Bundespatentgericht, Beschluss vom 08.07.2010, Az. 25 W (pat) 14/10

Die Bezeichnung

[X.]

ist am 9. Dezember 2008 zur Eintragung in das Markenregister für eine Reihe von  Waren der Klassen 5 und 10 angemeldet worden. Nachdem die Anmelderin in der mündlichen Verhandlung des Beschwerdeverfahrens die Anmeldung teilweise zurückgenommen hat, ist die Anmeldung noch in Bezug auf die folgenden Waren anhängig:

"[X.], [X.], [X.] und [X.], im Wesentlichen bestehend aus Papier, Zellstoff oder anderen Fasermaterialien als Einmalartikel, Fixierhöschen, gewirkt und oder gestrickt aus Textilfäden oder bestehend aus Zellstoff, zur Fixierung von [X.], sämtliche vorgenannten Waren für die Inkontinentenversorgung."

Die Markenstelle für Klasse 5 des [X.] hat diese unter der Nummer 30 2008 076 847.9 geführte Anmeldung mit zwei Beschlüssen vom 2. April 2009 und vom 17. Juli 2009, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren erging, zurückgewiesen.

Die Markenstelle ist der Auffassung, dass der angemeldeten Marke jegliche Unterscheidungskraft fehle (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). "[X.]" sei ein Wort des [X.] Grundwortschatzes und habe die Bedeutung von "komplett, vollständig, vollkommen". Selbst Endverbrauchern ohne vertiefte Englischkenntnisse sei diese Bedeutung wegen der gemeinsamen Etymologie und der sprachlichen Nähe zum [X.] Wort "komplett" ohne weiteres verständlich und bedürfe keiner weiteren Interpretation. "[X.]" werde in der Werbung vielfältig als anpreisender Hinweis auf eine komplette, umfassende, vollkommene Wirkung oder Ausstattung verwendet und zwar in einer erheblichen Bandbreite von Produkten (chem. Wasserreinigung, Dünger, elektrische Zahnbürsten bis hin zur Körper- und Schönheitspflege). Dieses Wort sei für die beanspruchten Waren glatt beschreibend und werde als Hinweis auf die Ware selbst und nicht auf deren betriebliche Herkunft aufgefasst. Der Verkehr werde es als werbemäßigen Hinweis dahingehend auffassen, dass diese Waren eine komplette, umfassende, vollkommene Wirkung, Zusammensetzung oder Ausstattung aufwiesen bzw. umfassend wirkten (z. B. desinfizierend und schonend zugleich oder komplett gegen Bakterien, [X.], Pilze). [X.], auf die sich die Anmelderin berufen habe, hätten keine Bindungswirkung, zumal es auch Bezugsfälle für Beanstandungen, Rücknahmen oder Zurückweisungen hinsichtlich der Bezeichnung "[X.]" gebe.

Der Erinnerungsbeschluss der Markenstelle vom 17. Juli 2009 ist der Anmelderin am 28. Juli 2009 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2010, eingegangen am 27. Januar 2010, beantragt die Anmelderin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Frist zur Einlegung der Beschwerde gegen den vorgenannten Beschluss und zur Zahlung der [X.]. Zugleich legt sie Beschwerde gegen den vorgenannten Beschluss ein; dem Schriftsatz war eine Einzugsermächtigung zur Abbuchung der [X.] beigefügt.

Zur Begründung ihres Antrags auf Wiedereinsetzung trägt die Anmelderin folgendes vor:

Die Bevollmächtigte der Anmelderin habe am 7. August 2009 die Beschwerdeschrift und die Einzugsermächtigung unterzeichnet und an eine stets zuverlässige, gut ausgebildete und langjährig erfahrene Kanzleiangestellte zur Aufgabe zur Post weitergegeben.

Die weiteren Abläufe seien in der Kanzlei der Bevollmächtigten der Anmelderin wie folgt organisiert: Sämtliche an das [X.] gerichteten Eingaben würden in einer fortlaufend nummerierten Liste ("[X.]") erfasst und zusammen mit der Liste an das [X.] gesandt. Wenn die Post herausgegangen sei, werde die jeweilige Frist im [X.] erst nur abgehakt, aber noch nicht gestrichen. Die Rücksendung der vom [X.] abgestempelten [X.] werde von den Bürokräften der Bevollmächtigten ständig überwacht. Die im kanzleiinternen [X.] notierten Fristen würden erst dann gestrichen, wenn bei auf dem Postweg übersandten Eingaben die abgestempelte [X.], in der die jeweilige Eingabe vermerkt sei, wieder vorliege. Der Postversand werde vom Sekretariat der Kanzlei selbständig durchgeführt. Die Fristenkontrolle sei auf eine Kanzleiangestellte, und zwar eine ausgebildete Patentanwalts-Fachangestellte delegiert, wobei die Anwältinnen der Kanzlei die Fristenkontrolle laufend stichprobenartig überprüften, insbesondere bei den Fristen für Widersprüche und Rechtsmittel; dabei habe sich bisher noch kein Fehler seitens dieser [X.] ergeben.

Zwar sei die Frist für die Einlegung der Beschwerde im vorliegenden Fall korrekt im [X.] vermerkt worden. Jedoch sei aus nicht nachvollziehbaren Gründen zum einen die Beschwerdeschrift in der "[X.]" vom 7. August 2009 und der folgenden Tage nicht erfasst worden und zum anderen die vorgemerkte Frist im [X.] von der vorgenannten [X.] gestrichen worden. Nachdem die Akte am 18. Dezember 2009 routinemäßig wieder vorgelegt worden sei, sei festgestellt worden, dass das Aktenzeichen der Beschwerde noch nicht vorgelegen habe. Dies sei wegen der "latenten" Arbeitsüberlastung von [X.] und [X.] als nicht ungewöhnlich erachtet worden. Bei einer routinemäßigen Überprüfung der Buchhaltung sei am 19. Januar 2010 festgestellt worden, dass die [X.] noch nicht abgebucht worden sei. Die daraufhin am 20. Januar 2010 durchgeführte Nachfrage beim [X.] habe ergeben, dass die Beschwerde dort noch nicht eingegangen war. Der Verbleib des Originals der Beschwerdeschrift und der zugehörigen Einzugsermächtigung sei nicht erklärbar.

Zur Glaubhaftmachung legte die Anmelderin eidesstattliche Versicherungen ihrer Bevollmächtigten und der vorgenannten [X.], Kopien einer Beschwerdeschrift mit Datum 7. August 2010 und der entsprechenden Einzugsermächtigung, einen Auszug aus dem [X.], Kopien sog. "[X.]n" und einen Ausdruck aus dem kanzleiinternen IT-System vor.

Zur Begründung ihrer Beschwerde trägt die Anmelderin vor, dass die Bezeichnung "[X.]" hinsichtlich der beanspruchten Waren unterscheidungskräftig sei und insoweit auch kein [X.] vorliege. Diese kurze, leicht aussprechbare und prägnante Bezeichnung habe in Bezug auf die beanspruchten Waren in Alleinstellung keinen im Vordergrund stehenden Sinngehalt. Sie werde – anders als in der Anmeldung – im Sprachgebrauch nicht in Alleinstellung benutzt, sondern müsse gedanklich ergänzt oder in einen sonstigen Kontext gestellt werden, um ihr eine warenbeschreibende Aussage entnehmen zu können. Ein konkreter Sinngehalt bleibe auch bei [X.] Betrachtung unklar. Eine die Unterscheidungskraft begründende Originalität und Prägnanz könne diesem Begriff nicht abgesprochen werden. Aufgrund einer fehlenden konkreten substantivischen Ergänzung stehe kein beschreibender Aussagekern im Vordergrund. Vielmehr werde der von der Markenstelle unterstellte Bedeutungsgehalt dem angesprochenen Durchschnittsverbraucher allenfalls nach Art eines sprechenden Zeichens in sehr vager und unterschwelliger Form nahe gebracht. Die Bezeichnung "[X.]" sei mehrdeutig, denn sie könne aufgrund der fehlenden Erläuterung sowohl produkt- als auch personenbezogen verstanden werden. Bei einem produktbezogenen Verständnis ergäben sich allenfalls unspezifische subjektive Gefühle auf Seiten des angesprochenen Verbrauchers, was jedoch nicht ausreiche, um ein Schutzhindernis zu begründen. Auch ein enger beschreibender Bezug sei aufgrund der begrifflichen Unschärfe des angemeldeten Zeichens nicht gegeben. Jedenfalls nach der [X.] der Anmeldung ergebe sich kein beschreibender Aussagehalt im Sinne eines "Komplettangebots", mehr, was ohnehin nur eine Aussage zur Vertriebsmodalität darstelle, die als solche kein Schutzhindernis begründe.

Es liege auch kein [X.] vor. Aus den vorgenannten Gründen ergebe sich, dass sich das angemeldete Zeichen nicht als Merkmalsangabe für die beanspruchten Waren anbiete. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass Mitbewerber das angemeldete Zeichen als Sachhinweis für die beanspruchten Waren benötigten. Die Mitbewerber seien insbesondere nicht gehindert, den angemeldeten Begriff in Verbindung mit weiteren sachbezogenen Angaben als Hinweis auf ein Komplettangebot oder ein [X.] zu benutzen.

Die von der Markenstelle ermittelten Bezugsfälle führten zu keinem anderen Ergebnis; dies gelte insbesondere auch in Bezug auf zurückweisende Entscheidungen betreffend die Bezeichnung "[X.]". Vielmehr sei zu berücksichtigen, dass der englischsprachige Begriff "[X.]" hinsichtlich der hier beanspruchten Waren für einen Lizenznehmer der Anmelderin in [X.] als Marke geschützt sei.

Die Anmelderin beantragt,

ihr Wiedereinsetzung hinsichtlich der versäumten Beschwerdefrist und der versäumten Frist zur Einzahlung der [X.] zu gewähren sowie die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des [X.] vom 2. April 2009 und vom 17. Juli 2009 aufzuheben.

In einem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat sie ferner die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt.

Wegen der übrigen Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle, die Schriftsätze der Anmelderin, das Sitzungsprotokoll vom 8. Juli 2010 und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Der Anmelderin war gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] Wiedereinsetzung hinsichtlich der versäumten Frist zur Einlegung der Beschwerde und zur Zahlung der [X.] zu gewähren. Jedoch fehlt der angemeldeten Bezeichnung "[X.]" auch in Bezug auf die Waren, für die die Anmeldung noch anhängig ist, jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurückgewiesen hat (§ 37 Abs. 1 [X.]).

1. Die Anmelderin hat die Monatsfrist zur Einlegung der Beschwerde (§ 66 Abs. 2 [X.]) und zur Zahlung der gemäß § 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. Nr. 401 300 des Verzeichnisses zu § 2 Abs. 1 PatKostG zu entrichtenden [X.] (§§ 66 Abs. 2, 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG) versäumt. Ihr war allerdings auf ihren Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich dieser Fristen zu gewähren (§ 91 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Sie konnte glaubhaft machen, dass diese Versäumnisse weder durch sie selbst bzw. ihre Organe noch durch ihre Verfahrensbevollmächtigte verschuldet  waren (§§ 91 Abs. 3, 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO). Insbesondere konnte sie glaubhaft machen, dass ihre Bevollmächtigte die Abläufe in ihrer Kanzlei im Zusammenhang mit [X.] ordnungsgemäß gestaltet, verfügt und überwacht hat und sich dabei geeigneter Angestellter bedient; insgesamt fällt ihr und ihrer Verfahrensbevollmächtigten kein Organisations-, Überwachungs- oder Auswahlverschulden zur Last. Soweit durch ein nicht aufklärbares Versehen eine Kanzleiangestellte gegen diese Organisation verstoßen hat, ist dies der Bevollmächtigten und der Anmelderin nicht zuzurechnen. Im übrigen hat die Anmelderin fristgemäß die Wiedereinsetzung beantragt und die versäumten Handlungen nachgeholt (§ 91 Abs. 2, 4 und 5 [X.]).

2. In der Sache hat die Beschwerde aber keinen Erfolg, da der angemeldeten Bezeichnung "[X.]" in Bezug auf die nach der Teilrücknahme noch beanspruchten Waren der Klasse 5 keine Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] hat.

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. [X.] GRUR 2004, 428, 429 f. [[X.]. 30, 31] "[X.]"; [X.], 850, 854 [[X.]. 17] " [X.]"). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. [X.], 850, 854 [[X.]. 19] - " [X.]"; [X.] GRUR 2004, 674, 678 [[X.]. 86] "Postkantoor"). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird ([X.] - [X.] a. a. O.).

Zumindest unter dem letztgenannten Gesichtspunkt fehlt der angemeldeten Marke die erforderliche Unterscheidungskraft.

Das [X.] Wort "[X.]" hat die Bedeutung "komplett, vollkommen, völlig, ganz, total". Mit der Markenstelle ist davon auszugehen, dass diese Bedeutung vom maßgeblichen Verkehr, auch wenn man hier ausschließlich auf die Endverbraucher abstellen und den Fachverkehr außer Acht lassen würde, ohne weiteres erkannt wird, zumal die Bezeichnung von der Wortbildung her auch erkennbar eng verwandt ist mit dem entsprechenden [X.] Wort "komplett". Dass diese Bezeichnung gerade auch in Bezug auf die beanspruchten Waren, die aus Artikeln zur Inkontinentenversorgung bestehen, vom Verkehr als eine werbliche Anpreisung und glatte Beschreibung der gewünschten Beschaffenheit und Eigenschaften dieser Waren aufgefasst wird, liegt auf der Hand. Zum einen wird damit ein Komplettangebot zur Inkontinentenversorgung suggeriert. Komplettangebote gibt es in nahezu allen [X.] und selbstverständlich auch im Bereich der Waren zur Inkontinenzversorgung. Ein Komplettangebot in diesem Warenbereich kann dahingehend gegeben sein, dass verschiedene sich einander ergänzende Waren zur entsprechenden Rundumversorgung angeboten werden, wobei die einzelnen Waren dann Bestandteil des [X.] sind. Ein Komplettangebot in diesem Warenbereich kann unter anderem auch dahin-gehend gegeben sein, dass die einzelne Ware bereits so vollkommen gestaltet ist, dass keine Wünsche mehr offen blieben oder sie so innovativ und vollständig gestaltet ist, dass sie mehrere ansonsten notwendige und einander ergänzende Waren ersetzt.

Zum anderen ist es für den Verkehr auch ohne weiteres naheliegend, in der angemeldeten Bezeichnung einen Hinweis auf Eigenschaften der beanspruchten Waren dahingehend zu erkennen, dass diese einen umfassenden Schutz hinsichtlich der Folgen der Inkontinenz gewährleisten. Dieser umfassende Schutz kann sich darauf beziehen, dass die beanspruchten Waren sowohl ein Höchstmaß an Nässe- bzw. Feuchtigkeitsschutz als auch - ohne dass es weiterer Stoffe oder Einlagen bedarf - ein Höchstmaß an Geruchshinderung gewährleisten. Dies gilt gerade auch in Bezug auf die nach der [X.] der Anmeldung noch beanspruchten Waren. Denn bei [X.], [X.], [X.] und [X.] zur Inkontinentenversorgung sind die vorgenannten Eigenschaften für die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen neben [X.] auch Personen zählen, die mit deren Pflege befasst sind, von vorrangiger Bedeutung. Ein Komplettschutz in dem vorgenannten Sinn ist für diese Verkehrskreise das, was sie von den beanspruchten Waren erwarten oder jedenfalls in besonderer Weise wünschen. Dann aber drängt es sich für diese Verkehrskreise sofort und ohne weiteres Nachdenken auf, in der Bezeichnung "[X.]" einen zwar schlagwortartigen, aber dennoch glatt beschreibenden Hinweis auf diese gewünschten Eigenschaften der vorgenannten Waren und keinen Hinweis auf deren betriebliche Herkunft zu sehen.

Die in der mündlichen Verhandlung vom 8. Juli 2010 erklärte [X.] führt daher nicht zur Schutzfähigkeit hinsichtlich der danach noch beanspruchten Waren.

Im übrigen ist es für ein beschreibendes Verständnis unerheblich, dass sich der angemeldeten Bezeichnung nicht konkret entnehmen lässt, unter welchem Gesichtspunkt die Waren "komplett" bzw. "vollkommen" sind. Denn die mit einer verallgemeinernden und insbesondere auch mit einer werbenden Aussage einhergehende Unbestimmtheit einer Angabe steht der Beurteilung als Sachbegriff nicht entgegen (vgl. [X.] GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt; [X.], 900 [[X.]. 15] - [X.]). Auch die Mehrdeutigkeit einer Bezeichnung führt nicht zur Bejahung der Unterscheidungskraft und zur Eintragungsfähigkeit, wenn zumindest eine der Bedeutungen für die beanspruchten Waren beschreibenden Charakter hat (vgl. dazu auch [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 8 Rdnr. 93; siehe auch die entsprechenden Überlegungen zum [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] [X.] GRUR 2004, 147 - [X.] und [X.], [X.] a. a. O.). In diesem Zusammenhang darf die [X.] des Verkehrs nicht zu gering veranschlagt werden (vgl. [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 8 Rdnr. 252), zumal er daran gewöhnt ist, in der Werbung ständig mit - unter Umständen auch neuen - Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm lediglich sachbezogene Informationen in einprägsamer Form übermittelt werden sollen.

Auch wenn die Bezeichnung "[X.]" in [X.] für einen Lizenznehmer der Anmelderin - aus welchem Grund auch immer - als Marke geschützt wurde, ändert dies nichts daran, dass es sich bei dieser Bezeichnung aus den vorgenannten Gründen um eine eindeutige Sachaussage in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren handelt, die der Verkehr als Anpreisung der Eigenschaften und Beschaffenheit dieser Waren sofort und ohne jede analysierende Betrachtungsweise erkennt. Ausländische [X.] identischer oder vergleichbarer Marken haben im Übrigen hinsichtlich der Schutzfähigkeit weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung (vgl. [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 8, Rdnr. 30 und 34 m. w. N.).

Soweit die Anmelderin auf aus ihrer Sicht vergleichbare [X.] verwiesen hat, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Bestehende Eintragungen sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten. Dies hat der [X.] mehrfach und zuletzt auf ein dahingehend gerichtetes Vorabentscheidungsersuchen ausdrücklich nochmals bestätigt (vgl. [X.] [X.], 667 - Bild.[X.] u. [X.]  unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen [X.] [X.], 229 (Nr. 47 - 51) - BioID; GRUR 2004, 674 (Nr. 42 - 44) - Postkantoor; GRUR 2004, 428 (Nr. 63) - [X.]). Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des [X.]s und des [X.] (vgl. [X.] [X.], 1093 (Nr. 18) - [X.]; [X.], 333 - Papaya mit ausführlicher Begründung und mit zahlreichen Literatur- und Rechtsprechungsnachweisen). Mehrere Senate des [X.], u. a. auch der erkennende Senat, haben sich zur Frage der [X.] erst in jüngster [X.] intensiv auseinandergesetzt (vgl. dazu [X.], 1175 - [X.]; [X.] 2010, 139 - [X.] und [X.] 2010, 145 - Linuxwerkstatt), wobei in diesen Entscheidungen teilweise darauf hingewiesen wird, dass sich auch Äußerungen zur Schutzfähigkeit von im Register eingetragenen Marken verbieten, weil diese Marken durch ihre Nennung nicht verfahrensgegenständlich werden und deren Inhaber nach den markenrechtlichen Verfahrensbestimmungen auch nicht am Verfahren beteiligt werden können. Die Frage der Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen.

Aus den vorgenannten Gründen spricht einiges dafür, dass auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erfüllt ist. Einer abschließenden Entscheidung hierüber bedarf es aber nicht, da der Eintragung der Markenanmeldung 30 2008 076 847.9 bereits die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehlende Unterscheidungskraft entgegensteht.

3. Der Zulassung der Rechtsbeschwerde bedarf es hier nicht (§ 83 Abs. 2 [X.]).

Zur Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke geht der Senat von der maßgeblichen Rechtsprechung zur Frage der Unterscheidungskraft von Zeichen aus, bei denen es sich in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen entweder um eine beschreibende Angabe handelt, oder um eine Angabe, die jedenfalls einen engen beschreibenden Bezug zu diesen Waren und Dienstleistungen aufweist. Hierbei wurde die konkrete Sachlage zum [X.]punkt der mündlichen Verhandlung berücksichtigt. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung war hier nicht zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Auch sind hier keine Besonderheiten ersichtlich, aufgrund derer zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Rechtsbeschwerde erforderlich sein könnte (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).