Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16.12.2020, Az. 6 StR 251/20

[X.]as [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges, Untreue und Urkundenfälschung in einer Vielzahl von Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht [X.]ahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revision. [X.]as Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der [X.]ntscheidungsformel ersichtlichen [X.]rfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. [X.]as [X.] hat festgestellt:

[X.]er Angeklagte, ein Rechtsanwalt, war seit [X.]nde der 1990er [X.]ahre als Insolvenzverwalter tätig. Bereits zu Beginn dieser Tätigkeit etablierte er die Praxis, Vorschüsse auf seine Vergütung und seine Auslagen aus den von ihm betreuten [X.] zu entnehmen, bevor ein entsprechender Beschluss des Insolvenzgerichts ergangen war. Nachdem er unter anderem wegen seines aufwendigen [X.]ebenswandels und der [X.]rrichtung eines [X.]anzleigebäudes zunehmend in eine finanzielle Schieflage geraten war, nahm er vollständigen Zugriff auf dem [X.] unterliegende [X.]. [X.]r überwies entweder Guthaben der jeweiligen Insolvenzmasse auf seine [X.]anzleikonten oder leitete für die Masse eingezogene Forderungen nicht auf die [X.] weiter. [X.]ie Gelder verbrauchte er im Rahmen seines [X.]anzleibetriebs. 2006 verschlechterte sich seine finanzielle Situation derart, dass er seine [X.]anzleikonten durchgängig am jeweiligen Überziehungslimit führte und die [X.]öhne seiner Angestellten nur noch bezahlen konnte, indem er unmittelbar vor deren Fälligkeit kontodeckende Überweisungen aus den [X.] veranlasste.

Um zu verhindern, dass den [X.] und auch den Insolvenzschuldnern die unbefugten Zugriffe auf die [X.] bekannt wurden, gab er gegenüber den [X.] den zum Zeitpunkt der Berichterstattung vorhandenen Vermögensstand der [X.] fortlaufend falsch wieder. Hierzu vollzog er seine [X.]ntnahmen anhand nur ihm zugänglicher Aufzeichnungen nach und rekonstruierte so Aktiva und Passiva der [X.]. In manchen Fällen legte er seinen Berichten gefälschte [X.]ontoauszüge bei, um die Falschangaben glaubhaft erscheinen zu lassen. Tatsächlich befanden sich auf den [X.] zu den jeweiligen [X.] nur geringe Guthaben. [X.]urch seine falschen Angaben erreichte er, dass die Rechtspfleger keinen Verdacht schöpften und infolgedessen auch keine Sicherungs- oder Regressmaßnahmen in die Wege leiteten. [X.]rst im [X.]ezember 2017 wurde er aus seinem Amt als Insolvenzverwalter entlassen.

2. [X.]as [X.] hat das Verfahren hinsichtlich der durch die unbefugten [X.]ntnahmen verwirklichten Untreuetaten in den [X.] Buchstabe B bis Buchstabe [X.] nach § 154 StPO eingestellt. Wegen hierdurch bedingten „Wiederauflebens“ der - andernfalls im Wege der [X.] hinter die Strafbarkeit wegen Untreue zurücktretender - Strafbarkeit wegen Betruges hat es in den Fällen, in denen der Angeklagte in [X.] gegenüber den [X.] falsche Angaben über den [X.] gemacht hat, eine Betrugsstrafbarkeit angenommen. Sofern der Angeklagte zur Stützung seiner Angaben ergänzend gefälschte [X.]ontoauszüge vorlegte, hat es ihn wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt. [X.]abei hat es jede unter Urkundenvorlage erfolgte Täuschung als eigenständige Tat angesehen. Als [X.] hat das [X.] jeweils die Gesamthöhe der Überentnahmen zum Zeitpunkt der Täuschung zuzüglich der seiner Auffassung nach verwirkten Insolvenzverwaltervergütung des Angeklagten angesetzt.

1. [X.]s begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das [X.] den Angeklagten auch in den [X.], [X.], [X.] und [X.] verurteilt hat. Hinsichtlich dieser Taten ist entgegen der Auffassung der Revision keine Verfolgungsverjährung eingetreten.

a) [X.]er Angeklagte reichte vom 1. März bis 11. Oktober 2011 bei den [X.] falsche [X.] ein. Mit der Bekanntgabe des [X.]rmittlungsverfahrens ihm gegenüber (§ 78c Abs. 1 Nr. 1 StGB) erfolgte die erste verjährungsunterbrechende Maßnahme am 9. bzw. 12. November 2017.

b) Zu diesem Zeitpunkt war die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) noch nicht abgelaufen. [X.]enn eine Tat nach § 263 StGB ist nicht bereits mit der Realisierung des Schadens, sondern erst mit [X.]rlangung des (letzten) [X.] beendet (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 25. Oktober 2000 - 2 StR 232/00, [X.]St 46, 159, 166). [X.]rst von da an beginnt die Verjährungsfrist zu laufen (§ 78a StGB). [X.]er wirtschaftliche Vorteil, den der Angeklagte durch die [X.] erreichen wollte, besteht in der Abwendung der den Insolvenzschuldnern aus den Untreuetaten zustehenden Regressforderungen. [X.] hat der Täter diesen Vorteil erst, wenn die Forderung endgültig nicht mehr oder nur noch in geringerer Höhe als ihrem Nominalwert geltend gemacht werden kann. [X.]ie vorliegende [X.]onstellation ist vergleichbar mit einem anwachsenden Gesamtschaden, bei dem nach der Rechtsprechung [X.] erst mit dem letzten Teilakt eintritt (vgl. [X.] aaO; Beschluss vom 22. [X.]anuar 2004 - 5 StR 415/03, [X.], 228, 229 mwN). [X.]ieser ist bei dem verfahrensgegenständlichen Unterlassen gegeben, wenn das Tätigwerden des Anspruchsinhabers die Schadenshöhe nicht mehr beeinflussen kann. [X.]ies war nach den Feststellungen erst mit [X.]röffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Angeklagten am 24. April 2018 der Fall.

2. [X.]ie Schuldsprüche in den Fällen [X.] - [X.], [X.], [X.], [X.] - [X.], [X.] - [X.], [X.], F18a - F18d, [X.]a - [X.]g, [X.], [X.] und [X.] halten revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand, soweit der Angeklagte wegen - teilweise versuchten - Betruges verurteilt worden ist. [X.]as [X.] hat der Bestimmung des Vermögensschadens hierbei einen nicht tragfähigen Ausgangspunkt zugrunde gelegt. [X.]enn die betroffenen Schäden wurden durch die verfahrensgegenständlichen Täuschungen weder geschaffen noch vertieft.

a) Allerdings ist das [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte nach der [X.]instellung der Untreuetaten wegen Betruges verurteilt werden kann. Zwar hat er die Täuschungen gegenüber den [X.] zur Sicherung seiner aus den Untreuetaten erlangten Vorteile begangen, weswegen der hierdurch verwirklichte Betrug zu [X.]asten der Insolvenzschuldner gegenüber der vorangehenden Untreue als mitbestrafte [X.] zurücktreten würde (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Mai 1994 - 2 StR 202/94, [X.], 586; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], 30. Aufl., Vor §§ 52 ff. Rn. 131), weil der durch die Untreue verursachte Schaden in Form der [X.]ntnahmen bei wirtschaftlicher Betrachtung mit dem [X.] identisch ist. Nach ständiger Rechtsprechung entfällt jedoch die Straflosigkeit einer [X.], wenn die Vortat nicht mehr verfolgbar ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 13. November 2008 - 5 [X.], [X.], 203; vom 10. Februar 2015 - 1 [X.], [X.]St 60, 188, 196, jeweils mwN).

b) [X.]ie durch das [X.] vorgenommene Schadensbemessung begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken. [X.]enn entgegen seiner Auffassung besteht der durch die täuschungsbedingten [X.] verursachte Schaden nicht in der „Überentnahme“ aus der Insolvenzmasse, sondern in der wertmäßigen Verringerung der Schadensersatzansprüche der Insolvenzschuldner infolge unterlassener Geltendmachung.

aa) [X.]er eigenmächtige Zugriff des Angeklagten auf die [X.] bzw. die Verwendung von zunächst auf dem [X.]anzleikonto gutgeschriebenen Masseforderungen zur Tilgung eigener Verbindlichkeiten (vgl. zu letzterem [X.], Beschlüsse vom 29. [X.]anuar 2015 - 1 StR 587/14, N[X.]W 2015, 1190, 1191; vom 26. November 2019 - 2 StR 588/18, [X.], 418, 419 f.) begründen einen Vermögensnachteil der Insolvenzschuldner in nämlicher Höhe. [X.]ieser wurde aber nicht durch das täuschungsbedingte Unterlassen der Rechtspfleger, sondern bereits unmittelbar durch die Treupflichtverletzungen des Angeklagten verursacht (vgl. [X.], Urteil vom 4. März 2020 - 5 StR 395/19, NStZ-RR 2020, 145, 146).

bb) [X.]urch seine Falschangaben hat der Angeklagte indes verhindert, dass die Rechtspfleger [X.]enntnis von seinen Untreuetaten erlangten und Maßnahmen zur Sicherung der Schadensersatzansprüche der Insolvenzschuldner einleiteten. [X.]ie Betrugshandlungen waren damit darauf gerichtet, die Gläubiger von der Realisierung ihrer Forderung abzuhalten. Zwar begründen die Zugriffe auf das fremde Vermögen ihrerseits auch diese Schadensersatzansprüche (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB). Bei der zur [X.]rmittlung des [X.] anzustellenden Gesamtsaldierung ist dieser jedoch nicht zu berücksichtigen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07, [X.]St 52, 323, 337).

Als eigenständiger Vermögenswert kann der Schadensersatzanspruch Gegenstand einer nachfolgenden Vermögensschädigung sein (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Mai 1994 - 2 StR 202/94, [X.], 586). [X.]r ist bei der erforderlichen wirtschaftlichen Betrachtung [X.] (vgl. [X.], [X.], 289, 290; [X.], [X.] 2014, 89, 90). Mit seinen Falschangaben hat der Angeklagte die [X.]urchsetzung des jeweiligen Anspruchs konkret gefährdet. Zur [X.]rmittlung des [X.]s ist daher ein Vergleich des Wertes des Schadensersatzanspruchs vor und nach der [X.] Vermögensverfügung erforderlich.

c) [X.] ist der [X.] in Höhe der wertmäßigen Beeinträchtigung der Regressforderung jeweils mit der täuschungsbedingten Vermögensverfügung der Rechtspfleger.

aa) [X.]ie rechtsfehlerhafte Bezifferung des Vermögensschadens durch das [X.] gefährdet den Bestand der Schuldsprüche deshalb in den Fällen nicht, in denen infolge der Falschangaben des Angeklagten in einem Sachstandsbericht erstmals ein Regressanspruch beeinträchtigt wurde (Fälle [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] - [X.]c). [X.]a es auf Grund der schlechten finanziellen [X.]age des Angeklagten und dessen fortlaufenden Zugriffs auf die [X.] nach Art eines Schneeballsystems unmöglich war, dass die Schadensersatzansprüche zu einem späteren Zeitpunkt in gleicher Höhe wie zum Zeitpunkt der jeweiligen täuschungsbedingten Verfügungen erfüllt worden wären (vgl. [X.], Beschluss vom 7. [X.]uli 2004 - 5 [X.], [X.], 160, 161), kann der Senat ausschließen, dass den einzelnen Insolvenzschuldnern kein Schaden entstanden ist. Aufgrund einer Befriedigungsquote von 30% im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Angeklagten steht zudem fest, dass die Schadensersatzansprüche der Insolvenzschuldner im Zeitpunkt der Vermögensverfügung nicht wertlos waren (vgl. auch [X.], Beschluss vom 15. August 2019 - 5 StR 204/19, [X.], 29).

[X.]ntsprechendes gilt, soweit das [X.] in den [X.] B, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] in einem Vorspann weitere Falschangaben geschildert hat, die zeitlich vor den [X.] liegen. [X.]as [X.] hat insoweit nicht erkennbar bedacht, dass auch diese Täuschungen Gegenstand der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage waren und deshalb der [X.] in diesen [X.] bereits zu einem früheren Zeitpunkt eingetreten sein konnte. [X.]er Senat schließt indes aus, dass der Schaden zum Zeitpunkt der früheren [X.] geringer war als bei Begehung der abgeurteilten Taten. [X.]ie damit allein abweichenden Tatzeiten beeinträchtigen die Verteidigungsmöglichkeit des Angeklagten nicht, zumal auch diese in der Anklageschrift genannt waren.

bb) [X.]ede weitere Täuschung, die der Angeklagte im Zuge der [X.]rfüllung seiner Berichtspflichten in einem Insolvenzverfahren begangen hat, erfolgte regelmäßig zur Sicherung des bereits erlangten Vorteils. [X.]in tatbestandsmäßiger [X.] wurde durch sie daher nicht verwirklicht (vgl. [X.], Beschluss vom 22. März 2011 - 5 StR 46/11). In den Fällen [X.] - [X.], [X.], [X.], [X.] - [X.], [X.] - [X.], [X.], F18a - F18d, [X.]a - [X.]g und [X.] unterliegen deshalb die Schuldsprüche der Änderung, in den Fällen [X.] und [X.] der Aufhebung. Im Fall [X.] - [X.] hatte der Angeklagte zwar der Insolvenzmasse in der Zwischenzeit [X.]apital zugeführt und später zum Teil wieder entnommen. [X.]ine Schadensvertiefung ist hierdurch aber nicht eingetreten.

[X.]a angesichts der festgestellten [X.]ntnahmen nicht zu erwarten ist, dass das neue Tatgericht in den Fällen [X.] und [X.] eine eigenständige Beeinträchtigung der jeweiligen Regressforderungen noch wird feststellen können, spricht der Senat den Angeklagten insofern frei (§ 354 Abs. 1 StPO).

cc) Soweit der Angeklagte zwischen mehreren Falschangaben weitere [X.]ntnahmen aus der Insolvenzmasse getätigt hat, besteht ein eigenständiger [X.], weil die Anspruchshöhe des beeinträchtigten Schadensersatzanspruchs gesteigert wurde und damit qualitativ über das durch die Haupttat verursachte Maß hinausreicht (Fälle [X.] - F2g, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] - F21b). [X.]iese Fälle stellen deshalb auch keine mitbestraften [X.]en dar, weil ihnen ein eigenständiger Unrechtsgehalt in Form der [X.]ifferenz der Anspruchshöhe der Regressforderungen zukommt (vgl. [X.], Urteil vom 18. [X.]uli 2007 - 2 StR 69/07, [X.], 396; Beschlüsse vom 20. September 2000 - 3 StR 19/00, [X.], 195, 196; vom 10. Februar 2015 - 1 [X.], [X.]St 60, 188, 195).

3. [X.]ie [X.]inzelstrafen in den Betrugssachverhalten (Tatkomplexe B bis [X.]) unterliegen bereits auf Grund der fehlerhaften Bestimmung des jeweils eingetretenen Vermögensschadens als wesentlichem Strafzumessungsaspekt sämtlich der Aufhebung. [X.]ie Feststellungen haben Bestand, dürfen aber um ihnen nicht widersprechende ergänzt werden.

[X.]ie Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen [X.] - [X.], [X.], [X.], [X.] - [X.], [X.] - [X.], [X.], F18a - F18d, [X.]a - [X.]g, [X.], [X.] und [X.] sowie der vorgenannten [X.]inzelstrafen entzieht auch der Gesamtstrafe die Grundlage.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

1. [X.]as neue Tatgericht wird im Rahmen der Strafzumessung neben der neu zu beziffernden Höhe des [X.]s auch die berufsrechtlichen Folgen für den Angeklagten mit in den Blick zu nehmen haben (vgl. [X.], Beschluss vom 27. [X.]uli 2016 - 1 StR 256/16, [X.] 2017, 39, 40). [X.]abei kann die tatbestandslose Vorlage falscher Folgeberichte grundsätzlich Berücksichtigung finden (vgl. [X.], Beschluss vom 13. November 2008 - 5 [X.], [X.], 105).

2. [X.]s stellt keinen Strafmilderungsgrund dar, dass die Taten ihrem Charakter nach [X.] waren (wohl [X.] - jedoch nicht tragend - [X.] aaO Rn. 2). [X.]enn der Vermögensschaden in Form der wertmäßigen Beeinträchtigung der Schadensersatzansprüche ist gerade nicht durch die Untreuetaten und auch nicht durch das ihnen entgegenstehende Verfolgungshindernis eingetreten, sondern dadurch, dass der Angeklagte auf das Vorstellungsbild der Rechtspfleger eingewirkt hat. [X.]ieses Verhalten erscheint nicht deshalb in einem milderen [X.]icht, weil der Angeklagte - bei im Vergleich höherem Schaden - bereits im Vorfeld zusätzlich einen ebenfalls vermögensschützenden Tatbestand verwirklicht hat. Vielmehr dürfen verfahrensordnungsgemäß festgestellte verjährte oder eingestellte Taten grundsätzlich sogar strafschärfend berücksichtigt werden (st. Rspr., vgl. [X.], Beschluss vom 2. März 2016 - 1 StR 619/15, [X.], 137; [X.]/[X.]/[X.], Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 663 mwN).

[X.]ie Voraussetzungen für die beantragte Aufhebung des Haftbefehls durch den Senat (§ 126 Abs. 3 StPO i.V.m. § 120 Abs. 1 StPO) liegen nicht vor.