Bundespatentgericht, Beschluss vom 03.06.2020, Az. 29 W (pat) 46/16

Die am 25. Juni 2012 angemeldete Wortmarke "[X.] PLUS PROFILE" ist am 6. November 2012 unter der Nummer 30 2012 036 511 für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 16: [X.]; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); [X.] ([X.]); Fragebögen für psychologische Tests ([X.]); Publikationen ([X.]) in Verbindung mit psychologischen Tests;

Klasse 35: Personalauswahl mit Hilfe von psychologischen Persönlichkeitsanalysen; Durchführung von Persönlichkeitsdiagnostiken zur Personalauswahl; Durchführung psychologischer Eignungstests insbesondere zur Bestimmung beruflicher Fähigkeiten; Durchführung psychologischer Tests für die Personalauswahl;

Klasse 41: Erziehung und Ausbildung, insbesondere Unterricht in der Verwendung von [X.]; Ausbildung von Trainern im Bereich Coaching und Persönlichkeitsanalyse; Durchführung von Schulungen zur Kompetenzentwicklung; Persönlichkeitsweiterentwicklung durch Ausbildung und Weiterbildung; Coaching für die Personalauswahl;

in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden.

Gegen die Eintragung der Marke hat der Beschwerdeführer am 6. März 2013 Widerspruch nach § 42 [X.] eingelegt und als Widerspruchskennzeichen ein Unternehmenskennzeichen und einen Werktitel geltend gemacht. Wegen Zahlung nur einer Gebühr hat er den Widerspruch sodann nur auf den Werktitel gestützt. Das Widerspruchsverfahren ruht bis zur Entscheidung im vorliegenden Verfahren.

Der Beschwerdeführer hat ferner selbst die Bezeichnung "[X.] PLUS Profile" beim [X.] als Marke für Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 35 und 41 am 16. November 2012 angemeldet; nach [X.] hat der Beschwerdegegner seinerseits aus der hier streitgegenständlichen Marke Widerspruch nach § 42 [X.] eingelegt; auch dieses Verfahren ruht derzeit.

Bei den Verfahrensbeteiligten handelt es sich um frühere Vertragspartner. Gegenstand eines zwischen dem Beschwerdegegner als Lizenzgeber und dem Beschwerdeführer als Lizenznehmer geschlossenen [X.] vom 28. November 2004 waren vom Beschwerdegegner entworfene Fragebogentests, sogenannte [X.], deren Vermarktung dem Beschwerdeführer unter einer von ihm gewählten Bezeichnung ("[X.] PLUS-Profile") gestattet worden ist. Der Beschwerdeführer hatte für diese Bezeichnung bereits am 29. Juni 2000 die Wortmarke "[X.] PLUS Profile" (Nr. 300 48 639) und die Wort-/Bildmarke

Der Beschwerdeführer hat mit [X.] vom 18. April 2013 die vollständige Löschung der beschwerdegegenständlichen Marke wegen Nichtigkeit gemäß § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] (a.F.) beantragt. Der Beschwerdegegner habe versucht, den von ihm aufgebauten schutzwürdigen Besitzstand durch die Eintragung der angegriffenen Marke zu stören und die Marke zur Sperrung einzusetzen.

Der Beschwerdegegner und Inhaber der angegriffenen Marke hat dem Löschungsantrag, der ihm am 12. Juni 2013 zugestellt worden war, mit beim [X.] am 10. August 2013 eingegangenen [X.] widersprochen.

Mit Beschluss vom 25. Juli 2016 hat die Markenabteilung 3.4. des [X.] den Löschungsantrag zurückgewiesen. Sie habe sich nicht davon überzeugen können, dass die Anmeldung der angegriffenen Marke [X.] erfolgt sei. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Anmeldung der Marke "[X.] PLUS PROFILE" vorrangig dazu diente, dem Antragsteller oder [X.] den Gebrauch des Zeichens zu sperren, sie in ihrem (möglicherweise bestehenden) Besitzstand zu stören, die Marke zweckfremd als Mittel des [X.] einzusetzen oder sie bloß zur Nötigung Dritter zum Erwerb von Markenrechten zu nutzen.

Es stehe nicht fest, dass die Anmeldung lediglich zur Störung eines schutzwürdigen Besitzstandes ohne sachlichen Grund erfolgt sei. Aus den vom Antragsteller beigebrachten Unterlagen ergebe sich nicht, dass er einen im Inland schutzwürdigen Besitzstand gehabt habe. Es sei zwar erkennbar, dass der Antragsteller in den Jahren 2006 bis 2014 unter der Bezeichnung "[X.] PLUS Profile" geschäftlich aufgetreten sei, nicht jedoch, welchen konkreten Umfang seine Tätigkeiten hatten, und ob hieraus eine hinreichende Bekanntheit der Bezeichnung im Anmeldezeitpunkt am 25. Juni 2012 resultiere. Die Tatsachen zur Vorbenutzung des Zeichens könnten nicht von Amts wegen ermittelt werden, da sie auf subjektiven und betriebsinternen Umständen beruhten. Den Antragsteller treffe daher eine besondere Mitwirkungs- und Darlegungsobliegenheit, der er trotz zweier amtlicher Hinweise nicht in ausreichendem Umfang nachgekommen sei. Unabhängig von der Frage des schutzwürdigen Besitzstandes fehle es aber an einer rechtlich zu missbilligenden Absicht des Antragsgegners, einen (möglicherweise bestehenden) Besitzstand zu stören, mit dem Ziel, dem Vorbenutzer den weiteren Markengebrauch zu sperren. Der Antragsgegner habe aufgrund des Verhaltens des Antragstellers angenommen, dass dieser das Zeichen "[X.] PLUS Profile" nicht mehr verwende. Denn der Antragsteller habe bereits im Jahr 2010 den Markenschutz für seine [X.] PLUS Profile-Marken (Wortmarke Nr. 300 48 639 und Wort-/Bildmarke Nr. 300 52 959

Gegen diesen Beschluss der Markenabteilung 3.4. richtet sich die Beschwerde des [X.] und Beschwerdeführers. Zur Begründung trägt er vor, die Anmeldung der Marke durch den Löschungsantrags- und Beschwerdegegner sei lediglich zur Störung des schutzwürdigen Besitzstandes des Beschwerdeführers ohne eigene Benutzungsabsicht erfolgt. Er, der Beschwerdeführer, habe die Bezeichnung "[X.] PLUS Profile" selbst erfunden und geprägt. Durch eine umfangreiche Benutzung des Zeichens [X.] PLUS Profile seit 1999 habe er einen schutzwürdigen Besitzstand im Inland aufgebaut. Der Beschwerdegegner selbst habe mit [X.] vom [X.] vorgetragen, dass der Beschwerdeführer auch nach Beendigung des [X.] [X.] unter der Bezeichnung "[X.] PLUS PROFILE" vertrieben habe. Bei der Frage eines schutzwürdigen Besitzstandes im Inland komme es nicht nur auf den Beschwerdeführer, sondern auch auf Dritte, hier im konkreten Fall die [X.] Firma [X.], der er ein Nutzungsrecht an der Bezeichnung bzw. an der Homepage [X.] übertragen habe, an. In zwei Ordnungsmittelverfahren vor dem [X.] sei festgestellt worden, dass diese Firma [X.] unter der Bezeichnung "[X.] PLUS PROFILE" angeboten habe. Diese Benutzung durch Dritte sei für einen schutzwürdigen Besitzstand ausreichend. Sie sei dem Beschwerdegegner bekannt gewesen und von ihm unstreitig hingenommen worden. Die Behauptung des Beschwerdegegners, er sei davon ausgegangen, dass dem Beschwerdeführer die Benutzung des streitgegenständlichen Zeichens durch die Gerichte untersagt worden sei, entbehre jeglicher Grundlage. Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzungen seien stets urheberrechtliche Ansprüche gewesen. Bei dem Vorwurf, der Beschwerdeführer habe die vom Beschwerdegegner entwickelten [X.] unter dem Zeichen "[X.] PLUS PROFILE" verwendet, sei es immer um den Inhalt der Fragen gegangen, nicht um den Namen, unter dem diese Tests angeboten wurden. Dem Beschwerdeführer sei zwar verboten worden, die [X.] des Beschwerdegegners zu verwenden, dies betreffe aber nicht die Bezeichnung dieser Tests. Jedenfalls habe der Beschwerdegegner von der Verwendung des Zeichens durch die [X.] gewusst. Auch wenn die [X.] hinsichtlich schutzwürdiger Interessen dem Beschwerdeführer zufallen könne, hätte die Markenabteilung sich von Amts wegen – zum Beispiel durch eine einfache Recherche im [X.] – von der Benutzung durch den Beschwerdeführer bzw. durch die [X.] überzeugen können. Die hinreichende Bekanntheit und der Hinweis auf den Vorbenutzer seien aus den von Amts wegen anzustellenden Recherchen ohne weiteres feststellbar. Dagegen habe der Beschwerdegegner die Bezeichnung "[X.] PLUS PROFILE" weder jemals selbst verwendet noch habe er eine redliche Benutzungsabsicht. Dem Vortrag des Beschwerdeführers, der Beschwerdegegner vertreibe die von ihm entwickelten [X.] ausschließlich unter der Bezeichnung "[X.]" bzw. "[X.] Personality Instruments", kurz "[X.]", habe dieser nie widersprochen.

Ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Nutzung der Bezeichnung habe weder der Inhaber der angegriffenen Marke und hiesige Beschwerdegegner nachvollziehbar vorgetragen noch habe die Markenabteilung dazu Feststellungen getroffen. Es sei unstreitig, dass der Beschwerdegegner das Zeichen jedenfalls für die [X.] nach der Kündigung des [X.] bis zum [X.] nie genutzt habe. Nach Ablauf von sechs Jahren könne jedoch ein wirtschaftliches Interesse nicht mehr gegeben sein. Die [X.] des Beschwerdegegners würden nach so langer [X.] gerade nicht mehr mit dem Zeichen "[X.] PLUS PROFILE" verknüpft. Der Beschwerdegegner habe sich auch nicht darum bemüht, dem Beschwerdeführer die Nutzung des Zeichens zu untersagen, sondern lediglich, den Vertrieb der angeblich von ihm entwickelten Fragebögen zu unterbinden. Es sei nur um die Inhalte der Fragen gegangen. Der Beschwerdegegner könne dies nicht irrtümlich anders verstanden haben, zumal er stets anwaltlich vertreten war. Aus den gerichtlichen Verfahren könne man daher nicht auf eine Aufrechterhaltung der Benutzung durch den Beschwerdegegner schließen. Schließlich habe der Beschwerdegegner bislang nichts unternommen, um die Bezeichnung "[X.] PLUS PROFILE" selbst zu benutzen, seine Absicht sei daher nur gewesen, dem Beschwerdeführer zu schaden. Insofern dränge sich entgegen der Ansicht der Markenabteilung ein zweckfremder Einsatz der Marke als Mittel des [X.] im Sinne einer Behinderungsabsicht vorliegend geradezu auf, da der Beschwerdegegner offensichtlich den ihm unliebsamen Beschwerdeführer vom weiteren Vertrieb von dessen [X.] am Markt ausschließen wolle. Mangels Benutzungswillen liege schließlich auch eine Spekulationsmarke vor.

Der [X.] und Beschwerdeführer ist nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen.

Er beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.] vom 25. Juli 2016 aufzuheben und die Löschung der Marke 30 2012 036 511 anzuordnen.

Der Beschwerdegegner beantragt,

die Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er trägt vor, der [X.] und Beschwerdeführer habe keinen schutzwürdigen Besitzstand. Bis zur Kündigung des [X.] habe der Beschwerdeführer in einem [X.]raum von acht Jahren die ausschließlich vom Beschwerdegegner entwickelten [X.] im Rahmen einer Lizenz unter dem Namen "[X.]" vertrieben und hierfür eine Wort- und eine Wort-/Bildmarke angemeldet. Nach Beendigung des [X.] habe der Beschwerdeführer die Vermarktung der [X.] PLUS PROFILE rechtswidrig über ein Onlineportal fortgesetzt. Dies sei Gegenstand eines Unterlassungsverfahrens ([X.], Urteil vom 4. Dezember 2008, [X.]. 29 U 2327/08), in dem der Beschwerdegegner obsiegt habe, sowie zweier Ordnungsmittelverfahren wegen Verstoßes gegen das Unterlassungsurteil gewesen. Der Beschwerdeführer habe in [X.] die Briefkastenfirma [X.] gegründet und diese benutzt, um das oben genannte Unterlassungsurteil zu umgehen. In dem zweiten Ordnungsgeldverfahren vor dem [X.] ([X.]: 37 O 19432/06) und dem [X.] (Beschluss vom 19. September 2011, [X.]: 29 W 1459/11) habe der Beschwerdeführer nämlich zur Vermeidung der Verhängung von Ordnungsgeld behauptet, mit den Aktivitäten der [X.] nichts mehr zu tun zu haben und die "[X.] PLUS Profile" nicht mehr anzubieten. Er, der Beschwerdegegner, habe deshalb davon ausgehen dürfen, dass der Beschwerdeführer keinerlei Kontakt mehr zu der Firma [X.] in [X.] unterhalten habe. Im hiesigen Verfahren wolle der Beschwerdeführer dagegen die – vermeintliche – Benutzung der gegenständlichen Marke durch die [X.] für seine Rechtsposition wiederum instrumentalisieren. Durch fortgesetztes rechtswidriges Verhalten könne jedoch kein rechtlich schützenswerter Besitzstand erworben werden. Der Beschwerdeführer sei dazu verpflichtet gewesen, die angebliche Nutzung des Zeichens im Verfahren vor dem [X.] mitzuteilen. Da er nicht selbst das Zeichen benutzt habe, sondern die [X.], habe er von einem entsprechenden Vortrag abgesehen, um rechtliche Schritte des Beschwerdegegners hiergegen zu vermeiden.

Die beiden aufgrund der Lizenzvereinbarung ursprünglich für den [X.] und Beschwerdeführer eingetragenen "[X.] PLUS Profile"- Marken habe dieser zum 30. September 2010 auslaufen lassen und nicht mehr erneuert. Damit habe er klar zu erkennen gegeben, dass er unter diesem Zeichen keine [X.] mehr habe vertreiben wollen. Auch die Tatsache, dass er seit 2013 die Wort-/Bildmarke UM 011482882 A-COMPETENCE-PROFILE benutze, sei für den Beschwerdegegner Anlass zu der Vermutung gewesen, der Beschwerdeführer sei an einer Verwendung des Begriffs "[X.] PLUS PROFILE" schlussendlich nicht mehr interessiert. Somit habe der Beschwerdeführer selbst einen hypothetischen Besitzstand an der beschwerdegegenständlichen Marke verloren. Bis 2013 habe der Beschwerdeführer – trotz der Beendigung des [X.] – rechtswidrig die [X.] des Beschwerdegegners weiterhin unter der Bezeichnung "[X.] PLUS Profile" vertrieben und damit nachhaltig gegen die wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdegegners verstoßen. Abgesehen davon habe er auch während der Laufzeit des [X.] nie Lizenzzahlungen geleistet, da es sich angeblich nicht "gelohnt" habe.

Der Beschwerdegegner hingegen habe seit der Markeneintragung die Absicht gehabt, das Zeichen "[X.] PLUS PROFILE" für die von ihm entwickelten [X.] zu benutzen. Ursprünglich sei nämlich sein Name als Entwickler der [X.] mit der Marke verknüpft gewesen. Im Lauf der [X.] habe der Beschwerdeführer aber den Namen des Beschwerdegegners bei der Vermarktung weggelassen. Er habe deshalb in Abgrenzung zu der Marke "[X.] PLUS PROFILE" weitere von ihm entwickelte Persönlichkeitstest "[X.] [X.]" genannt. Lediglich wegen des anhängigen Löschungsverfahrens habe er von der Benutzung des beschwerdegegenständlichen Zeichens abgesehen. Um die von ihm entwickelten Tests auch wieder unter der streitgegenständlichen Marke anbieten zu können, müsse er wissen, ob diese eingetragen bleibe.

Den angesprochenen Verkehrskreisen sei aufgrund der bei der Vermarktung genutzten Informationsmaterialien und wissenschaftlichen Studien bewusst gewesen, dass sie unter dem Namen "[X.] PLUS PROFILE" [X.] erwerben würden, die ausschließlich vom Beschwerdegegner entwickelt worden seien und damit eine entsprechende inhaltlich-fachliche Qualität aufwiesen. Daher habe der Beschwerdegegner selbstverständlich das Interesse, die von ihm entwickelten Tests wieder unter dem Zeichen anzubieten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die nach § 66 [X.] zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des Markengesetzes mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht ([X.], 411 – #darferdas? [X.]). Das Eintragungshindernis der [X.]en Anmeldung aus Art. 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2008/95/[X.] ([X.]) findet sich nun in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 ([X.]) und wird unverändert umgesetzt durch § 8 Abs. 2 Nr. 14 [X.].

Da der Löschungsantrag vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden ist, ist § 50 Abs. 1 und 2 [X.] i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] in seiner bisher geltenden Fassung (im Folgenden [X.]) anzuwenden (§ 158 Abs. 8 [X.] n. F.).

Die Beschwerde bleibt in der Sache erfolglos, denn die Markenabteilung 3.4 des [X.] hat zutreffend die Voraussetzungen für die Löschung der streitgegenständlichen Marke wegen [X.]er Anmeldung verneint.

A. Der Löschungsantrag ist zulässig, ihm ist zudem rechtzeitig widersprochen worden.

Der Löschungsantrag wurde ordnungsgemäß gestellt. Das geltend gemachte konkrete absolute Schutzhindernis wurde in der Begründung des [X.] unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] benannt, §§ 54, 50, 8 [X.], 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. [X.], 500 Rn. 11 – Fünf-Streifen-Schuh).

Der Beschwerdegegner hat dem ihm am 12. Juni 2013 zugestellten Löschungsantrag mit am 10. August 2013 beim [X.] eingegangenem [X.] fristgerecht widersprochen. Somit war das Löschungsverfahren vor der Markenabteilung mit Sachprüfung durchzuführen, § 54 Abs. 2 Satz 3 [X.].

B. Der Löschungsantrag ist unbegründet, da eine Bösgläubigkeit des Anmelders und hiesigen Beschwerdegegners für den insoweit allein maßgeblichen [X.]punkt der Anmeldung nicht mit der gebotenen Sicherheit festgestellt werden konnte.

1. Hierbei kam es vorliegend entscheidend darauf an, dass den [X.] die alleinige [X.] für das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernisses nach § 50 Abs 1. [X.] trifft (vgl. [X.], 138 Rn. 48 – [X.]; [X.], 669 Rn. 31 – Post [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, 12. Auflage, § 54 Rn. 22) Dies gilt insbesondere für das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.], dessen Voraussetzungen in Löschungsverfahren regelmäßig nur aufgrund eines speziellen Sachvortrages des Antragstellers zuverlässig feststellbar sind (vgl. [X.], 181 Rn. 32 – [X.]/[X.]; [X.], Beschluss vom 07.11.2007, 28 W (pat) 103/07 – [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 56).

2. Die Eintragung einer Marke wird nach § 50 Abs.1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie [X.] angemeldet worden ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] und des [X.] ist für die Prüfung des [X.] der [X.]en Anmeldung i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] auf den [X.]punkt der Anmeldung der Marke abzustellen ([X.], [X.], 763 Rn. 35 – Lindt & Sprüngli/[X.]; [X.], 380 [X.], 380 Rn. 12 – GLÜCKSPILZ; [X.], 482 Rn. 16 – [X.]; [X.] in [X.], 380 Rn. 12 – GLÜCKSPILZ; [X.], 482 Rn. 16 – [X.]; [X.] in Ströbele/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 50 Rn. 12). Die Bösgläubigkeit des Anmelders zu diesem [X.]punkt muss mit der gebotenen Sicherheit festgestellt werden. Dies schließt eine Berücksichtigung des Verhaltens des Anmelders vor und nach der Markenanmeldung nicht aus. So wird sich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Markeninhabers häufig erst aus einer späteren Rechtsausübung ergeben, die zwar als solche den Tatbestand des § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] nicht erfüllt, aber im Einzelfall erst den erforderlichen Schluss auf eine bereits zum Anmeldezeitpunkt vorliegende Behinderungsabsicht mit der erforderlichen Sicherheit erlaubt (vgl. [X.] a. a. [X.] Rn. 14 – Glückspilz; [X.], Beschluss vom 15.11.2017, 29 W (pat) 16/14 – YOU & ME; Beschluss vom 04.05.2018, 29 W (pat) 46/15 – [X.] [X.]; Ströbele in Ströbele/[X.]/ Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 912). Ist dies nach der erforderlichen gründlichen Prüfung sämtlicher von den Beteiligten eingereichter oder von Amts wegen zusätzlich ermittelter Unterlagen nicht möglich, z. B. weil der Sachverhalt nicht (mehr) weiter aufgeklärt werden kann oder hinreichend sichere Rückschlüsse auf die subjektiven Absichten des Anmelders zum damaligen [X.]punkt nicht mehr möglich sind, so muss es – gerade in Grenz- und Zweifelsfällen – bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein Bewenden haben ([X.], 138 Rn. 48 – [X.]; [X.], 669 Rn. 32 – POST [X.]; [X.], Beschluss vom 15.11.2017, 29 W (pat) 16/14 – YOU & ME; Beschluss vom 13.03.2014, 30 W (pat) 16/12 [X.], Beschluss vom 15.11.2017, 29 W (pat) 16/14 – YOU & ME; Beschluss vom 13.03.2014, 30 W (pat) 16/12 – [X.]; GRUR [X.], Beschluss vom 15.11.2017, 29 W (pat) 16/14 – YOU & ME; Beschluss vom 13.03.2014, 30 W (pat) 16/12 – [X.]; [X.], 155 – Salatfix).

3. Von einer Bösgläubigkeit des Anmelders im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] ist dann auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt ([X.], 380 Rn. 16 - Glückspilz; [X.], 482 Rn. 16 – [X.]; [X.], 780 ff - [X.]). Die rechtliche Beurteilung, ob eine Marke [X.] angemeldet worden ist, hat dabei umfassend und unter Berücksichtigung aller im Einzelfall erheblichen Faktoren zu erfolgen ([X.] [X.], 763 Rn. 37, 51-53 - [X.]/[X.]; [X.] a. a. [X.] – [X.]). Ein Anmelder handelt nicht allein deshalb unlauter, weil er weiß, dass ein anderer dasselbe Zeichen für dieselben Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben (vgl. [X.] GRUR Int. 2013, 792, Rn. 37 – [X.]); ein Vorbenutzungsrecht in diesem Sinne ist dem Markenrecht fremd. Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Dies kann der Fall sein bei der Anmeldung sogenannter "Spekulationsmarken", d. h. Marken, welche der Anmelder lediglich mit dem Ziel schützen lassen möchte, gutgläubige Dritte unter Druck zu setzen, ohne dass ein eigener ernsthafter Benutzungswille des [X.] vorliegt (vgl. [X.] a. a. [X.] Rn.44 – [X.]/Hauswirth; [X.] 2001, 242 – [X.]; Ströbele in Ströbele/[X.]/Thiering a. a. [X.], § 8 Rn. 928 ff.). Des Weiteren hat der [X.] Bösgläubigkeit im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] in den Fällen bejaht, in denen Marken mit dem Ziel angemeldet werden, den erkannten schutzwürdigen Besitzstand eines Vorbenutzers ohne rechtfertigenden Grund zu stören oder den weiteren Gebrauch der Bezeichnung durch den Vorbenutzer zu sperren (vgl. [X.] 2008, 160 – [X.]; [X.] 2001, 242 – [X.]; Ströbele in Ströbele/[X.]/Thiering a. a. [X.], § 8 Rn. 936 ff.). Schließlich ist eine Bösgläubigkeit anzunehmen, wenn der Anmelder die Marke zweckfremd als Mittel des [X.] einsetzen will (vgl. [X.], 429 Rn. 10 – [X.]; [X.] 2008, 621, 624 Rn. 32 – [X.]; [X.], 414, 417 – [X.] Schaumgebäck; GRUR 2001, 242 – [X.]; Ströbele in Ströbele/[X.]/Thiering a. a. [X.], § 8 Rn. 955 ff. m. w. N.).

Die rechtliche Beurteilung, ob eine Marke [X.] angemeldet worden ist, hat dabei umfassend und unter Berücksichtigung aller im Einzelfall erheblichen Faktoren zu erfolgen ([X.] a. a. [X.] Rn. 37, 51-53 – [X.]/[X.]; [X.] 2013, 379 – [X.]; [X.] a. a. [X.] – [X.]).Soweit der Begriff der Bösgläubigkeit der Anmeldung eine subjektive Einstellung des Anmelders im Sinne einer unredlichen Absicht oder eines sonstigen unlauteren Motivs voraussetzt, ist darauf aus den relevanten objektiven Umständen zu schließen ([X.] a. a. [X.] Rn. 18 – [X.]). Als relevante Umstände kommen in Betracht die Tatsache, dass der Anmelder weiß oder wissen muss, dass ein Dritter ein gleiches oder ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren und/oder Dienstleistungen verwendet sowie die Absicht des Anmelders, diesen [X.] an der weiteren Verwendung eines solchen Zeichens zu hindern; schließlich auch der Grad des rechtlichen Schutzes, den das Zeichen des [X.] und das angemeldete Zeichen genießen (vgl. [X.] a. a. [X.] Rn. 53 – [X.]/[X.]).

Ein Verhalten überschreitet die Schwelle der Bösgläubigkeit erst dann, wenn seine Wirkungen über eine als bloße Folge des [X.] hinzunehmende Behinderung hinausgehen und es bei objektiver Würdigung aller Umstände des Einzelfalls in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen [X.] gerichtet ist (vgl. [X.] a. a. [X.] Rn. 28 – [X.];

[X.] 2008, 917 Rn. 23 – [X.]; [X.] a. a. [X.] Rn. 32 – [X.]).

Bei Anwendung sämtlicher vorgenannter Grundsätze können die Voraussetzungen für eine Löschung der Streitmarke wegen Bösgläubigkeit des Anmelders im Anmeldezeitpunkt nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden. Entsprechende Feststellungen sind unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgelegten und insbesondere auch der von Amts wegen zusätzlich ermittelten Unterlagen nicht möglich, so dass es bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein Bewenden haben muss ([X.], 138 Rn. 48 – [X.]; GRUR 2015, 565 Rn. 18 – smartbook).

Im Einzelnen:

a) Eine Löschung der Marke unter dem Gesichtspunkt der Störung eines fremden schutzwürdigen Besitzstandes kommt nicht in Betracht.

Es kann schon nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer zum [X.]punkt der Anmeldung der streitgegenständlichen Marke über einen schutzwürdigen, ausreichenden Besitzstand an der Bezeichnung "[X.] PLUS Profile" für die hier in Rede stehenden oder für ähnliche Waren und Dienstleistungen oder aufgrund der vom Beschwerdeführer insoweit geltend gemachten sonstigen Kennzeichenrechte verfügte. In diesem Zusammenhang trifft den Beschwerdeführer eine besondere Mitwirkungspflicht, der er nicht nachgekommen ist. Wer einen eigenen Besitzstand geltend macht, hat dessen Vorliegen spezifiziert darzulegen und – jedenfalls, wenn dies, wie vorliegend, bestritten wird – zu beweisen (vgl. [X.] GRUR 2010, 431 Rn. 27 – Flasche mit Grashalm; a. a. [X.] Rn. 32 – [X.]/[X.]). Soweit die Amtsermittlung nicht zu hinreichend aussagekräftigen Ergebnissen gelangt, trifft den Beschwerdeführer, wie bereits ausgeführt, die alleinige [X.] für die Löschung der Marke.

Der durch die Anmeldung möglicherweise gestörte Besitzstand muss im Inland bestehen, tatsächlich ausreichend und rechtlich schutzwürdig sein. Er muss durch eine hinreichende Marktpräsenz und daraus folgende Bekanntheit der Kennzeichnung belegt sein (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering a. a. [X.] § 8 Rn. 942). Es sind diesbezüglich in erster Linie Angaben zum Umsatz und zu den [X.], zur Dauer der Benutzung und zur Bedeutung dieser Größen für das Unternehmen zu machen (vgl. [X.] GRUR 2010, 431 Rn. 27 – Flasche mit Grashalm). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen des [X.] und Beschwerdeführers nicht ansatzweise. Insbesondere zu Umsätzen und Dauer der Benutzung fehlt es an einem verwertbaren Vortrag. Soweit Unterlagen vorliegen, sind sie unvollständig und haben keine eindeutige Aussagekraft. Die Möglichkeit, Einzelheiten in der mündlichen Verhandlung zu konkretisieren und zu erläutern, hat der Beschwerdeführer nicht genutzt. Seine Argumentation, die Markenabteilung sei angehalten gewesen, Erkundigungen über den Umfang der Benutzung des Zeichens "[X.] PLUS PROFILE" einzuziehen, verfängt nicht. Denn der auch im Löschungsverfahren geltende Amtsermittlungsgrundsatz enthebt den Beschwerdeführer gerade nicht von seiner Mitwirkungspflicht ([X.], 181, Rn. 27 – [X.]/[X.]; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 56, 905; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 54 Rn. 21). Unabhängig davon haben auch die weiteren Recherchen des Senats zu keinen Erkenntnissen geführt, die für einen Besitzstand des Beschwerdeführers oder eines [X.] im [X.]punkt der Anmeldung sprechen würden.

Nach der Kündigung des zwischen Beschwerdeführer und Beschwerdegegner bestehenden [X.] hat der Beschwerdeführer die für ihn eingetragene Wortmarke "[X.] PLUS Profile" (300 486 391) sowie die Wort-/Bildmarke "

Der z. B. in seinen Veröffentlichungen zum Thema "Persönlichkeitsprofile" regelmäßig enthaltene Hinweis auf die "[X.] PLUS Profile" genügt jedoch nicht als Nachweis für einen Besitzstand. So bezeichnet sich der Beschwerdeführer zwar als "Spiritus Rector der Entwicklung der [X.] PLUS-Profile" (vgl. [X.] 2/13, [X.], [X.]. S 60 Amtsakte), was der Beschwerdegegner jedoch bestritten hat (s. u.). In der Veröffentlichung des Beschwerdeführers für das Netzwerk "[X.]" vom 28. November 2013 heißt es ferner: "Das [X.] PLUS-Profil ist eine Rundum-Betrachtung, Stress/Burnout/Gesundheit sind "nur" Teilaspekte". Diese Art der Verwendung reicht jedoch nicht für die Schlussfolgerung, der angesprochene inländische Verkehr erkenne in der fraglichen Kennzeichnung tatsächlich einen Hinweis auf den [X.] und Beschwerdeführer als Vorbenutzer der Marke (vgl. [X.] 1998, 412, 414 – Analgin; Ströbele in Ströbele/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 942). Im Übrigen stammen diese Unterlagen überwiegend aus dem [X.] bzw. 2015, also aus einer [X.] nach Anmeldung der beschwerdegegenständlichen Marke am 6. November 2012; sie besitzen somit keine Aussagekraft über einen Besitzstand im Anmeldezeitpunkt. Weitere Hinweise auf eine kennzeichenmäßige Benutzung des [X.] sind weder vorgelegt worden noch konnten sie vom Senat ermittelt werden.

Inwiefern eine dem Beschwerdeführer zurechenbare – dem Beschwerdegegner im [X.]punkt der Markenanmeldung bekannte – Benutzung durch die Firma [X.] … GmbH vorlag, hat der Beschwerdeführer, der laut öffentlich zugänglicher [X.] erst seit 2016 Prokurist mit [X.] dieser Firma aus [X.] ist, ebenfalls nicht ansatzweise dargelegt. Es fehlen sowohl Angaben zu Art, Dauer und Umfang der Benutzung durch die [X.] … GmbH selbst als auch zu der Frage, ob diese dem Beschwerdeführer zuzurechnen ist. Schließlich bleibt insoweit vor allem die Frage offen, für welche Produkte die Wortfolge benutzt worden sein soll und ob es sich dabei nicht um eine urheber- oder wettbewerbsrechtlich zu beanstandende Nutzung der vom Beschwerdegegner entwickelten Fragebögen bzw. Persönlichkeitstest gehandelt haben könnte, was jedenfalls der Bejahung der Schutzwürdigkeit eines [X.] entgegenstehen würde. Derartige für die Feststellung eines Besitzstandes maßgeblichen Umstände sind mit einer [X.]recherche, wie sie die Markenabteilung im Rahmen der Amtsermittlung durchführen konnte, nicht ermittelbar. Die Argumentation des Beschwerdeführers, die Markenabteilung hätte sich ohne weiteres durch eigene Recherche im [X.] von einer Benutzung des Zeichens entweder durch den Beschwerdeführer oder durch die [X.] überzeugen können, entbehrt daher jeglicher Grundlage.

Eine dem Beschwerdeführer zurechenbare Benutzung durch die [X.] ergibt sich auch nicht aus dem Ordnungsmittelverfahren vor dem [X.] I und dem [X.] ([X.]. 29 W 1459/11). Vielmehr stellt das [X.] in seinem Beschluss vom 19. September 2011 – neun Monate vor dem Anmeldezeitpunkt – gerade fest, es sei nicht ersichtlich, dass es sich bei der [X.] um eine im Einflussbereich des Schuldners – und hiesigen Beschwerdeführers – befindliche Gesellschaft handele, eine Zuwiderhandlung seitens der [X.] könne man dem Beschwerdeführer nicht zurechnen. Dieser Sachverhalt lässt daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine Schlüsse auf einen ihm über die [X.] zurechenbaren Besitzstand im Inland zu.

Aber selbst wenn ein schutzwürdiger inländischer Besitzstand des Beschwerdeführers bestanden hätte, kann nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass der Markeninhaber und Beschwerdegegner ungerechtfertigt mit Störungs- oder Behinderungsabsicht in diesen eingegriffen hat. Als Störung des Besitzstandes ist jeder ungerechtfertigte Eingriff in die Rechtsposition des Vorbenutzers anzusehen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 885). Ein Anmelder handelt nur dann [X.], wenn er die Marke ohne hinreichenden sachlichen Grund angemeldet hat. Diese Voraussetzung fehlt, wenn der [X.] ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Eintragung der fraglichen Marke hat, also die Förderung der eigenen [X.]situation im Vordergrund steht (vgl. [X.] a. a. [X.] Rn. 48 – [X.]/[X.]; [X.] 2012, 429 Rn. 11 – [X.]). Dies ist vorliegend der Fall.

Der Beschwerdegegner hat nach eigenen Angaben die unter der Bezeichnung "[X.] PLUS PROFILE" auf den Markt gebrachten Tests entwickelt. Dies geschah zusammen mit dem Beschwerdeführer, wie die Formulierung in der Anlage zum Löschungsantrag "(…) das Verfahren von [X.] ([X.]) und [X.] (Produktentwicklung und Generallizenz)" ([X.]. S 6 Amtsakte; vgl. auch [X.], Urteil vom 4. Dezember 2008, 29 U 2327/08, dort [X.], [X.]. [X.]) vermuten lässt.Die Bezeichnung hat sich jedenfalls für Tests dieser Art etabliert. Nach dem zwischen dem Beschwerdeführer (Lizenznehmer) und dem Beschwerdegegner (Lizenzgeber) geschlossenen Lizenzvertrag vom 28. November 2004 war der Lizenznehmer und hiesige Beschwerdeführer verpflichtet, bei der Anwendung der sogenannten [X.]- Instrumente den Namen des Lizenzgebers und hiesigen Beschwerdegegners zu nennen. Wie das [X.] in dem vorgenannten Urteil ebenfalls festgestellt hat (vgl. [X.]. [X.]), hat der Beschwerdeführer selbst auf die Urheberschaft des Beschwerdegegners durch die folgende Formulierung hingewiesen: "Die unter dem Sammelnamen ‚[X.] PLUS Profile‘ angebotenen neuen Instrumente aus dem Qualitätsniveau klinischer Forschung erstellte der Persönlichkeitsforscher [X.] in annähernd 20-jähriger Forschungsarbeit". Auch dies führt zu der Annahme, dass die Bekanntheit der Marke "[X.] PLUS PROFILE", wie die Markenabteilung zutreffend ausgeführt hat, immer mit dem Namen des Beschwerdegegners verknüpft war. Es erscheint daher naheliegend, dass der Beschwerdegegner – wie er selbst ausgeführt hat – diese Verknüpfung nach Beendigung des [X.] durch Anmeldung einer eigenen Marke weiterhin sicherstellen wollte. Schließlich kann auch der Bekanntheitsgrad einer Marke das Interesse des Anmelders rechtfertigen, einen weiter reichenden rechtlichen Schutz seines Zeichens sicherzustellen (vgl. [X.] a. a. [X.] Rn. 52 – [X.]/[X.]; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 942). Der Beschwerdegegner ging – jedenfalls nicht widerlegbar – davon aus, dass ihn diese Umstände zur Markenanmeldung berechtigten. Ein eigenes Interesse des Beschwerdegegners ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass er inzwischen die Bezeichnung "[X.] MASTER PROFILE" für von ihm weiter entwickelte [X.] verwendet. Nach seinen, vom [X.] und Beschwerdeführer nicht bestrittenen Angaben, handelt es sich dabei um andere, aus den sog. "[X.] PLUS Profile"–Tests weiter entwickelte Testverfahren. Insofern erlaubt auch sein späteres Verhalten keine Rückschlüsse auf eine Behinderungsabsicht bei Anmeldung der Marke.

b) Ebenso wenig handelt es sich um die Anmeldung einer Spekulationsmarke. Dies trägt noch nicht einmal der Beschwerdeführer vor. Es konnte im Übrigen nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdegegner die Marke lediglich zu dem Zweck angemeldet hat, gutgläubige Dritte unter Druck zu setzen, ohne einen eigenen ernsthaften Benutzungswillen zu haben.

Zunächst lässt die Anmeldung einer Marke einen generellen Benutzungswillen des Markeninhabers grundsätzlich vermuten (vgl. [X.] Beschluss vom 08.07.2011, 29 W (pat) 30/10 – [X.]). Dabei obliegt es nicht dem Anmelder, seinen Benutzungswillen zu beweisen, vielmehr hat das Gericht die entsprechenden gegenteiligen Feststellungen zu treffen, wobei, wie bereits ausgeführt, der [X.] im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht die Erforschung des Sachverhalts zu unterstützen hat und bei nicht mehr von Amts wegen aufzuklärenden Sachverhalten den [X.] die alleinige [X.] trifft (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 905, § 54 Rn. 21, 22).

Der Beschwerdegegner trägt dazu unwidersprochen vor, er habe die Marke von Anfang an – zusätzlich und in Abgrenzung zu "[X.] [X.]" – benutzen wollen und dies nur wegen der rechtlichen Unsicherheit aufgrund der noch nicht entschiedenen Widerspruchs- und Löschungsverfahren zunächst unterlassen. Es gibt keine, weder vom Senat ermittelte noch vom Beschwerdeführer vorgetragene, Anhaltspunkte, die dies widerlegen könnten. Auch wenn es in den vom Antragsgegner angestrengten Gerichtsverfahren vor dem [X.] und dem [X.] vordergründig um den Inhalt der Fragebögen und die Frage ging, ob der Beschwerdeführer und hiesige Beschwerdeführer deren Inhalt verwenden durfte, kann daraus auch auf ein Interesse des Beschwerdegegners an der Bezeichnung der Tests geschlossen werden. Es ist nicht auszuschließen, dass der Beschwerdegegner aus diesen Verfahren – möglicherweise unter unrichtiger Bewertung der Rechtslage - geschlossen hat, er habe ein berechtigtes Interesse an der Eintragung der Marke zur Förderung seiner eigenen [X.]situation, und dass er die Benutzung tatsächlich nur bis zur abschließenden Klärung der Löschungs- bzw. Widerspruchsverfahren aufgeschoben hat.

Abgesehen davon würde das Fehlen eines generellen Benutzungswillens für sich gesehen noch nicht zwangsläufig den Tatbestand des § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] erfüllen. Vielmehr müssen die konkreten Unlauterkeitsmerkmale, insbesondere die Behinderungsabsicht des Anmelders, hinzutreten, die bei einem fehlenden Benutzungswillen die Anmeldung als [X.] erscheinen lassen (vgl. [X.] a. a. [X.] – kaupmann). Eine Behinderungsabsicht lässt sich jedoch aus o. g. Gründen gerade nicht feststellen.

c) Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass die Marke nur zum zweckfremden Einsatz im Wettbewerb angemeldet worden ist.

Da die Sperrwirkung zum Inhalt einer Marke als Ausschließlichkeitsrecht gehört, kann das für die Annahme einer Bösgläubigkeit maßgebliche Kriterium nur im zweckfremden Einsatz der Marke liegen. Die insoweit maßgebliche Grenze ist erst überschritten, wenn das Verhalten des [X.] bei objektiver Würdigung aller Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung eines Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen [X.] gerichtet ist ([X.] 2008, 621 Rn. 32 – [X.]; [X.] 2005, 581, 582 Rn. 18 – [X.]; [X.] GRUR 2010, 431 Rn. 31 – Flasche mit Grashalm). Hiervon ist, wie vorstehend ausgeführt, im Streitfall nicht auszugehen.

Es fehlen ausreichende objektive Umstände, die darauf schließen lassen, dass der Beschwerdegegner die Marke von vornherein in der Absicht angemeldet hat, sie nicht zu benutzen, sondern nur dazu, andere an der Benutzung der Marke zu hindern (vgl. [X.] a. a. [X.] Rn. 44 – [X.]/Hauswirth; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering a. a. [X.] Rn. 922). Dass es dem Markeninhaber zum Anmeldezeitpunkt in subjektiver Hinsicht ausschließlich oder vorwiegend um die rechtsmissbräuchliche Behinderung oder Störung des Beschwerdeführers ging, steht nach dem Vorgesagten daher nicht eindeutig fest.

Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen.

3. Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht kein Anlass.

Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Kostenentscheidung im amtlichen Verfahren ist § 63 Abs. 1 [X.] und im Beschwerdeverfahren § 71 Abs. 1 [X.]. In mehrseitigen markenrechtlichen Verfahren gilt danach der Grundsatz, dass jeder Beteiligte unabhängig vom Ausgang des Verfahrens seine Kosten selbst trägt (§ 63 Abs. 1 Satz 2 [X.] und § 71 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

Eine von dieser Grundregel abweichende Kostenentscheidung ist nur geboten, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen auf einen der Verfahrensbeteiligten erfordern (§ 63 Abs. 1 Satz 1 [X.] bzw. § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Solche Umstände hat der Antragsgegner nicht vorgetragen. Der Verfahrensausgang zu Lasten des Antragstellers stellt noch keine Vermutung für die Billigkeit einer Kostenauferlegung dar ([X.] 1972, 600, 601 – [X.]; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl. § 71 Rn. 13). Der Kostenantrag des Beschwerdegegners war daher zurückzuweisen.