflichen Beschaffenheit, den [X.] und den Abgabeformen trotz der unterschiedlichen Zweckbestimmung (einerseits Genuss, andererseits [X.]örderung der Gesundheit) für den Verkehr die Annahme einer gemeinsamen betrieblichen Herkunft jedenfalls nicht so fern, dass eine Ähnlichkeit zwischen diesen Waren verneint werden könnte. Eine medizinische Zweckbestimmung kann dabei möglicherweise zu einem etwas größeren Warenabstand, keinesfalls jedoch zu einem deutlichen Warenabstand oder gar zu einer Warenunähnlichkeit führen (vgl. [X.] 25 W (pat) 152/02 v. 1.9.2004, BeckRS 2004, 17291; [X.] GRUR 2000, 223 – [X.] 62/netto). Mag die Ähnlichkeit solcher Waren danach auch nicht hochgradig oder überdurchschnittlich sein, so ist sie jedenfalls als durchschnittlich zu bewerten.

e. Was die von der Löschungsanordnung betroffenen Waren der Klasse 32 "Mineralwässer; kohlensäurehaltige Wässer; alkoholfreie Getränke, [X.]ruchtgetränke; [X.]ruchtsäfte; proteinangereicherte Sportgetränke; isotonische Getränke; Aloe-Vera-Getränke; Energiegetränke; milchähnliche Getränke; Molkegetränke; Sportgetränke, auch mit Elektrolytanteilen; vitaminhaltige Getränke, nicht für medizinische Zwecke" betrifft, besteht zunächst Warenidentität hinsichtlich der bei beiden Marken zu berücksichtigenden Waren "[X.]ruchtsäfte".

Hinsichtlich der zu dieser Klasse weiterhin beanspruchten Waren "alkoholfreie Getränke" kann eine Warenidentität allerdings nicht damit begründet werden, dass dieser Warenbegriff auch bei der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen sei. Dies ist nämlich nicht der [X.]all, da die Widerspruchsmarke für diesen weiten Oberbegriff nicht rechtserhaltend benutzt wird. Jedoch umfasst der Warenoberbegriff "alkoholfreie Getränke" der angegriffenen Marke auch die auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden "[X.]ruchtsäfte" etc., so dass sich beide Marken insoweit auf identischen Waren begegnen können.

Dies gilt auch hinsichtlich der von der angegriffenen Marke zu dieser Klasse beanspruchten Waren "[X.]; vitaminhaltige Getränke, nicht für medizinische Zwecke", da es sich dabei auch um "[X.]rucht- und/oder Gemüsesäfte bzw. –saftgetränke" handeln kann, für die die Widerspruchsmarke rechtserhaltend benutzt worden ist.

3. Entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke ist der Schutzumfang der Widerspruchsmarke nicht eng zu bemessen oder gar auf einen Identitätsschutz zu begrenzen. Denn abgesehen davon, dass es aus Rechtsgründen nicht zulässig ist, eine eingetragene Widerspruchsmarke im Widerspruchsverfahren wegen Schutzunfähigkeit auf einen Identitätsschutz zu beschränken (vgl. [X.] 2020, 870 [X.]z. 51 – INJEK[X.]/[X.]), kann der Widerspruchsmarke 005 633 631

jedenfalls in der Gesamtheit die Eignung, sich als Unterscheidungsmittel für die betreffenden Waren bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, nicht abgesprochen werden. Zwar weisen die einzelnen und dem Verkehr geläufigen Bestandteile [X.]" als aus dem [X.] stammendes Wortbildungselement mit der Bedeutung "Leben" (vgl. DUDEN-online zu [X.]") sowie "fit" als ebenfalls in die [X.] eingegangenes [X.] Wort mit den Bedeutungen "in guter körperlicher Verfassung", "sportlich durchtrainiert", "leistungsfähig", "kompetent" oder "tüchtig" (vgl. (DUDEN-online zu "fit") in Bezug auf die vorliegend relevanten Waren durchaus einen für den Verkehr ohne weiteres erkennbaren beschreibenden Anklang bzw. Aussagehalt auf, wenngleich [X.]" für die bei der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden [X.]rucht- und [X.]ruchtsaftgetränke – anders als [X.] das Adjektiv [X.]l" – keine glatt beschreibende und damit schutzunfähige Angabe darstellt (vgl. [X.]26 W (pat) 532/10 26 W (pat) 532/10 vom 18.08.2011 – [X.]fit/[X.]lfit.). Jedenfalls entsteht durch die 26 W (pat) 532/10 vom 18.08.2011 – [X.]fit/[X.]lfit.). Jedenfalls entsteht durch die Aggregation des [X.] Wortes [X.]" mit dem englischsprachigen Kurzwort "fit" eine neuartige Wortkombination, die aus sich heraus originell und insoweit ohne Weiteres individualisierend wirkt (vgl. dazu [X.] 24 W (pat) 124/06 vom 07.04.2009 – derma fit)und bei der es auf Grundlage ihrer wortsinngemäßen Bedeutung auch eines gewissen interpretatorischen Aufwands bedarf, um diese als Hinweis auf ein Erfrischungsgetränk oder einen Saft mit belebender und einer der Gesundheit sowie einer guten körperlichen Verfassung zuträglichen Wirkung zu verstehen. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist daher nach Auffassung des Senats in ihrer allein maßgeblichen Gesamtheit noch als durchschnittlich zu bewerten (ebenso [X.] 26 W (pat) 124/04 v. 12. April 2006 – [X.]L & [X.]I[X.]/[X.][X.]I[X.]; 28 W (pat) 130/03 vom 03.12.2003 – [X.] – [X.]it for Life/[X.][X.]I[X.]; 28 W (pat) 286/96 – [X.][X.]I[X.]/[X.][X.]ORM v. 4.11.1998; [X.] (pat) 124/04 v. 12. April 2006 – [X.]L & [X.]I[X.]/[X.][X.]I[X.] ).

Ob die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke durch langjährige intensive Benutzung im vorliegend relevanten Warenbereich gestärkt worden ist (bzw. eine mögliche Kennzeichnungsschwäche dadurch überwunden worden ist), kann hingegen offenbleiben.

4. Denn die Ähnlichkeit der Zeichen ist jedenfalls in klanglicher Hinsicht zumindest durchschnittlich.

Mit der Markenstelle ist dabei zunächst aus den von ihr genannten Gründen davon auszugehen, dass der klangliche Gesamteindruck der angegriffenen Marke allein durch den [X.] [X.]fy" geprägt wird, was auch von der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht in Abrede gestellt wird. Auch bei der (beschwerde-gegenständlichen) Widerspruchsmarke 005 633 631 wird der Gesamteindruck allein durch den Wortbestandteil [X.]fit" geprägt. Somit sind die Markenwörter [X.]fy und [X.]fit" miteinander zu vergleichen. Klanglich stimmen diese am Wortanfang [X.]", in der [X.], in den Anlauten "V", "[X.]" und "[X.]" der einzelnen Silben, im Sprech- und Betonungsrhythmus sowie in der den klanglichen Gesamteindruck maßgeblich mitbestimmenden Vokalfolge "[X.]" überein; sie unterschieden sich allein am Wortende ("-it" gegenüber "y") Diese Abweichung ist aber bereits für sich gesehen kaum auffällig, da jedenfalls in einem nicht unerheblichen und damit auch für die Beurteilung der Markenähnlichkeit relevanten Umfang damit zu rechnen ist, dass die Endsilbe "fy" von [X.]fy" am Wortende als kurzes geschlossenen i [i] ausgesprochen wird wie in den Begriffen "Dandy", "[X.]", "groggy", "family". Dem steht nicht entgegen, dass in der [X.] auf "-fy" endende Begriffe (Verben) wie die von der Inhaberin der angegriffenen Marke genannten Wörter "testify", "[X.]", "[X.]" etc. am Ende wie "fai" ausgesprochen werden, da es sich bei dem Markenwort [X.]fy" erkennbar um kein [X.] Wort/Verb handelt.

Ausgehend davon tritt der Unterschied am Wortende dann aber gegenüber den weitreichenden Übereinstimmungen nicht so deutlich hervor, dass er die weitgehend übereinstimmende Gesamtstruktur beider Markenwörter im Klangbild wesentlich beeinflussen könnte. Beide Marken weisen auch keinen sofort und ohne weiteres erfassbaren Sinngehalt auf, welcher die Übereinstimmungen im Klangbild beider Marken "neutralisieren" oder zumindest reduzieren könnte. Insgesamt überwiegen damit die Gemeinsamkeiten in beiden Markenwörtern.

5. In Anbetracht der weitreichenden Übereinstimmungen im Klangbild beider Marken kann im Rahmen der Gesamtabwägung bei jedenfalls noch durchschnittlicher Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine [X.] zwischen den [X.] nicht verneint werden.

C. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 [X.], da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.