Bundesfinanzhof, Beschluss vom 30.03.2021, Az. V B 63/20 (AdV)

[X.]treitig ist der Vorsteuerabzug der Antragstellerin und Beschwerdeführerin (Antragstellerin) aus Beratungsleistungen im Zusammenhang mit einem [X.]chadensersatzprozess gegen das Königreich [X.].

Die Antragstellerin ist eine GmbH mit [X.]itz in [X.] (Inland), ihr Gegenstand ist die Vermögensverwaltung durch den Aufbau und das Halten und Verwalten eines Portfolios von [X.]olarkraftwerken und den dazugehörigen Einrichtungen in [X.]. Im [X.]treitjahr (2018) betrieb eine Tochtergesellschaft der Antragstellerin, die [X.] ([X.]), in [X.] zwei [X.]olarparks unter der Bezeichnung [X.] und [X.]I. Die [X.]inanzierung dieser [X.]olarparks erfolgte teilweise mit [X.]remdkapital der [X.] und der [X.]. [X.] war jeweils die [X.] Tochtergesellschaft [X.].

Die [X.]olarkraftwerke gingen zwischen [[X.].] 2010 und Anfang 2011 in Betrieb und leiteten den erzeugten [X.]trom in das [X.]tromnetz von [X.]. [X.] war nach der Rechtslage bei Planung und Errichtung der [X.]olaranlagen davon ausgegangen, eine bestimmte Einspeisevergütung über einen [X.]raum von 25 Jahren zu erhalten.

[X.]eit Dezember 2010 schränkte [X.] jedoch in mehreren [X.]chritten die bisherige [X.]örderung der [X.]olarenergie ein. Der dadurch bewirkte Umsatzrückgang bei [X.] (ca. 30 %) führte dazu, dass die im Kreditvertrag mit den Banken verhandelten Bedingungen hinfällig wurden. Zur Vermeidung einer Insolvenz bei der Tochtergesellschaft [X.] wurde die [X.]remdfinanzierung der beiden [X.]olarparks [X.] und [X.]I mit den Banken neu verhandelt. Da die [X.] als Betreiberin nicht über eigenes Personal verfügte, schloss sie mit der Antragstellerin am 30.07.2015/03.08.2015 einen Beratervertrag. Danach wurde die [X.] von der Antragstellerin bei der laufenden Kommunikation mit den Banken, bei der Abstimmung und Verhandlung der Vertragsunterlagen und der neuen [X.]inanzierungskonditionen sowie bei der Aufbereitung und Erstellung eines neuen Businessplans mit den Banken und deren Wirtschaftsprüfern unterstützt. Hierfür erhielt die Antragstellerin eine einmalige Vergütung in Höhe von ... € für die "initiale Aufarbeitung der Unterlagen" sowie eine laufende monatliche Vergütung von ... €. Weiterhin war vereinbart, dass die Leistung "unabhängig vom zeitlichen Anfall nur bei wirksamem Abschluss einer Refinanzierung als erbracht" gilt.

Nachdem die Refinanzierung gelungen war, stellte die Antragstellerin der [X.] am 03.12.2018 insgesamt ... € für ihre Tätigkeit in der [X.] vom August 2015 bis Dezember 2018 ohne Umsatzsteuer in Rechnung, da der Leistungsort in [X.] lag. Die [X.] zahlte den Rechnungsbetrag in zwei Raten (19.12.2018 und 20.12.2018).

Um die abgerechneten Leistungen an die [X.] erbringen zu können, hatte die Antragstellerin ihrerseits am 04.08.2015 mit der [X.] (Muttergesellschaft des Konzerns) einen Dienstleistungsvertrag geschlossen. Danach sollte die [X.] die Antragstellerin bei den Verhandlungen mit den Banken unterstützen. Hierfür wurden als Vergütung 95 % des Betrags (zuzüglich Umsatzsteuer) vereinbart, den die Antragstellerin ihrerseits gegenüber der [X.] abrechnen durfte. Dementsprechend stellte die [X.] der Antragstellerin am 19.12.2018 für ihre Leistungen ... € nebst ... € Umsatzsteuer in Rechnung. Die Deckelung der [X.]tromproduktion und Reduzierung der Einspeisevergütung durch [X.] führten zu einer Wertminderung der Beteiligung der Antragstellerin an der [X.]. Die Antragstellerin erhob deswegen auf der Grundlage des "[X.]" ("ECT-Verfahren") am 24.08.2015 eine [X.]chadensersatzklage beim "[X.]" ([X.]) gegen den [X.]n [X.]taat. [X.]ür die Durchführung dieses [X.]chadensersatzprozesses nahm sie (wiederum) Beratungsleistungen von ihrer Muttergesellschaft ([X.]) in Anspruch, für die ihr im [X.]treitjahr insgesamt ... € zuzüglich ... € Umsatzsteuer in Rechnung gestellt wurden.

Darüber hinaus bezog die Antragstellerin im Zusammenhang mit dem [X.]chadensersatzprozess auch Dienstleistungen von drei im [X.] ansässigen Unternehmen. Hierfür wurden ihr folgende Leistungen in Rechnung gestellt, die die Antragstellerin nach § 13b Abs. 1 und 5 [X.]atz 1 des Umsatzsteuergesetzes (U[X.]tG) versteuerte und zugleich den Vorsteuerabzug hieraus geltend machte:

Am 20.02.2019 schloss die Antragstellerin einen weiteren Dienstleistungsvertrag mit der [X.] ab. Danach waren die von der Antragstellerin zu erbringenden Leistungen sowohl für das [X.] als auch in den [X.]olgejahren mit einer Pauschale in Höhe von ... € zu vergüten.

Im [X.]treitjahr gab die Antragstellerin zunächst Voranmeldungen ab, in denen sie die von der [X.] in Rechnung gestellte Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend machte. Außerdem meldete sie die auf die Rechnungen der ausländischen Anwälte nach § 13b Abs. 1 U[X.]tG geschuldete Umsatzsteuer an und machte diese Beträge zugleich als Vorsteuer nach § 15 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 4 U[X.]tG geltend.

Im Rahmen einer Umsatzsteuer-[X.]onderprüfung kam die Prüferin zu der Auffassung, dass die Antragstellerin als sog. [X.]unktionsholding zwar Unternehmerin sei, sie ließ aber nur die Vorsteuern zum Abzug zu, die der Antragstellerin aufgrund des [X.] mit der [X.] betreffend die Beratungsleistungen zur [X.]inanzierungsumstellung der [X.] in Rechnung gestellt wurden. Die von der [X.] für Beratungsleistungen im Zusammenhang mit dem [X.]chadensersatzprozess in Rechnung gestellte Vorsteuer sei dagegen ebenso wenig abziehbar wie diejenige, die im Zusammenhang mit den Beratungsleistungen ausländischer Anwälte gemäß §§ 13b, 15 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 4 U[X.]tG geltend gemacht worden sei. Insoweit fehle es an einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit steuerpflichtigen [X.], weil die Antragstellerin diese [X.] nicht für einen Leistungsaustausch mit der [X.] verwendet bzw. keine Weiterbelastung an die [X.] vorgenommen habe. Die insoweit nach § 15 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 1 U[X.]tG und § 15 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 4 U[X.]tG geltend gemachten Vorsteuerbeträge seien daher entsprechend zu kürzen.

Der Antragsgegner und Beschwerdegegner (das [X.]inanzamt --[X.]A--) schloss sich der Auffassung der Prüferin an und erließ den Umsatzsteuerbescheid 2018 mit einer Nachzahlung von ... €. Dagegen legte die Antragstellerin Einspruch ein und beantragte sowohl beim [X.]A als auch beim [X.]inanzgericht ([X.]G) ohne Erfolg die Aussetzung der Vollziehung (AdV).

Nach dem Beschluss des [X.]G vom 14.09.2020 - 5 V 852/20 A (U) habe das [X.]A den Vorsteuerabzug aus den streitgegenständlichen Eingangsrechnungen für Beratungsleistungen zu Recht versagt. Dabei könne offenbleiben, ob die Antragstellerin tatsächlich als [X.]unktionsholding und damit als Unternehmerin anzuerkennen sei. Denn die streitigen Beratungsleistungen stünden in keinem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit den steuerbaren und steuerpflichtigen Beratungsleistungen der Antragstellerin aufgrund des [X.] vom 30.07.2015 und 03.08.2015 an die [X.].

Der begehrte Vorsteuerabzug sei auch nicht im Rahmen der sog. "[X.]" möglich. Die [X.] seien direkt und unmittelbar bezogen worden, um eine [X.]chadensersatzleistung gegen den [X.]n [X.]taat zu erlangen und [X.]chadensersatzleistungen stellten kein Entgelt im [X.]inne des Umsatzsteuerrechts dar, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolge, sondern weil der Zahlende --wie im [X.]treitfall das Königreich [X.]-- nach Gesetz oder Vertrag für den [X.]chaden und seine [X.]olgen einzustehen habe (Urteil des [X.] --B[X.]H-- vom 13.02.2019 - [X.]I R 1/17, B[X.]HE 263, 560). Der geltend gemachte Anspruch habe sich ausschließlich auf Ersatz des [X.]chadens bezogen, der sich aus einer Wertminderung der Beteiligung an der [X.] ergeben habe. Ein (direkter und unmittelbarer) Zusammenhang mit Lieferungen und Leistungen an [X.] könne schon deshalb nicht bestehen, weil die Antragstellerin derartige Leistungen nicht erbracht habe. Die von der Kürzung der Einspeisevergütung unmittelbar betroffene Tätigkeit der [X.]tromproduktion habe ausschließlich die [X.]irma [X.] ausgeübt.

Die von der Antragstellerin begehrte Zuordnung zu den "[X.]" sei ausgeschlossen, wenn --wie vorliegend-- ein unmittelbarer und direkter Zusammenhang zu einem nicht steuerbaren Vorgang vorliege. Nach dem B[X.]H-Urteil vom 27.01.2011 - V R 38/09 (B[X.]HE 232, 278, B[X.]tBl II 2012, 68) könne ein Vorsteuerabzug unter dem Gesichtspunkt der "wirtschaftlichen Gesamttätigkeit" nur dann bestehen, wenn es an einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang zwischen Eingangs- und Ausgangsumsatz fehle. Bestehe hingegen ein solcher unmittelbarer Zusammenhang, greife vorrangig der allgemeine Grundsatz, dass der Bezug von Dienstleistungen für Zwecke steuerbefreiter Umsätze oder nicht in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fallender Umsätze nicht zum Abzug der Vorsteuer berechtige.

Mit ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des [X.]G macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend, das [X.]G habe die Rechtsgrundsätze des Gerichtshofs der [X.] ([X.]) und des B[X.]H zum Vorsteuerabzug einer [X.]unktionsholding fehlerhaft angewandt.

[X.]elbst wenn ihre Unternehmereigenschaft nicht aus dem Beratervertrag vom 30.07.2015/03.08.2015 folge, sei insoweit der weitere Beratervertrag vom 20.02.2019 zu berücksichtigen, der die [X.]ortsetzung der seit mehreren Jahren durchgeführten wirtschaftlichen Tätigkeit regele, lediglich mit geändertem Inhalt. Bei diesen (späteren) Beratungsleistungen handele es sich um eine beabsichtigte wirtschaftliche Tätigkeit, die ihr schon im [X.]treitjahr den [X.]tatus einer [X.]unktionsholding verschaffe (B[X.]H-Urteil vom 12.02.2020 - [X.]I R 24/18, B[X.]HE 268, 351, Rz 35).

Ihrem Anspruch auf (weiteren) Vorsteuerabzug stehe nicht entgegen, dass sie die [X.] direkt und unmittelbar bezogen habe, um eine [X.]chadensersatzleistung von [X.] zu erlangen. Dieser [X.]chadensersatzanspruch sei ihrer unternehmerischen/wirtschaftlichen Tätigkeit zuzuordnen, da sie keinen nicht wirtschaftlichen/nicht unternehmerischen Tätigkeiten nachgehe. Die fehlende Entgeltlichkeit der [X.]chadensersatzleistung rechtfertige keine Versagung des Vorsteuerabzugs. Würden sämtliche Einnahmen, denen die [X.] fehle, vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen, könnten Unternehmer mit ausschließlich zum Vorsteuerabzug berechtigenden Umsätzen ("Abzugsumsätzen") keine Vorsteuern auf Geldbeschaffungskosten im weiteren [X.]inne geltend machen, unabhängig davon, ob es sich um die Beschaffung von Eigen- oder [X.]remdkapital (Darlehen), echte Zuschüsse oder [X.]chadensersatz jeder Art handele. Dies sei unzutreffend, da der B[X.]H im Urteil vom 06.04.2016 - V R 6/14 (B[X.]HE 253, 456, B[X.]tBl II 2017, 577) den Vorsteuerabzug für Aufwendungen zugelassen habe, die der Beschaffung von Eigenkapital einer [X.]unktionsholding dienten (nicht steuerbare Einnahme), soweit dies zum Erwerb einer Beteiligung erforderlich gewesen sei. Nichts anderes gelte, wenn die Leistungen bezogen wurden, um eine nicht steuerbare [X.]chadenersatzleistung zu erhalten, die aus dem Wertverlust einer im Rahmen des Unternehmens gehaltenen Beteiligung resultiere. Hinzu komme, dass die Geltendmachung des [X.]chadensersatzanspruchs notwendige Bedingung dafür gewesen sei, auch zukünftig durch Ausgangsleistungen in die Verwaltung der [X.] einzugreifen.

Nach ständiger Rechtsprechung sei zu prüfen, ob die bezogenen [X.] einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit (steuerpflichtigen) [X.] oder der wirtschaftlichen Gesamttätigkeit aufweisen. Der geltend gemachte [X.]chadensersatzanspruch beruhe auf einer Wertminderung der Beteiligung, daher stünden die in diesem Zusammenhang angefallenen Beratungsleistungen nicht in einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit [X.]. Das Halten der Beteiligung gehöre zu ihrer, der Antragstellerin, unternehmerischen Tätigkeit, sodass die streitigen Vorsteuern auch nicht im Zusammenhang mit einer nichtwirtschaftlichen Tätigkeit stünden. Notwendige [X.]olge hieraus sei, dass die [X.] in einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit ihrer wirtschaftlichen Gesamttätigkeit stünden. Dementsprechend habe der B[X.]H in Rz 61 des Urteils in B[X.]HE 268, 351 ausgeführt, dass die Kosten einer in die Verwaltung einer Tochtergesellschaft eingreifenden Holding für die verschiedenen im Rahmen einer Beteiligung erworbenen Dienstleistungen zu den allgemeinen Aufwendungen des [X.]teuerpflichtigen gehörten und als solche Kostenelemente seiner Leistungen seien. [X.]ie hingen somit grundsätzlich mit der wirtschaftlichen Gesamttätigkeit der Holdinggesellschaft zusammen.

Entgegen der Auffassung des [X.]G verdränge nur ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang mit [X.] die nachrangig mögliche Zurechnung von [X.] zur wirtschaftlichen Gesamttätigkeit. Bei der angestrebten [X.]chadensersatzleistung fehle es aber an einer Leistung, der die bezogenen [X.] zugeordnet werden könnten. Da es sich bei der angestrebten [X.]chadensersatzleistung um einen umsatzsteuerlich irrelevanten Vorgang handele, könne dieser kein Ausgangsumsatz sein, zu dem die bezogenen Beratungsleistungen in einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang stünden.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss des [X.]G vom 14.09.2020 in der [X.]assung des [X.] vom 29.09.2020 aufzuheben und die Vollziehung des [X.] 2018 vom 03.02.2020 in Höhe von ... € ohne [X.]icherheitsleistung bis einen Monat nach Zustellung einer Entscheidung im Einspruchsverfahren auszusetzen.

Das [X.]A beantragt sinngemäß,
die Beschwerde zurückzuweisen.

Es schließt sich den Ausführungen des [X.]G an und trägt ergänzend vor:
Auch wenn das Geld aus dem [X.]chadensersatzanspruch später dafür verwendet worden sei, um weiterhin umsatzsteuerpflichtige Leistungen zu erbringen, ändere diese Verwendung nichts daran, dass es sich um [X.]chadensersatz handele, der nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung erfolgt sei und somit kein Entgelt darstelle. Dieser Auffassung folge auch der [X.] im Urteil [X.] vom 10.11.2016 - [X.]/15 ([X.]:C:2016:855, Rz 50). Danach sei ein bloß mittelbarer Zusammenhang in der Weise, dass Maßnahmen, mit denen nicht steuerbare Zahlungen erlangt werden, sich auch wirtschaftlich positiv auf die steuerbaren Umsätze eines Unternehmens auswirken könnten, nicht ausreichend.

Der Antrag der Antragstellerin ist begründet. Die beantragte AdV des [X.] 2018 ist unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zu gewähren. An der Versagung des Vorsteuerabzugs aus den streitgegenständlichen Rechnungen bestehen ernstliche Zweifel.

1. Nach § 128 Abs. 3 i.V.m. § 69 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 der [X.]inanzgerichtsordnung ([X.]GO) ist die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen. Ernstliche Zweifel i.S. von § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.]GO liegen bereits dann vor, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Bescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken (ständige Rechtsprechung seit dem [X.] vom 10.02.1967 - III B 9/66, [X.], 447, [X.] 1967, 182; [X.] vom 08.04.2009 - I B 223/08, [X.], 1437). Die Entscheidung hierüber ergeht bei der im AdV-Verfahren gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage ergibt (vgl. [X.] vom 07.09.2011 - I B 157/10, [X.], 215, [X.], 590, Rz 12, m.w.N.). Zur Gewährung der AdV ist es nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe im Sinne einer Erfolgswahrscheinlichkeit überwiegen ([X.] in [X.], 215, [X.], 590, Rz 12). Ernstliche Zweifel in diesem Sinne können sich auch aus der Anhängigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens beim [X.] ergeben, sofern die Möglichkeit besteht, dass die ihm vorgelegte Rechtsfrage auch Auswirkungen auf die Entscheidung des Streitfalls haben kann (vgl. hierzu [X.] vom 19.12.2014 - II B 115/14, [X.], 473, sowie vom 19.12.2012 - V S 30/12, [X.], 779; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] --[X.]--, § 69 [X.]GO Rz 337 und 338; [X.] in Tipke/[X.], § 69 [X.]GO Rz 99).

2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze bestehen im Streitfall ernstliche Zweifel an der Versagung des Vorsteuerabzugs aus den streitgegenständlichen Rechnungen und damit an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen [X.] 2018.

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG kann ein Unternehmer die gesetzlich geschuldete Umsatzsteuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Diese Vorschrift beruht auf Art. 168 Buchst. a der Richtlinie 2006/112/[X.] über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL), wonach der Steuerpflichtige, der Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet, befugt ist, die im Inland geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert oder erbracht werden, von der von ihm geschuldeten Steuer abzuziehen.

a) Bei summarischer Prüfung ist nicht zweifelhaft, dass die Antragstellerin im Streitjahr als Unternehmerin (§ 2 UStG) und damit als Mehrwertsteuerpflichtige (Art. 9 MwStSystRL) tätig und dem Grunde nach zum Vorsteuerabzug berechtigt war.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] und des [X.] ist eine Holdinggesellschaft, deren einziger Zweck der Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen ist, ohne dass sie --unbeschadet ihrer Rechte als Aktionärin oder [X.] unmittelbar oder mittelbar in die Verwaltung dieser Gesellschaften eingreift, zwar keine Mehrwertsteuerpflichtige i.S. von Art. 9 MwStSystRL und somit nicht zum Vorsteuerabzug nach Art. 167 ff. MwStSystRL berechtigt (vgl. [X.]-Urteile Larentia + Minerva und [X.] vom 16.07.2015 - [X.]-108/14 und [X.]/14, [X.]:[X.], [X.], 604, Rz 18 f.; [X.] vom 05.07.2018 - [X.]/17, [X.]:[X.], Rz 27 f.; [X.] vom 17.10.2018 - [X.]/17, [X.]:[X.], Rz 16; [X.] [X.]oods Acquisition vom 08.11.2018 - [X.]-502/17, [X.]:[X.]:2018:888, Rz 30; [X.]-Urteil in [X.]E 268, 351, Rz 31). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die finanzielle Beteiligung an einem anderen Unternehmen unbeschadet der Rechte, die dem Anteilseigner in seiner Eigenschaft als Aktionär oder Gesellschafter zustehen, mit unmittelbaren oder mittelbaren Eingriffen in die Verwaltung der Gesellschaft einhergeht, an der die Beteiligung begründet worden ist, soweit ein solcher Eingriff die Vornahme von Umsätzen einschließt, die gemäß Art. 2 MwStSystRL der Mehrwertsteuer unterliegen, wie die Erbringung von administrativen, buchführerischen, finanziellen, kaufmännischen, der Informatik zuzuordnenden und technischen Dienstleistungen (vgl. [X.]-Urteile Larentia + Minerva und [X.], [X.]:[X.], [X.], 604, Rz 20 f.; [X.], [X.]:[X.], Rz 29 f.; [X.] [X.]oods Acquisition, [X.]:[X.]:2018:888, Rz 32; [X.]-Beschluss [X.] - [X.]-28/16, [X.]:[X.]:2017:7, Rz 32 f., jeweils m.w.N.; [X.]-Urteil in [X.]E 268, 351, Rz 32).

bb) Im Streitfall hat die Antragstellerin auf der Grundlage des [X.] bis Dezember 2018 in die Verwaltung ihrer einzigen Tochtergesellschaft eingegriffen, indem sie Beratungsleistungen (Kommunikation mit den finanzierenden Banken, Abstimmung und Verhandlung der Vertragsunterlagen und der neuen [X.]inanzierungskonditionen mit den finanzierenden Banken und deren Rechtsanwaltskanzlei sowie Aufbereitung und Erstellung eines neuen [X.] mit den finanzierenden Banken und den zu beauftragenden Wirtschaftsprüfern) gegen die in § 2 des Vertrags näher bezeichnete einmalige und laufende Vergütung erbrachte.

Handelt es sich --wie im [X.] um eine [X.]ührungsholding, die ausschließlich Beteiligungen hält, in deren Verwaltung sie eingreift, folgt hieraus grundsätzlich, dass die von ihr getragenen Kosten als Teil der allgemeinen Aufwendungen der Holdinggesellschaft anzusehen sind, und die für diese Kosten bezahlte Mehrwertsteuer grundsätzlich vollständig abzuziehen ist, es sei denn, dass bestimmte nachgelagerte Umsätze mehrwertsteuerfrei sind (vgl. zu Kosten im Zusammenhang mit dem Erwerb von Beteiligungen an Tochtergesellschaften: [X.]-Urteile Larentia + Minerva und [X.], [X.]:[X.], [X.], 604, Leitsatz 1, sowie [X.]-Urteil [X.] vom 12.11.2020 - [X.]-42/19, [X.]:[X.]:2020:913, Rz 43 und 45; [X.]-Urteil vom 19.01.2016 - XI R 38/12, [X.]E 252, 516, [X.], 567, Leitsatz 1).

Diese Urteile betreffen zwar Emissionskosten, es ist aber nicht ersichtlich, dass die Abzugsfähigkeit der Vorsteuer auf diese Kosten begrenzt ist. Ist aber von einem Abzugsrecht für sämtliche [X.] (Beratungsleistungen) auszugehen, ist im summarischen Verfahren auch davon auszugehen, dass die von der Antragstellerin bezogenen [X.] grundsätzlich in vollem Umfang abzugsfähig sein können.

b) [X.]raglich ist aber der Umfang des einer sog. [X.]unktionsholding zustehenden Vorsteuerabzugs.

aa) Im Urteil [X.] vom 08.02.2007- [X.]-435/05 ([X.]:[X.]:2007:87) hat der [X.] den Vorsteuerabzug einer "passiven Holding-Gesellschaft, die Anteile an anderen Gesellschaften hielt, jedoch nicht in deren Geschäftsführung eingriff", aus Beratungskosten im Zusammenhang mit der Durchsetzung des [X.] für eine Beteiligungsübertragung aus vorunternehmerischer Zeit abgelehnt. Hinsichtlich der im Rahmen eines schiedsgerichtlichen Verfahrens entstandenen Rechtsberatungskosten lag nach Auffassung des [X.] weder ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang mit spezifischen Umsätzen vor, die zum Vorsteuerabzug berechtigten, noch lagen allgemeine Aufwendungen vor, die direkt und unmittelbar mit der wirtschaftlichen Gesamttätigkeit der Steuerpflichtigen zusammenhingen. Da [X.] die Beratungsdienste in jedem [X.]all in Anspruch genommen hätte, um die finanzielle Gegenleistung für eine Anteilsübertragung zu erlangen, könne nicht angenommen werden, dass die Kosten dieser Beratungsdienste von [X.] für Zwecke ihrer steuerpflichtigen Tätigkeiten aufgewendet wurden. Im Hinblick darauf, dass sie ihren ausschließlichen Entstehungsgrund nicht in diesen steuerpflichtigen Tätigkeiten hatten, stünden diese Kosten auch in keinem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten. Die Kosten der bezogenen Beratungsleistungen hatten ihren ausschließlichen Entstehungsgrund somit nicht in den steuerpflichtigen Tätigkeiten ([X.]-Urteil [X.], [X.]:[X.]:2007:87, Rz 31 bis 33).

Zwar war die Antragstellerin im Gegensatz hierzu bereits beim Leistungsbezug Unternehmerin. Gleichwohl wäre nach Maßgabe des ausschließlichen [X.] der Vorsteuerabzug zu versagen. Denn die Antragstellerin hätte die zu Rechtsberatungskosten führenden Leistungen in jedem [X.]all in Anspruch genommen, um Schadensersatz für die Wertminderung ihrer Beteiligung zu erlangen. Ihren ausschließlichen Entstehungsgrund haben diese Aufwendungen auch nicht in der [X.]inanzierungsberatung für die [X.], sondern unabhängig davon in der Wertminderung ihrer Beteiligung.

bb) Unsicherheiten hinsichtlich des grundsätzlichen Rechts auf vollständigen Vorsteuerabzug ergeben sich jedoch aufgrund des Vorabentscheidungsersuchens des [X.] vom 23.09.2020 - XI R 22/18 ([X.]E 270, 562, BStBl II 2021, 325; Az. des [X.] [X.]-98/21, Rechtssache [X.]inanzamt R). Der [X.] soll hier entscheiden, ob einer geschäftsleitenden Holding, die steuerpflichtige Ausgangsumsätze an Tochtergesellschaften ausführt, das Recht auf Vorsteuerabzug auch für Leistungen zusteht, die sie von [X.] bezieht und gegen die Gewährung einer Beteiligung am allgemeinen Gewinn in die Tochtergesellschaften einlegt, obwohl die bezogenen [X.] nicht in direktem und unmittelbarem Zusammenhang mit den eigenen Umsätzen der Holding, sondern mit den (weitgehend) steuerfreien Tätigkeiten der Tochtergesellschaften stehen, die bezogenen [X.] in den Preis der (an die Tochtergesellschaften erbrachten) steuerpflichtigen Umsätze keinen Eingang finden und nicht zu den allgemeinen Kostenelementen der eigenen wirtschaftlichen Tätigkeit der Holding gehören.

Der vorliegende Streitfall unterscheidet sich zwar davon insbesondere dadurch, dass die Antragstellerin die bezogenen [X.] nicht gegen Gewährung einer Beteiligung in ihre Tochtergesellschaft eingelegt hat, sondern die [X.] verwendet hat, um nicht in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fallende Schadensersatzleistungen von [X.] zu erlangen. Es geht aber in beiden [X.]ällen im [X.] darum, ob der Vorsteuerabzug nach Maßgabe des sog. ausschließlichen [X.] eingeschränkt wird ([X.] in [X.]E 270, 562, BStBl II 2021, 325, Rz 43 bis 45). Bei Bejahung dieser Rechtsfrage scheitert der Vorsteuerabzug der Antragstellerin hinsichtlich der für den Schadensersatzanspruch in Anspruch genommenen Beratungsleistungen. Denn deren ausschließlicher Entstehungsgrund liegt im Erhalt einer nicht in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fallenden Schadensersatzleistung für die Wertminderung ihrer Beteiligung an der [X.].

c) Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Steuerbarkeit der von der Antragstellerin erbrachten Leistungen nicht entgegensteht, dass der den Beratungsleistungen zugrunde liegende Vertrag eine Klausel enthält, wonach die Leistung unabhängig vom zeitlichen Anfall nur bei wirksamem Abschluss einer Refinanzierung als erbracht gilt und damit eine Vergütung auf den Erfolgsfall beschränkt ist.

Nach dem [X.]-Urteil Baštová ([X.]:[X.]:2016:855) und der [X.]olgerechtsprechung des [X.] fehlt es zwar bei Preisgeldern aus Reitturnieren und bei Spielgewinnen eines Berufspokerspielers an einem entgeltlichen Leistungsaustausch (vgl. [X.]-Urteile vom 30.08.2017 - XI R 37/14, [X.]E 259, 175, [X.], 336, Rz 25; vom 02.08.2018 - V R 21/16, [X.]E 262, 548, [X.], 339, Rz 22), weil die Ungewissheit einer Zahlung geeignet ist, den unmittelbaren Zusammenhang zwischen der dem Leistungsempfänger erbrachten Dienstleistung und der ggf. erhaltenen Zahlung aufzuheben (vgl. [X.]-Urteil Baštová, [X.]:[X.]:2016:855, Rz 37).

Dies führt allerdings nicht dazu, dass bei erfolgsabhängigen Vergütungen generell Zweifel an einem steuerbaren Leistungsaustausch bestehen. Abgesehen davon, dass sowohl das nationale Recht als auch das Unionsrecht von der Steuerbarkeit von (typischerweise erfolgsabhängigen) Vermittlungsleistungen (vgl. Art. 135 Abs. 1 Buchst. a bis f MwStSystRL, § 4 Nr. 5 UStG) ausgehen, könnte die Erfolgsabhängigkeit der Vergütung einem Leistungsaustausch allenfalls dann entgegenstehen, wenn die Zahlung im Rahmen eines [X.] mit mehreren Konkurrenten von Unwägbarkeiten ähnlicher Art abhängt wie bei einem Reit- oder Pokerturnier. Dass die Zahlung des Entgelts von der Erfüllung einer bestimmten Bedingung (im Streitfall: [X.]inanzierungserfolg) abhängt, nimmt dem Umsatz aber nicht seinen entgeltlichen [X.]harakter (vgl. Schlussantrag des Generalanwalts Wahl vom 14.06.2016 in der Rechtssache Baštová, [X.]:[X.]:2016:438, Rz 38 und 39). Im Streitfall befand sich die Antragstellerin bei ihrer Beratungstätigkeit für die [X.] nicht in einem [X.]verhältnis mit anderen Konkurrenten. Zudem sollte die Vergütung im Erfolgsfall (Abschluss einer Refinanzierung) ihre jahrelangen Dauerleistungen abgelten und nicht lediglich den (im Ergebnis ungewissen) Refinanzierungserfolg.

d) Aufgrund der rechtlichen Unklarheit in Bezug auf den Umfang des Vorsteuerabzugs bei [X.] mit eigener Umsatztätigkeit liegen nach den Verhältnissen des Streitfalls ernstliche Zweifel an der Versagung des Vorsteuerabzugs vor. Die Entscheidung hierzu muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben (vgl. dazu [X.] in [X.]/NV 2014, 550, Rz 26; vom 24.02.2000 - IV B 83/99, [X.]E 191, 304, [X.], 298; vom 30.10.2007 - V B 170/07, [X.]/NV 2008, 627; vom 08.08.2011 - XI B 39/11, [X.]/NV 2011, 2106, jeweils m.w.N.).

3. Da die Antragstellerin beim [X.]G die AdV bis zur Entscheidung im Einspruchsverfahren beantragt hatte und eine Einspruchsentscheidung bislang nicht ergangen ist, ist der zeitliche Umfang der gewährten Aussetzung auf einen Monat nach Zustellung der Einspruchsentscheidung beschränkt (vgl. [X.] vom 09.05.2012 - I B 18/12, [X.]/NV 2012, 1489; [X.] in [X.], § 69 [X.]GO Rz 904, m.w.N.).

4. Die somit zu gewährende AdV ist nicht von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Eine Gefährdung der umstrittenen [X.] für das Streitjahr ist weder ersichtlich noch vom [X.]A vorgebracht worden.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 [X.]GO.