Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2005, Az. 3 StR 60/05

[X.]IM NAMEN DES VO[X.]ES URTEIL 3 StR 60/05 vom 28. Juli 2005 in der Strafsache gegen

1. 2. 3.

wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 28. Juli 2005, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.]

Prof. Dr. [X.],

[X.] am [X.]

[X.],

[X.],

von [X.],

[X.]

als [X.],

[X.] beim [X.] in der Verhandlung, [X.] beim [X.] bei der Verkündung

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten M. ,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das [X.]eil des Land-gerichts [X.] vom 22. Oktober 2004 aufgehoben. Die Angeklagten werden freigesprochen. 2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat, nachdem das [X.] das [X.] vor ihm eröffnet hatte (NJW 2003, 1200), die Angeklagten wegen Verwen-dens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen verurteilt. Die [X.] haben gegen ihre Verurteilung Revision eingelegt. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen: Die Angeklagten sind als Angehörige der "[X.]" in der rechtsradikalen Szene aktiv. [X.]und [X.] hierzu das "Nationale Infotelefon K. ", bei dem sie Informationen auf einen Anrufbeantworter sprechen, die von Interessenten abgerufen werden können. Nachdem bei einer Kundgebung von Rechtsextremen in [X.]die Polizei gegen das Skandieren der Parole "Ruhm und Ehre der [X.]" [X.] war, plante die rechtsextreme Szene eine Protestdemonstration. - 4 - [X.]und [X.]riefen durch einen Text auf einem [X.] zur Teilnahme an der Demonstration auf. Der Text endete mit dem Satz: "Also 'Ruhm und Ehre der [X.]' und sichert Euch einen Platz im [X.]." Weiterhin überließ der Angeklagte [X.]diesen Text, ein-schließlich der genannten Parole, dem Angeklagten S.

, der ihn in eine allgemein zugängliche Internetseite einstellte. Das [X.] hat die Ansicht vertreten, die Parole "Ruhm und Ehre der [X.]" sei sowohl der Parole der [X.] ("Meine/unsere Ehre heißt Treue") als auch derjenigen der [X.] ("[X.]") zum Verwech-seln ähnlich im Sinne des § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB: Sie erwecke bei einem unbefangenen, nur flüchtig prüfenden Hörer den Eindruck, es handele sich um eine Parole der [X.], so dass sich dem Hörer inhaltlich der Sinngehalt eines Symbols dieser verbotenen [X.] Organisation [X.][X.] Die Verurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Bei der [X.] Parole handelt es sich nicht um eine Parole einer ehemaligen [X.]. Dies hat zur Folge, dass ein tatbestandsmäßi-ges Handeln nach § 86 a Abs. 1 Nr. 1 StGB ausscheidet. Sie ist auch nicht der Parole einer ehemaligen [X.] Organisation zum Verwech-seln ähnlich. Dementsprechend greift auch § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB nicht ein. 1. "Zum Verwechseln ähnlich" im Sinne des § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB ist eine Parole - wie auch ein sonstiges Kennzeichen - dann, wenn ein gestei-gerter Grad sinnlich wahrnehmbarer Ähnlichkeit gegeben ist. Erforderlich ist eine objektiv vorhandene Übereinstimmung in wesentlichen Vergleichspunkten. Es muss nach dem Gesamteindruck eines durchschnittlichen, nicht genau [X.] eine Verwechslung mit dem Original möglich sein. Dafür - 5 - genügt nicht, dass sich lediglich einzelne Merkmale des Vorbilds in der Ab-wandlung wieder finden, ohne dass dadurch einem unbefangenen Betrachter, der das Original kennt, der Eindruck des [X.] vermittelt wird ([X.], 31, 32). 2. Nach diesen Maßstäben ist bei der Parole "Ruhm und Ehre der [X.]" ein ausreichendes Maß an Ähnlichkeit mit den Parolen weder der [X.] noch der [X.] gegeben (ebenso die h. M., [X.] NStZ 2002, 118; [X.]. in [X.]. 14; [X.] in Tröndle/[X.], StGB 52. Aufl. § 86 a Rdn. 12; [X.] in [X.] § 86 a Rdn. 9; [X.]/ [X.], [X.] 2000, 164, 165; aA lediglich OLG [X.] NJW 2003, 1200). a) Das ist offensichtlich, soweit die von den Angeklagten verwendete Pa-role ("Ruhm und Ehre der [X.]") mit derjenigen der [X.] ("[X.]") verglichen wird. Beide [X.] unterscheiden sich nach Form und Inhalt so deutlich, dass es an jeder Ähnlichkeit, die eine Verwechselungsgefahr begründen könnte, fehlt. Obgleich es daher auf die [X.] der [X.] als verfassungswidrige Organisation nicht ankommt, gibt die Revisionsbegründung dem Senat Anlass zu dem Hinweis, dass es sich bei ihr um eine Untergliederung der [X.] und damit um eine ehemalige national-sozialistische Organisation im Sinne von § 86 a Abs. 1 Nr. 1, § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB handelt, so dass sowohl die Verbreitung von Propagandamitteln, die nach ihrem Inhalt dazu bestimmt sind, ihre Bestrebungen fortzusetzen, als auch die Verwendung ihrer Kennzeichen strafbar ist. b) Die verwendete Losung ist aber auch nicht der Parole der [X.] ("[X.]") zum Verwechseln ähnlich. - 6 - Mit ihr weist sie allerdings, entsprechend der Auffassung des Landge-richts, bei isolierter Betrachtung der ersten drei Worte dieser Losung ("Ruhm und Ehre") - wegen des [X.] und der teilweisen Wortübereinstimmung - eine gewisse Ähnlichkeit auf. Ob diese den Grad erreicht, dass eine Parole "Ruhm und Ehre" der Parole der [X.] "[X.]" zum Verwechseln ähnlich und ihre Verwendung damit tatbestandsmäßig wäre, kann indes auf sich beruhen. Denn die Angeklagten haben diese Parole nicht verwandt. Bei der Prüfung, ob die von ihnen benutzte Parole derjenigen der [X.] in der von § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB geforderten Weise zum Verwechseln ähn-lich ist, muss jene unverändert und in ihrer Gesamtheit in den Blick genommen werden. Ein auf einzelne Teile der Parole beschränkter Vergleich, der andere Teile aus der Betrachtung ausklammert, ist nicht zulässig. Wird die Parole einer [X.] Organisation - unverändert oder nur geringfügig verändert - um einen Zusatz (hier "der [X.]") erwei-tert, hängt die Frage, ob die neue Parole der ursprünglichen zum Verwechseln ähnlich ist, von einem Gesamtvergleich ab. Dabei ist nach Form und Inhalt zu beurteilen, ob in der neu entstandenen Parole ungeachtet der vorgenommenen Ergänzungen und - gegebenenfalls - Änderungen letztlich die [X.] hervorsticht und Aussage sowie Erscheinungsbild prägt. Ob dies der Fall ist oder ob umgekehrt die [X.] als Folge der Änderungen und Ergän-zungen in der neuen Parole ihre Bedeutung als eigenständige Aussage verliert und in den Hintergrund tritt, lässt sich nur für den Einzelfall entscheiden. [X.] kann etwa sein, wie markant das Originalkennzeichen einerseits und der Zusatz andererseits sind, wie sehr das Originalkennzeichen durch den Zusatz in seinem äußeren Erscheinungsbild (bei Parolen auch im Rhythmus und Klang) und in seiner inhaltlichen Aussage verändert wird. Wesentlich für die Beurteilung von Ähnlichkeit und Verwechselungsgefahr kann auch sein, ob die - 7 - Parole spezifisch nationalsozialistisch war, ausschließlich von einer national-sozialistischen Organisation verwandt wurde oder auch sonst verbreitet war oder ist. Bei der gebotenen Betrachtung der von den Angeklagten verwendeten Parole in ihrer Gesamtheit führt ein Vergleich mit der Parole der [X.] - ungeachtet der Ähnlichkeit in den ersten drei Worten - nicht dazu, dass beide [X.] zum Verwechseln ähnlich sind. Durch die Veränderung des ersten Begriffs von "Blut" in "Ruhm" entsteht im ersten Teil der verwendeten Losung mit der Formel "Ruhm und Ehre" eine Aussage, die keine spezifische national-sozialistische Färbung aufweist und bereits vor dem [X.] vielfach [X.] zur Ehrung insbesondere von Soldaten verwendet worden ist (etwa Ehre den Gefallenen, Ruhm den Helden u. ä.). Zwar wird durch den Zusatz "der [X.]" ein Bezug zu einer [X.], nämlich der [X.] hergestellt. Dieser [X.] verweist aber nicht auf die [X.] und vermag daher die Ähnlichkeit zu deren Parole nicht zu begründen. Im Gegenteil: Hier wird durch den Zusatz die [X.] nach Form und Inhalt so stark verändert, dass derjenige, der die Parole der [X.] kennt und die von den Angeklagten verwendete Parole optisch oder akustisch wahrnimmt, nicht den Eindruck gewinnen kann, es handele sich, wenn auch leicht abgewandelt, um die der [X.]. Schon in formeller Hinsicht sind die Unterschiede zu groß. Wesentlich kommt hinzu, dass der inhaltliche Aussagegehalt beider zu vergleichender Parolen deutliche Unterschiede aufweist. Die Losung der [X.] vermittelt das Treuebe-kenntnis eines Angehörigen dieser Organisation, in dem er sich mit seiner ge-samten Person, mit seinem Blut und mit seiner Ehre, zu dieser Gruppierung bekennt und seine Zugehörigkeit zu ihr zum Ausdruck bringt. Demgegenüber - 8 - ist die verwendete Parole "Ruhm und Ehre der [X.]" als Aussage eines Dritten zu verstehen, der dieser Organisation Ruhm und Ehre zuerkennen will. 3. Das [X.] hat zwar - insoweit letztlich übereinstimmend mit den Darlegungen unter 2. a) - nach dem äußeren Erscheinungsbild nur eine [X.] und damit nicht ausreichende Ähnlichkeit der verwendeten Parole mit derjenigen der [X.] festgestellt. Wenn es gleichwohl zum Ergebnis ge-langt ist, sie sei ihr zum Verwechseln ähnlich, hat es ersichtlich einen anderen, rechtlich unzutreffenden Maßstab bei der Auslegung des Begriffs "zum [X.] ähnlich" in § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB angelegt. Denn zur [X.] hat es ausgeführt, dass dem flüchtig prüfenden Hörer oder Leser sich bei der Losung "Ruhm und Ehre der [X.]" der Eindruck aufdränge, es [X.] sich um eine Parole der [X.], wobei "sich ihm inhaltlich der Sinnge-halt eines Symbols dieser – [X.] Organisation vermittelt". Diese Formulierung entspricht einer in Teilen der Literatur vertretenen Ausle-gung dieser Vorschrift, wonach es nicht so sehr auf die - je nach der Art der Wahrneh- mung - optische oder akustische Ähnlichkeit ankomme als vielmehr darauf, ob der Anschein eines Kennzeichens der jeweiligen Organisation erweckt und dessen Symbolgehalt vermittelt werde (so [X.]/Kühl, StGB 25. Aufl. § 86 a Rdn. 2 a; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 86 a Rdn. 4). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie führt dazu, dass es der Existenz eines [X.] nicht bedürfte, mit dem das verwen-dete ähnlich ist, und dass die Verwendung von Fantasiekennzeichen tatbe-standsmäßig wäre, wenn diese den Anschein erwecken, als seien sie ein - tat-sächlich nie gebrauchtes - Kennzeichen der betreffenden Organisation (so in - 9 - der Tat KG NStZ 2002, 148, 149). Diese Auslegung ist mit dem eindeutigen Wortlaut des § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB nicht vereinbar. Nach § 86 a Abs. 1 Nr. 1 StGB i. V. mit § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB ist es verboten, Kennzeichen einer e-hemaligen Organisation zu verwenden. Damit sind nur Kennzeichen erfasst, die diese Organisation selbst verwendet hat. Nach § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB stehen diesen Kennzeichen auch solche gleich, die "ihnen" zum Verwechseln ähnlich sind. Damit ist klargestellt, dass eine Ähnlichkeit mit den von der Orga-nisation verwendeten Kennzeichen bestehen muss (so auch [X.] NStZ 2002, 118 f.; [X.]. in [X.]. 13). Die gegenteilige [X.] wäre auch mit dem Charakter der Vorschrift als [X.] nicht in Einklang zu bringen ([X.], 1180). Denn die Vorschrift des § 86 a StGB bezweckt den Schutz der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Abwehr einer Wiederbelebung verfassungswidriger Organisationen (Laufhütte in [X.], 11. Aufl. § 86 a Rdn. 1). Diese nach Wortlaut und Systematik zwingende Auslegung des § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB hat, wie nicht zu verkennen ist, allerdings zur Konsequenz, dass die Verwendung von nationalsozialistisch klingenden Parolen, die den Anschein der Zuordnung zu bestimmten [X.] vermitteln (und vermitteln sollen), die aber etwa als Fantasiekennzeichen frei erfunden oder von einem Originalkennzeichen so stark abweichend sind, dass eine Verwech-selungsgefahr ausgeschlossen ist, unter diesem rechtlichen Aspekt straffrei bleibt. Eine Parole, die einer [X.] Organisation ungeachtet der von ihr begangenen Gräueltaten "Ruhm und Ehre" zuspricht, wird zu Recht auf allgemeine Empörung stoßen und insbesondere die Angehörigen von [X.] in ihren Gefühlen verletzen. Dies und das Empfinden von [X.] können es aber nicht rechtfertigen, bei der Auslegung des § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB die durch den eindeutigen Wortlaut der Vorschrift gesetzten Grenzen zu - 10 - überschreiten. Das für Strafgesetze verfassungsrechtlich garantierte Bestimmt-heitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verbietet [X.], eine Strafvorschrift über ihren eindeutigen, einer Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut hinaus ausdehnend anzuwenden ([X.] 64, 389, 393). Damit sind die Strafgerichte gehalten, den Gesetzgeber beim Wort zu nehmen; ihn zu korrigieren, ist ihnen verwehrt. Sie müssen in Fällen, die vom Wortlaut einer Strafnorm nicht mehr erfasst sind, zum Freispruch gelangen ([X.] 47, 109, 124). Es ist Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob solche NS-Propaganda, soweit dies mit Blick auf das Grundrecht der Meinungsfreiheit möglich ist, unter Strafandro-hung verboten werden soll oder ob die Auseinan[X.]etzung mit dieser Ideolo-gie nicht besser mit politischen Mitteln zu führen ist. 4. Im übrigen ist die Verwendung von Kennzeichen der hier in Rede ste-henden Art, auch wenn sie nicht vom Tatbestand des § 86 a StGB erfasst wird, nicht notwendigerweise straflos. Sie kann im Einzelfall - unter Berücksichtigung der ihn prägenden Umstände - nach anderen Vorschriften strafbar sein. a) Das gilt etwa für die Verwendung von Kennzeichen unter solchen Umständen, dass es sich nach der Gesamtaussage um Propagandamittel im Sinne des § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB handelt, die nach ihrem Inhalt gegen die freiheitliche Grundordnung gerichtet und dazu bestimmt sind, Bestrebungen einer ehemaligen [X.] Organisation fortzusetzen (vgl. [X.]R StGB § 86 Abs. 1 Nr. 4 NS-Parole 1 zu "[X.]"). Eine solche Fallgestaltung war bei der Verwendung der Parole "Ruhm und Ehre der [X.]" im Zusammenhang mit einer Kundgebung auf der [X.], einer Kultstätte der [X.] und [X.], die auch als Konzentrationslager diente, ge-geben. In diesem Fall war das [X.] Dortmund zum Ergebnis gelangt, dass die Verwendung dieser Parole als solche allein noch nicht eine Strafbar-- 11 - keit nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu begründen vermag, dass aber unter den konkreten Umständen, nämlich dem bewussten Bezug zur [X.] und der Einstellung in eine Internetseite der "Initiative der weißen Art" ein unüberseh-barer Zusammenhang mit den rassistischen Zielen der [X.] und auch der [X.] hergestellt und deren Bestrebungen zur Erhaltung der "arischen" Rasse und Eliminierung anderer Bevölkerungsgruppen gefördert werden sollte ([X.], [X.]. vom 7. Januar 2003 - [X.]). Diese Auffassung hat der Senat durch Verwerfung der [X.] bestätigt (Beschl. vom 15. Mai 2003 - 3 [X.] [ohne Gründe gemäß § 349 Abs. 2 StGB]). b) Auch eine Strafbarkeit nach der durch Gesetz vom 24. März 2005 neu geschaffenen Vorschrift der Verherrlichung der [X.] Gewalt- und Willkürherrschaft (§ 130 Abs. 4 StGB nF [[X.] 969 f.]) kann für künftige Fälle in Betracht kommen, wenn im Einzelfall nach den Umständen die weite-ren Tatbestandsvoraussetzungen festgestellt werden können, wonach durch die Verwendung der Parole die NS-Gewalt- und Willkürherrschaft verherrlicht und dadurch der öffentliche Frieden in einer die Würde der Opfer verletzenden Weise gestört wurde. Damit erfasst dieser Straftatbestand nicht jede Verherrli-chung [X.] Anschauungen, sondern nur solche Handlungen als tatbestandsmäßig, welche die NS-Gewalt- und Willkürherrschaft kenn-zeichnenden Menschenrechtsverletzungen billigen, rechtfertigen oder verherrlichen und damit den Achtungsanspruch der Opfer angreifen (vgl. Begr. des Gesetzentwurfs BTDrucks. 15/5051 S. 5). I[X.] Der dargestellte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des [X.]eils. Der Senat hat nach § 354 Abs. 1 StPO in der Sache abschließend entschieden und die Angeklagten freigesprochen, da der festgestellte Sachverhalt andere [X.] 12 - tatbestände nicht erfüllt und weitergehende Feststellungen nicht zu erwarten sind. Die neue Vorschrift des § 130 Abs. 4 StGB nF hat zur Tatzeit noch nicht gegolten (§ 1 StGB), so dass offen bleiben kann, ob ihre Voraussetzungen er-füllt gewesen wären. Für eine Verurteilung nach § 86 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 StGB fehlt es an solchen besonderen Umständen, wie sie der o. g. Entschei-dung des [X.]s Dortmund vom 7. Januar 2003 zugrunde lagen. Für die Anwendung dieser Vorschrift reicht es nicht aus, dass ein Propagandamittel nach seinem Inhalt geeignet ist, allgemein für das [X.] Re-gime zu werben und seine Ideologie zu verherrlichen. Wie der Senat in [X.]St 23, 64, 67 f. im Einzelnen dargelegt hat, wurde im Gesetzgebungsverfahren ein Alternativvorschlag, der auch solche lediglich verherrlichenden Propagandamit-tel in § 86 StGB erfassen wollte, verworfen. Nach der schließlich Gesetz ge-wordenen Fassung ist in § 86 Abs. 2 StGB ausdrücklich bestimmt, dass nur solche Propagandamittel den Tatbestand erfüllen, deren Inhalt gegen die [X.] oder den Gedanken der Völkerverstän-digung gerichtet sind. Damit muss das Propagandamittel eine "aktiv kämpferi-sche, aggressive Tendenz" gegen die freiheitliche Grundordnung aufweisen und auf die Fortsetzung der Bestrebungen der ehemaligen [X.] gerichtet sein ([X.]St 23, 64, 72, 76; 29, 73, 78). Diese Voraussetzungen können hier der Verwendung der Parole durch die Angeklag-ten nach den festgestellten Umständen nicht entnommen werden. [X.] [X.] [X.]

von [X.]

[X.] - 13 - Nachschlagewerk: ja [X.]St: nein Veröffentlichung: ja __________________

StGB § 86 a Abs. 2 Satz 2

1. Zur Frage, wann ein verwendetes Kennzeichen einem Originalkennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation nach Änderungen und/oder Zusät- zen zum Verwechseln ähnlich ist.
2. Die Verwendung eines Fantasiekennzeichens oder eines erheblich abge- wandelten Kennzeichens, das dem Originalkennzeichen nicht zum Ver- wechseln ähnlich ist, wird auch dann nicht von § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB erfasst, wenn es den Anschein erweckt, es handele sich um ein Kennzei-chen dieser Organisation.
3. Die Parole "Ruhm und Ehre der [X.]" ist weder der [X.] der [X.] noch derjenigen der [X.] zum Verwechseln ähnlich.
[X.], [X.]. vom 28. Juli 2005 - 3 StR 60/05 - [X.] [X.]