Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.03.2017, Az. 1 StR 466/16

Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen Untreue in mehreren Fällen sowie wegen Betrugs in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten M.        ebenfalls wegen mehrerer Untreuetaten, von denen er einige als Täter, andere als Anstifter und wieder andere als Gehilfe verwirklicht hat, und gleichfalls wegen Betrugs in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt. Der Angeklagte [X.]        ist teils wegen Anstiftung teils wegen Beihilfe zu mehreren Untreuetaten sowie wegen Betrugs in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt worden. Bezüglich aller Angeklagter hat das [X.] festgestellt, dass diese jeweils näher bezifferte Vermögenswerte aus den verfahrensgegenständlichen Taten erlangt haben, Verfall aber wegen entgegenstehender Ansprüche Verletzter nicht angeordnet werden kann.

Die auf Sachrügen gestützten Rechtsmittel der Angeklagten bleiben ohne Erfolg.

Nach den Feststellungen des [X.]s haben die Angeklagten in mehreren Fällen, bei unterschiedlicher Form strafbarer Beteiligung, Untreue (§ 266 StGB) zu Lasten der Vermögen von [X.]en und deren Anteilseignern begangen. Eine der hauptsächlich betroffenen Gesellschaften war die [X.] (nachfolgend: D.    ), weitere die [X.]4 GmbH & Co. KG (nachfolgend: [X.]) und die [X.]5 GmbH & Co. KG (nachfolgend: [X.]). An den [X.]en waren Privatanleger entweder in der Form einer atypischen stillen Beteiligung oder als Treuhandkommanditisten beteiligt. Die Anleger hatten ihren Beitritt zu den jeweiligen [X.]en bereits vor dem im Jahr 2009 beginnenden Tatzeitraum vollzogen. Allerdings erbrachten zahlreiche Anleger nach dem Beitritt ihre Beteiligungsbeiträge ganz oder wenigstens zum Teil durch [X.] Zahlungen in das Gesellschaftsvermögen. Die Zahlungen wurden auch nach der Begehung der verfahrensgegenständlichen Untreuetaten fortgesetzt, teilweise bis zur Verhaftung der Angeklagten im Dezember 2014.

In der Phase des Vertriebs der jeweiligen Beteiligungen war insbesondere in den entsprechenden [X.] mit der Eignung der Anlageformen zum Zweck der Altersvorsorge und eines langfristigen [X.] geworben worden. Dadurch wurden entsprechende Erwartungen der Anleger geweckt. Die in Aussicht gestellten Renditen sollten durch Investitionen der eingezahlten Einlagen in verschiedenen Geschäftsfeldern, u.a. den Erwerb von Immobilien und Firmenbeteiligungen, realisiert werden.

Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Überprüfung sowohl in den Schuld- und Rechtsfolgenaussprüchen als auch in den Entscheidungen zur Vermögensabschöpfung stand.

1. Die auf einer [X.] Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen die Verurteilungen der Angeklagten wegen Untreue (§ 266 StGB) bzw. Teilnahme daran und die dafür verhängten Strafen.

a) Der Angeklagte [X.] war in den Fällen [X.]I.1.a) und [X.]) als Geschäftsführer der [X.] (nachfolgend: R.    ), einer 100-prozentigen Tochter der D.    , in den [X.]) und [X.]) als Geschäftsführer der [X.] (nachfolgend: [X.]     ), der Komplementärin der [X.] und der [X.], sowie im [X.]) der Urteilsgründe in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der [X.], die ihrerseits Komplementärin der [X.] war, aufgrund dieser Stellung sowohl betreuungspflichtig gegenüber den Vermögen der Gesellschaften als auch gegenüber den Vermögen der Gesellschafter (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Februar 2012 – 1 [X.], [X.], 38, 39 Rn. 14). Gleiches gilt für den Angeklagten M.        in den Fällen [X.]I.1.a) und [X.]) als Geschäftsführer der D.     sowie im Fall [X.]I.1.c) als Geschäftsführer der R.    , nachdem er den Angeklagten [X.] in dieser Position abgelöst hatte.

b) Für die Bestimmung des Umfangs der jeweils durch näher [X.] pflichtwidriges Verhalten der vorgenannten Angeklagten bewirkten [X.] hat das [X.] zutreffend auf die Zeitpunkte der Vornahme der Schädigungshandlungen abgestellt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, [X.]St 53, 199; vom 14. April 2011 – 2 [X.], [X.], 638 und vom 23. Februar 2012 – 1 [X.], [X.], 38, 39 Rn. 15). Maßgeblich ist der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach den pflichtwidrigen Verhaltensweisen zu Lasten des bzw. der betroffenen Vermögen (vgl. [X.] jeweils aaO). Von diesem rechtlichen Ausgangspunkt aus hat das [X.] auf der Grundlage beweiswürdigend [X.] Schlüsse jeweils näher ausgeführt, dass und in welchem Umfang die durch die Angeklagten [X.] und M.        veranlassten Zahlungen aus den ihnen anvertrauten Vermögen nicht durch den wirtschaftlichen Wert der rechtlich erworbenen Gegenansprüche – regelmäßig – der [X.]en ausgeglichen worden sind. Damit genügt das angefochtene Urteil den aus Art. 103 Abs. 2 GG resultierenden verfassungsrechtlichen Vorgaben, den Vermögensnachteil der Höhe nach zu beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise darzulegen (dazu [X.], Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., [X.]E 126, 170, 211). Soweit im [X.]) der Urteilsgründe bezüglich des Erwerbs einer nur eingeschränkt werthaltigen Immobilie der Vermögensnachteil der [X.] und ihrer Kommanditisten nicht mit 3,2 Millionen Euro, sondern aus Gründen des subjektiven Tatbestands lediglich mit 1,9 Millionen Euro dem [X.] zugrunde gelegt worden ist, hat sich dies ersichtlich nicht zu Lasten der Angeklagten ausgewirkt.

c) Es bedurfte vorliegend auch in den verfahrensgegenständlichen Fällen, in denen dem Vermögen als Kommanditgesellschaft verfasster Gesellschaften und ihrer Gesellschafter Nachteile zugefügt worden sind, weder für den Schuldspruch noch für den strafzumessungsrelevanten [X.] näherer Feststellungen zu der Anzahl der jeweils betroffenen Gesellschafter und dem Umfang ihrer jeweiligen Beteiligung an den Gesellschaftsvermögen. Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] kann zwar die Schädigung des Vermögens einer Kommanditgesellschaft lediglich zu einem gemäß § 266 StGB straftatbestandsmäßigen Vermögensnachteil führen, wenn sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter „berührt“ (siehe nur [X.], Beschluss vom 23. Februar 2012 – 1 [X.], [X.], 38 f. Rn. 10; Urteil vom 10. Juli 2013 – 1 [X.], NJW 2013, 3590, 3593 jeweils mit Nachw. auch zu Gegenauffassungen; aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive siehe näher [X.], [X.], 878 ff.). Nach den getroffenen Feststellungen ist für alle zur Verurteilung führenden Fälle aber ausgeschlossen, dass die jeweils nicht wertentsprechend ausgeglichenen Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen sich nicht auch nachteilig auf die Vermögen der Gesellschafter ausgewirkt haben. Denn nach dem Anlagekonzept der betroffenen [X.]en hing der Wert der Beteiligung daran von der Höhe des Gesellschaftsvermögens ab.

Auch für die jeweiligen Strafaussprüche waren keine weitergehenden Ausführungen zu dem Grad der Auswirkungen der Nachteilshandlungen auf das Vermögen der einzelnen Anleger als Kommanditisten oder sonst an den Gesellschaften (soweit Personengesellschaften) Beteiligten erforderlich. Der Gesamtumfang der den betroffenen Anlegern zugefügten [X.] stimmt vorliegend jeweils mit der Höhe des Nachteils für die fragliche [X.] überein. Anders als in der dem Urteil des Senats vom 10. Juli 2013 (1 [X.], NJW 2013, 3590 ff.) zugrunde liegenden Sachverhaltsgestaltung sind hier keine Zustimmungserklärungen von Gesellschaftern zu berücksichtigen, die sich auf die Höhe des verursachten Vermögensnachteils auswirken. Und abweichend von der für den Beschluss des Senats vom 23. Februar 2012 (1 [X.], [X.], 38 ff.) maßgeblichen Konstellation wurden vorliegend ersichtlich keine Gesellschafter geschädigt, hinsichtlich derer ein das Antragserfordernis aus § 266 Abs. 2, § 247 StGB auslösendes Angehörigenverhältnis zu den Angeklagten bestand. Von den damit rechtsfehlerfrei festgestellten Gesamthöhen des jeweiligen Vermögensnachteils für die Gesellschafter der betroffenen [X.]en ausgehend, hat das [X.] seine weiteren, sehr umfangreichen und sorgfältigen Strafzumessungserwägungen zu den Einzelstrafen wegen der Verurteilungen zu Untreue gemäß § 266 StGB und strafbarer Beteiligung daran entwickelt. Die Angeklagten benachteiligende Rechtsfehler enthalten diese nicht.

2. Die Verurteilung aller drei Angeklagten jeweils wegen Betrugs durch Unterlassen (§§ 263, 13 Abs. 1 StGB) in drei Fällen zu Lasten der Anleger der [X.]en D.    , [X.] und [X.] ist im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden.

a) Das [X.] hat die Angeklagten jeweils in eigener Person für verpflichtet gehalten, nach Abschluss der verfahrensgegenständlichen Untreuetaten zu Lasten der genannten [X.]en und ihrer Anleger ([X.]I.1. und [X.] der Urteilsgründe), Letztere über die eingetretenen [X.] zu informieren. Die entsprechende Pflicht im Sinne von § 13 Abs. 1 StGB finde für alle Angeklagten ihre Grundlage in dem vorangegangenen vermögensschädigenden Verhalten. Für die Angeklagten [X.] und M.        trete als Quelle der Garantenpflicht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) hinzu. Als Geschäftsführer der D.     (betreffend den Angeklagten M.       ) sowie der [X.]      (betreffend den Angeklagten [X.]) als Komplementärin von [X.] und [X.] seien diese gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Erfüllung der Pflichten der Gesellschaften im Verhältnis zu den Anlegern verpflichtet gewesen.

Bei auf verschiedene – vom [X.] näher dargestellte – Weisen möglicher Information der Anleger über die Vermögensschädigungen zu Lasten der [X.]en wären diejenigen Anleger, die die Entgelte für ihre Beteiligung [X.] entrichteten, dazu veranlasst worden, nicht weiter an die [X.]en zu zahlen. Die Minderung des Vermögens der Anleger durch fortgesetzte Zahlungen nach den Untreuehandlungen ist nach Ansicht des [X.]s nicht durch die „Erweiterung“ ihrer Beteiligungsrechte an den [X.]en wirtschaftlich ausgeglichen worden. Denn nach den erheblichen Untreuehandlungen zu Lasten der [X.]en erwarben die Anleger vor dem Hintergrund der mit den Anlagen erstrebten Zwecke der Altersvorsorge und des langfristigen [X.] etwas anderes, als sie mit der Beteiligung an den Gesellschaften vertragsgemäß erreichen wollten. Die Höhe der Leistungen periodisch einzahlender Anleger nach dem jeweiligen Abschluss der Untreuehandlungen hat das [X.] – bei Reduktion der Einnahmesummen um 20 % als Sicherheitsabschlag – bezüglich der D.    Anleger mit gut 5,3 Millionen Euro, bezüglich der [X.]  4 mit gut 458.000 Euro und der [X.]  5 mit gut 4,7 Millionen Euro festgestellt.

b) Die Erwägungen des [X.]s halten rechtlicher Überprüfung stand.

aa) Es ist im Ergebnis ohne Rechtsfehler von einer Täuschung der Anleger durch Unterbleiben ihrer Aufklärung über die den Gesellschafts- und den [X.] in der Vergangenheit seitens der Angeklagten zugefügten erheblichen [X.] ausgegangen. Zu einer solchen Aufklärung waren die Angeklagten aber im Sinne von § 13 Abs. 1 StGB rechtlich verpflichtet. Sie haben daher die Betrugstaten zu Lasten der Anleger durch Unterlassen verwirklicht.

(1) Diese Form der Verwirklichung eines Straftatbestandes ist gemäß § 13 Abs. 1 StGB nur dann strafbar, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch [X.] entspricht. Zur Begründung der Strafbarkeit aus einem unechten [X.] muss ein besonderer Rechtsgrund nachgewiesen werden, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter positiv tätig zu werden. Die Gleichstellung des Unterlassens mit [X.] setzt deshalb voraus, dass der Täter als „Garant“ für die Abwendung des tatbestandlichen Erfolges einzustehen hat. Alle [X.] beruhen auf dem Grundgedanken, dass eine bestimmte Person in besonderer Weise zum Schutz des gefährdeten Rechtsguts aufgerufen ist und dass sich alle übrigen Beteiligten auf das helfende Eingreifen dieser Person verlassen und verlassen dürfen ([X.], Urteil vom 25. September 2014 – 4 [X.], [X.]St 59, 318, 323 Rn. 19 [X.]; siehe auch [X.], Urteil vom 25. Juli 2000 – 1 [X.], [X.], 3013, 3014).

(2) Auf der Grundlage dieser für sämtliche unechten [X.]e geltenden Anforderungen ist in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt, dass eine Strafbarkeit wegen Betrugs durch Unterlassen entweder als Täter oder als Teilnehmer für alle Personen in Frage kommt, die eine von § 13 Abs. 1 StGB erfasste Pflicht zur Aufklärung anderer über vermögensrelevante Tatsachen haben (etwa [X.], Urteile vom 17. Juli 2009 – 5 [X.], [X.]St 54, 44, 46 ff. Rn. 19 ff.; vom 25. September 2014 – 4 [X.], [X.]St 59, 318, 323 ff. Rn. 19 ff. und vom 4. August 2016 – 4 StR 523/15, [X.], 488 ff.; siehe [X.], StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 38; [X.] in [X.]/Schluckebier/[X.], StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 81 jeweils [X.]; ausführlich etwa [X.], Festschrift für [X.], 2008, [X.], 744 ff.). Die strafbarkeitsbegründende Pflicht zur Aufklärung eines Dritten über vermögensrelevante Umstände kann dabei aus verschiedenen Gründen herrühren (vgl. dazu [X.] aaO [X.], 744 f.; [X.] aaO § 263 Rn. 85; [X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 161 jeweils [X.]). Unabhängig vom [X.] muss die Pflicht stets darauf gerichtet sein, unrichtigen oder unvollständigen Vorstellungen des [X.], die zu einer Vermögensschädigung führen können, durch aktive Aufklärung entgegenzuwirken ([X.] aaO § 263 Rn. 84; in der Sache ebenso [X.] in [X.]/[X.], StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 19).

(a) Nach diesen Maßstäben hat das [X.] im Ergebnis ohne Rechtsfehler eine Pflicht jedes Angeklagten angenommen, die ihre Beteiligung [X.] bedienenden Gesellschafter der [X.]en über die im Umfang erheblichen Veruntreuungen zu informieren.

(aa) Diese Pflicht findet für den Angeklagten [X.] gegenüber den Anlegern der [X.] und [X.] ihre Grundlage in den gesellschaftsvertraglichen Beziehungen zwischen den Gesellschaften und ihren Gesellschaftern. Gleiches gilt für den Angeklagten M.        im Verhältnis zu den Anlegern der D.    . Darauf hat das [X.] in der Sache abgestellt, auch wenn es – unter Verweis auf die vertraglichen Pflichten der [X.]en – der Formulierung nach unmittelbar auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) rekurriert hat (UA S. 110).

Der [X.] nimmt eine auf vertragliche Beziehungen gestützte Aufklärungspflicht bezüglich vermögensrelevanter Tatsachen sowohl bei bestehenden Vertrauensverhältnissen als auch bei der Anbahnung besonderer, auf gegenseitigem Vertrauen beruhender Verbindungen an, bei denen Treu und Glauben und die Verkehrssitte die [X.] (etwa [X.], Urteil vom 16. November 1993 – 4 [X.], [X.]St 39, 392, 399; Beschlüsse vom 8. November 2000 – 5 [X.], [X.]St 46, 196, 203 und vom 2. Februar 2010 – 4 [X.], [X.], 502; Urteil vom 4. August 2016 – 4 StR 523/15, [X.], 488 ff. [X.]; siehe auch [X.], Urteil vom 9. Mai 2012 – [X.], [X.], 1042 ff. und [X.] in Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl., § 47 Rn. 25 [X.]). In der Strafrechtswissenschaft sind aus vertraglichen Beziehungen resultierende Vertrauensbeziehungen ebenfalls weithin als Quelle einer Aufklärungs- bzw. Informationspflicht anerkannt ([X.] aaO § 263 Rn. 161-168, Rn. 190 f.; [X.] aaO § 263 Rn. 19 und 22 jeweils [X.]); insbesondere bei Gesellschaftsverhältnissen (einschließlich stiller Beteiligungen) und bei [X.] ([X.] aaO § 263 Rn. 190; [X.] aaO § 263 Rn. 22; [X.] aaO § 263 Rn. 107 jeweils [X.]; vgl. auch [X.] aaO). Dementsprechend hat die Strafrechtsprechung bei der Begründung gesellschaftsrechtlicher Rechtsverhältnisse eine Aufklärungspflicht über dafür vermögensrelevante Umstände angenommen (RG, Urteil vom 30. Januar 1931 - I 1387/30, [X.], 106, 107; [X.], Urteil vom 4. August 2016 – 4 StR 523/15, [X.], 488 ff.).

Unter den vom [X.] festgestellten Verhältnissen der [X.]en bestand eine in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen gründende Aufklärungspflicht über den erfolgten Entzug von Gesellschaftsvermögen für die Angeklagten [X.] und M.        jeweils gegenüber den Anlegern der genannten [X.]en. Das hier maßgebliche besondere Vertrauensverhältnis zwischen den Anlegern als an den [X.]en Beteiligten und den Gesellschaften ergibt sich – wie das [X.] rechtlich zutreffend angenommen hat – aus dem Konzept des sog. „blind pools“. Den Anlegern war weder bei Eingehen der Beteiligung noch während der Zeiträume der Erbringung der [X.] bekannt, in welcher konkreten Weise die Anlagemittel durch die jeweils für die [X.]en handelnden Personen eingesetzt werden würden. Sie waren daher in besonderer Weise darauf angewiesen und normativ berechtigt, darauf zu vertrauen, dass die für die [X.]en Handelnden die angelegten Gelder lediglich im Rahmen der mit dem Beitritt zu den Gesellschaften verfolgten, in den [X.] benannten Zwecke der Altersvorsorge und des langfristigen [X.] einsetzen würden. Insoweit wohnt den gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen der hier fraglichen Formen auch ein Beratungselement inne, bei dem der einzelne Anleger den Sachverstand der das Anlageprojekt auflegenden und verwaltenden (natürlichen) Personen in Anspruch nimmt. Verträge mit Beratungscharakter sind als Grundlage von [X.] bedeutsamen Aufklärungspflichten akzeptiert (siehe nur [X.] aaO § 263 Rn. 190; [X.] aaO § 263 Rn. 107).

Die Angeklagten [X.] und M.        waren in eigener Person aufgrund ihrer Stellung als Vertretungsorgan der [X.] selbst (betreffend M.        als Geschäftsführer der D.    ) oder als Vertretungsorgan der die Gesellschaft vertretenden juristischen Person (betreffend [X.]als Geschäftsführer der [X.]      als Komplementärin von [X.] und [X.]) aufklärungspflichtig. Als natürliche Personen standen sie zwar in keiner unmittelbaren (gesellschafts)vertraglichen Beziehung zu den Anlegern der [X.]en. Ihre Garantenstellung und ihre daraus folgende Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern findet ihre Grundlage aber in der tatsächlichen Übernahme der Stellung als Vertretungsorgan der [X.]en selbst. In dieser Position waren sie für die Vornahme der Investitionsentscheidungen über das Fondsvermögen verantwortlich, auf die sich das berechtigte Vertrauen der Anleger in eine den Gesellschaftszwecken entsprechende Mittelverwendung bezog. Der Heranziehung von § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB, auf den das [X.] insoweit abstellt, bedarf es nicht. Die Vorschrift ist auf unechte [X.]e nicht anwendbar (zu den Gründen siehe [X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 3. Aufl., § 14 Rn. 41 [X.]). Die wie vorliegend begründete Aufklärungspflicht steht nicht in Widerspruch zu den Voraussetzungen der Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von § 266 StGB (vgl. zum Problem Seelmann, NJW 1981, 2132; [X.] aaO § 263 Rn. 19 jeweils [X.]). Denn die Angeklagten waren aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung gegenüber den Vermögen der Anleger als an den Gesellschaften Beteiligte ohnehin betreuungspflichtig.

Die Aufklärungspflicht bestand während des gesamten Zeitraums der gesellschaftsvertraglichen Bindung der Anleger als an den [X.]en Beteiligte und nicht nur im Zeitpunkt der Anlageentscheidung. Jedenfalls unter den vorliegenden konkreten Verhältnissen von Fondskonzepten mit fortlaufenden Einzahlungen der Anleger in das Gesellschaftsvermögen blieb die im [X.] wurzelnde Vertrauensbeziehung aufrechterhalten. Treten während des Zeitraums der Beteiligung Änderungen derjenigen tatsächlichen Umstände ein, die vermögensbezogen für die Anlageentscheidung maßgeblich waren, müssen die Anleger darüber informiert werden, um ihnen wegen der weiterhin periodisch erfolgenden Zahlungen auch zukünftig eine aufgeklärte Disposition über ihr Vermögen zu ermöglichen. Zu diesen Umständen gehören jedenfalls Schädigungen der Gesellschaftsvermögen, die – was das [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt hat – dazu führen, dass die Beteiligung an der [X.] nicht mehr die bei Aufnahme der Beteiligung versprochenen Zwecke des [X.] und der Altersvorsorge erreichen kann.

Für das besondere Vertrauensverhältnis zwischen einem Geldtransportunternehmen und seinen Geldtransporte beauftragenden Kunden hat der IV. Zivilsenat des [X.] eine gemäß §§ 263, 13 Abs. 1 StGB strafbewehrte Aufklärungspflicht der für das Unternehmen Handelnden während laufender Geschäftsbeziehung begangener Veruntreuungen von transportierten [X.] angenommen ([X.], Urteil vom 9. Mai 2012 – [X.], [X.], 1042 ff.). Das entspricht im rechtlichen Ausgangspunkt dem vorstehend Ausgeführten.

([X.]) Soweit die Angeklagten [X.] und M.        auch wegen Betrugs der Anleger solcher [X.]en verurteilt worden sind, für die sie nicht oder nicht in allen verfahrensgegenständlichen Zeiträumen als Vertretungsorgan gehandelt haben, gründet sich ihre Aufklärungspflicht vorliegend auf [X.] ([X.]) in Gestalt der Begehung von Untreuetaten (§ 266 StGB) zum Nachteil der [X.]en und ihrer Anleger bzw. der strafbaren Teilnahme an diesen Taten. Gleiches gilt für den Angeklagten [X.]       , der bei keiner der nachteilig betroffenen Gesellschaften gesetzlicher Vertreter oder Angehöriger des Vertretungsorgans war.

Ein pflichtwidriges [X.] führt allerdings nur dann zu einer Garantenstellung aus [X.], wenn dadurch die naheliegende Gefahr des Eintritts eines konkreten tatbestandsmäßigen Erfolgs verursacht worden ist ([X.], Urteile vom 23. September 1997 – 1 [X.], [X.]R StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 14 und vom 17. Juli 2009 – 5 [X.], [X.]St 54, 44, 47 Rn. 21; Beschluss vom 19. November 2013 – 4 StR 292/13, [X.]St 59, 68, 70 Rn. 7; siehe auch [X.]/[X.] JZ 2010, 981, 982). Der durch das [X.] herbeigeführte Zustand muss so beschaffen sein, dass es zum Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs kommt oder ein bereits eingetretener Schaden vertieft wird ([X.], Urteil vom 3. Oktober 1989 – 1 [X.], [X.]St 36, 255, 258; Beschluss vom 19. November 2013 – 4 StR 292/13, [X.]St 59, 68, 70 Rn. 7 [X.]).

Eine auf pflichtwidrigem [X.] beruhende Pflicht zur Aufklärung über vermögensrelevante Umstände wird auch in Teilen der Strafrechtswissenschaft im Grundsatz akzeptiert (etwa Kindhäuser in [X.] Kommentar zum StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 155; [X.] aaO § 263 Rn. 20; [X.] aaO § 263 Rn. 100 jeweils [X.]), meist aber an über das Vorgenannte hinausgehende Voraussetzungen geknüpft ([X.] aaO § 263 Rn. 165; [X.] aaO § 263 Rn. 101–103). Eine aus [X.] herrührende Aufklärungspflicht erfordere eine zuvor geschaffene Irrtumsgefahr (Kindhäuser aaO § 263 Rn. 155; [X.] aaO § 263 Rn. 100 [X.]; [X.] aaO § 263 Rn. 165; [X.]/[X.] JZ 2010, 981, 985). Diese soll in Betracht kommen, wenn der Täter vorgehend unvorsätzlich eine unrichtige Tatsache behauptet hat, nach Erkennen der Unrichtigkeit aber die Richtigstellung unterbleibt oder er vorgehend vorsätzlich Unrichtiges noch ohne [X.] behauptet hat, den dadurch bewirkten Irrtum beim Erklärungsempfänger aber später nunmehr mit [X.] ausnutzt (Kindhäuser und [X.] jeweils aaO; vgl. auch [X.] aaO § 263 Rn. 20). Die Aufklärungspflicht aufgrund [X.] soll, wie [X.] relevante Aufklärungspflichten überhaupt, auf ein Vertrauenselement zurückgeführt werden. Das sei gegeben, wenn das pflichtbegründende [X.] „den Charakter einer objektiven Täuschung in sich trägt“ und die Aufklärungspflicht gerade dem Vermögensschutz der Opfer dient ([X.] aaO § 263 Rn. 102 [X.]).

Diese Voraussetzungen einer auf [X.] gestützten Aufklärungspflicht sind insoweit zu eng, als sie relevantes [X.] ausschließlich auf solches beschränken, das selbst objektiv Täuschungscharakter aufweist. Jedenfalls für die hier vorliegende Fallgestaltung trägt eine solche Restriktion dem hinter den Aufklärungspflichten zugunsten eines [X.]s stehenden Vertrauensgedanken nicht ausreichend Rechnung. Die in der Strafrechtswissenschaft erörterten, im vorstehenden Absatz dargestellten Konstellationen sind dadurch gekennzeichnet, dass durch objektiv täuschendes Verhalten des (möglichen) [X.] der deshalb irrende Verfügende zu einem unbewusst selbstschädigenden Verhalten veranlasst wird. Der Getäuschte soll durch die nachträgliche Aufklärung über die Unrichtigkeit der für seine Vermögensdisposition bedeutsamen Information in die Lage versetzt werden, nunmehr auf informierter Grundlage über die weitere Verwendung seines Vermögens entscheiden zu können. Die Verantwortung des [X.] für die Aufklärung rührt aus der Veranlassung des vermögensrelevanten Irrtums her. Wegen dieser Verantwortung für die Entstehung des Irrtums darf der [X.] auf eine nachträgliche Richtigstellung seitens des zunächst objektiv Täuschenden vertrauen.

Jedenfalls in Fallgestaltungen wie den vorliegenden mit einer Entscheidung der betroffenen [X.] für eine Geldanlage, bei der über einen langen Zeitraum periodisch wiederkehrend Einlagen in die Anlageform zu erbringen sind, werden die für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände, wie etwa die Eignung zur Altersvorsorge und zum langfristigen Vermögensaufbau, aber nicht allein durch [X.] objektiv täuschendes Verhalten beeinflusst. Vielmehr können sich die für eine Anlageentscheidung erheblichen tatsächlichen Umstände auch durch andere Verhaltensweisen in relevanter Weise verändern. Nach der Rechtsprechung des [X.] täuschen die Betreiber eines Anlagemodells die (späteren) Anleger, wenn in den [X.] eine sichere Anlage mit erheblichen Renditen in Aussicht gestellt wird, die Betreiber aber von Anfang an nicht vorhaben, diese Ziele zu erreichen, sondern stattdessen entschlossen sind, dem jeweiligen Fondsvermögen eigennützig Kapital in erheblichem Umfang zu entziehen (siehe etwa [X.], Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, [X.]St 51, 10 ff.; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, [X.]St 53, 199 ff.; vgl. auch [X.] in [X.]J/W, 2. Aufl., § 263 Rn. 305). Es liegt in solchen Konstellationen eine Täuschung der Anleger über die Art, den Zweck und die Qualität der Anlageform schlechthin vor ([X.] aaO [X.]St 51, 10, 14 Rn. 14).

Erfolgt eine solche Täuschung durch die Betreiber des Anlagemodells nicht bereits vor der Anlageentscheidung, sondern entschließen sich diese erst nach dem Zeichnen der Beteiligung durch die Anleger dazu, dem Fondsvermögen Kapital in erheblichem Umfang zu eigenen Zwecken zu entziehen und heben damit die bisherigen Zwecke der Anlageform auf, stellt sich für die betroffenen Anleger jedenfalls dann keine andere Situation als vor der ursprünglichen Anlageentscheidung dar, wenn sie durch die [X.] Erbringung immer wieder auf der Grundlage vermeintlich unveränderter, für das Verbleiben in der Anlage relevanter Umstände [X.] treffen. Die Pflicht zur Erteilung von Informationen über die in den Veruntreuungen zu Lasten des Fondsvermögens liegenden, veränderten Umständen trifft zumindest bei der hier vorliegenden Fallgestaltung diejenigen, die die Veränderung in ihnen zurechenbarer Weise herbeigeführt haben. Dies entspricht der dargestellten Wertung bei der Verantwortlichkeit für eine Garantenpflicht aus [X.] aufgrund objektiv täuschenden [X.]s.

(b) Die so ausgelöste Garantenpflicht zur Aufklärung der Anleger trifft alle drei Angeklagten als an den Untreuetaten strafbar Beteiligte, soweit sie nicht ohnehin als [X.] der betroffenen [X.]en einer Aufklärungspflicht unterlagen.

(3) Soweit es hinsichtlich Betrugs durch Unterlassen bei auf [X.] gestützter Garantenstellung und daraus resultierender Aufklärungspflicht einer näheren Begründung der Gleichwertigkeit von [X.] und Unterlassen ([X.], § 13 Abs. 1 letzter Halbs. StGB) bedarf (dazu näher [X.], Betrug verübt durch Schweigen, 1982, S. 32 ff.; [X.] aaO § 263 Rn. 226; [X.] aaO, § 263 Rn. 114), ist diese gegeben. Die Pflicht zur Information der Anleger bezog sich gerade auf solche für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände, bezüglich deren Vorliegen im Zeitpunkt der Zeichnung der Fondsanteile eine Täuschung der Anleger durch positives [X.] infolge unrichtiger Inhalte in den jeweiligen [X.] (vor allem Eignung zur Altersvorsorge und zum langfristigen Vermögensaufbau) erfolgt wäre.

[X.]) Das [X.] hat sich rechtsfehlerfrei von einem Irrtum sämtlicher betroffener Anleger der [X.]en D.    , [X.] und [X.] darüber überzeugt, dass ihre Beteiligungen während des gesamten Zeitraums ihrer periodischen Einzahlungen in das Gesellschaftsvermögen noch der Konzeption entsprachen, die ihnen bei Zeichnung der Beteiligung versprochen worden war. [X.] genügte dafür die Vernehmung von neun Anlegern, um aus ihren den Irrtum bestätigenden Angaben auf einen solchen bei sämtlichen Anlegern schließen zu dürfen (zu den Anforderungen siehe nur [X.], Beschlüsse vom 4. September 2014 – 1 [X.], [X.], 98, 99 f. und vom 1. Oktober 2015 – 3 [X.], [X.], 12, jeweils [X.]).

cc) Die Überzeugung des [X.]s, bei Information der Anleger über das dem Vermögen der [X.]en nachteilige Verhalten entweder durch direktes Anschreiben unter Rückgriff auf die bei den Gesellschaften geführten Datenbanken, durch Information über das [X.] oder durch Strafanzeige, wären weitere [X.] der Anleger durch fortlaufende Einzahlungen mit Sicherheit unterblieben, beruht ebenfalls auf einer [X.] Beweiswürdigung.

dd) Es ist rechtlich auch nichts dagegen zu erinnern, dass das [X.] die mit den Einzahlungen der Anleger nach Abschluss der Untreuehandlungen einhergehenden Ansprüche der Gesellschafter wirtschaftlich als völlig wertlos betrachtet hat. Dies entspricht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zu den Verhältnissen der [X.]en nach den Schädigungshandlungen der Rechtsprechung des [X.] zur Bezifferung des Vermögensschadens bei – phänomenologisch – Anlagebetrügereien (vgl. etwa [X.], Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, [X.]St 51, 10, 15 ff. Rn. 17 ff.; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, [X.]St 53, 199, 201 ff. Rn. 8 ff.).

ee) Die Annahme des [X.]s, die Aufklärung der Anleger über die von den Angeklagten zu verantwortenden Schädigungen des Vermögens der [X.]en und deren Anteilseigner sei den Angeklagten rechtlich zumutbar gewesen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Entscheidung, ob ein bestimmtes, den strafrechtlich missbilligten Erfolg [X.] zumutbar ist, muss grundsätzlich von dem dazu berufenen Tatrichter im Rahmen einer wertenden Gesamtwürdigung des Einzelfalles getroffen werden, in die einerseits die widerstreitenden Interessen der Beteiligten und andererseits die Gefahr für das bedrohte Rechtsgut einzubeziehen sind ([X.], Urteil vom 19. Dezember 1997 – 5 StR 569/96, [X.]St 43, 381, 398 f.; siehe auch bereits Urteil vom 20. Dezember 1983 – 1 [X.], [X.], 164; [X.] in [X.]/Schluckebier/[X.] aaO § 13 Rn. 44; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 4. Aufl., § 13 Rn. 18). Ist mit der Vornahme der rechtlich gebotenen Handlung die Gefahr der Aufdeckung eigener Straftaten des Garanten verbunden, steht dies der Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens gerade wegen des eigenen rechtswidrigen Verhaltens im Vorfeld regelmäßig nicht entgegen ([X.], Urteile vom 1. April 1958 – 1 StR 24/58, [X.]St 11, 353, 355 f. und vom 19. Dezember 1997 – 5 StR 569/96, [X.]St 43, 381, 399; vgl. auch Urteil vom 6. Mai 1960 – 4 [X.], [X.]St 14, 282, 286 f.; [X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 13 Rn. 69; [X.] aaO § 13 Rn. 44; [X.]/[X.] aaO § 13 Rn. 18). Auch aus dem Verfassungsrecht lässt sich nicht ableiten, dass [X.] als Ausfluss persönlicher Freiheit stets straflos oder darüber hinausgehend sogar erlaubt sein müsse ([X.], Beschluss vom 29. Mai 1963 – 2 BvR 161/63, [X.]E 16, 191, 194). Ebenso wenig schließt das Verfassungsrecht aus, [X.]shandlungen unter Strafe zu stellen, wenn durch diese strafrechtlich geschützte Rechtsgüter Dritter beeinträchtigt werden (vgl. [X.] aaO [X.]E 16, 191, 194; siehe auch [X.], Urteil vom 10. Februar 2015 – 1 [X.], [X.]St 60, 198, 204 f. Rn. 35 f.).

Bei Anlegen dieser Maßstäbe hat es das [X.] rechtsfehlerfrei für die Angeklagten als zumutbar erachtet, die Anleger über die erheblichen Schädigungen der Vermögen der [X.]en zu informieren. Im Rahmen der geforderten Abwägung sind die Interessen der zahlreichen Anleger, nicht weiter „wertlose" Einzahlungen in die [X.]en zu leisten, höher gewichtet worden als die Interessen der Angeklagten daran, sich nicht der Gefahr eigener Strafverfolgung auszusetzen. Diese Wertung ist nicht zu beanstanden. Ob anderes zu gelten hätte, wenn die rechtlich gebotene Handlung während eines laufenden Strafverfahrens notwendig mit einem Geständnis einherginge (dazu [X.]/[X.] aaO § 13 Rn. 18), bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Situation war vorliegend nicht gegeben.

ff) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das [X.] die Angeklagten jeweils als Täter der Unterlassungstaten verurteilt hat (vgl. zu den Kriterien [X.], Urteil vom 12. Februar 2009 – 4 [X.], [X.], 321 f. [X.]).

c) [X.] ist rechtsfehlerfrei.

3. Gleiches gilt für die Entscheidungen über die Vermögensabschöpfung. Das [X.] hat im Rahmen der gemäß § 111i Abs. 2 StPO i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB erfolgten Feststellungen zu dem durch die Angeklagten aus den Taten [X.] auch die Voraussetzungen der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB rechtsfehlerfrei erörtert.