Bundessozialgericht, Urteil vom 20.12.2012, Az. B 10 EG 16/11 R

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für die [X.] ihres Aufenthaltes in [X.].

Die Klägerin ist [X.] Staatsangehörige. Sie lebte seit 2002 in [X.]. Dort wohnte sie in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammen mit dem ebenfalls [X.]n Vater ihres am 7.5.2008 geborenen [X.] [X.]ährend dieser [X.] arbeitete die Klägerin bei [X.] Firmen und entrichtete Beiträge zur [X.] Sozialversicherung sowie [X.] Einkommensteuer. Diese Tätigkeit unterbrach sie anlässlich der Geburt des [X.], bezog [X.]s Mutterschaftsgeld und anschließend von August 2008 bis Januar 2009 eine Beihilfe von der [X.] Familienkasse. Am [X.] nahm die Klägerin ihre berufliche Tätigkeit wieder auf. Zum 31.3.2009 wurde das Arbeitsverhältnis einvernehmlich beendet. Der Lebensgefährte der Klägerin war 2002 von der [X.] zur Arbeitsleistung an die [X.] entsandt worden. Nach Mitteilung der [X.] vom 16.7.2008 wurde diese Entsendung jedenfalls bis 2010 verlängert.

Mit Schreiben vom 31.10.2008 beantragte die Klägerin beim [X.] in [X.] die Gewährung von Elterngeld für den fünften bis zwölften Lebensmonat ihres [X.]. Dieses Amt gab den Vorgang im [X.]inblick auf einen in [X.] gemeldeten [X.]auptwohnsitz der Klägerin an den beklagten [X.] ab. Dieser lehnte den Leistungsantrag mit der Begründung ab, die Klägerin habe - entgegen § 1 Abs 1 Nr 1 Bundeselterngeld- und [X.] ([X.]) - keinen [X.]ohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in [X.]. Außerdem erfülle sie nicht die Anforderungen des § 1 Abs 2 [X.], weil sie weder selbst entsandt noch Ehegatte oder Lebenspartnerin eines entsandten Arbeitnehmers sei (Bescheid vom 29.12.2008 in der Gestalt des [X.]iderspruchsbescheides vom [X.]).

Klage und Berufung der Klägerin sind ohne Erfolg geblieben (Urteile des Sozialgerichts Stade vom 3.11.2010 und des Landessozialgerichts <[X.]> Niedersachsen-Bremen vom 21.9.2011). Das [X.] hat seine Entscheidung im [X.]esentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Die Klägerin habe in den ersten vierzehn Lebensmonaten ihres Kindes weder einen [X.]ohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] gehabt. Sie habe sich 2008/2009 nicht nur vorübergehend in [X.] aufgehalten. Dort habe sie bereits seit mindestens sechs Jahren gelebt und sei auch berufstätig gewesen. Die mit ihrem Lebensgefährten geteilte [X.]ohnung habe sich ebenfalls in [X.] befunden. Zusammen mit ihrer Schwester gehöre ihr ein [X.]aus in [X.], das sie nach Art eines Ferienhauses lediglich wenige [X.]ochen im Jahr bewohne. Das reiche für die Bejahung eines [X.]ohnsitzes in [X.] nicht aus.

Die Klägerin sei auch nicht im Sinne von § 4 SGB IV im Rahmen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzbuchs bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in ein Gebiet außerhalb dieses Geltungsbereichs entsandt worden. Ebenso wenig sei sie die Ehegattin oder Lebenspartnerin eines entsandten Arbeitnehmers. Zwar sei der Vater des Kindes iS des § 4 SGB IV nach [X.] entsandt worden, es bestehe mit ihm jedoch keine Ehe oder eingetragene Lebenspartnerschaft. Einer erweiternden Auslegung sei der einschlägige § 1 Abs 2 [X.] - auch in Ansehung des § 2 Abs 2 SGB I - nicht zugänglich. Gegen diese Regelung bestünden keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Auch aus europarechtlichen Vorschriften lasse sich eine Anspruchsberechtigung der Klägerin nicht herleiten.

Mit ihrer Revision macht die Klägerin insbesondere geltend: Es sei nicht gerechtfertigt, sie allein deshalb von dem Bezug des Elterngeldes auszuschließen, weil sie seinerzeit nicht verheiratet gewesen sei, sondern in nichtehelicher Lebensgemeinschaft gelebt habe. Es liege ein Verstoß gegen Art 6 Abs 5 GG vor, weil sie wegen eines nichtehelichen Kindes benachteiligt werde. Das [X.] habe auch Art 73 Abs 1 E[X.]G-Verordnung [X.] (E[X.]GV 1408/71) verletzt, weil insoweit eine Differenzierung danach, ob die Eltern des betreuten Kindes verheiratet sind, nach dem Sinn und Zweck des Elterngeldes unangemessen sei.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Urteile des [X.] Niedersachsen-Bremen vom 21.9.2011 und des [X.] vom 3.11.2010 aufzuheben sowie den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 29.12.2008 in der Gestalt des [X.]iderspruchsbescheides vom [X.] zu verurteilen, ihr für den fünften bis zwölften Lebensmonat ihres am 7.5.2008 geborenen [X.] Elterngeld zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hat sich zunächst dahin geäußert, dass er das angefochtene Urteil für zutreffend halte.

Nachdem der Senat die Beteiligten darauf hingewiesen hatte, dass hinreichende Feststellungen des [X.] zur Bejahung einer Zuständigkeit des Beklagten fehlten und im Übrigen nach den einschlägigen Richtlinien des [X.], Frauen und Jugend ([X.]) ein den [X.]n Rechtsvorschriften unterliegender Elternteil dem anderen Elternteil, der den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates unterliege, gemäß Art 73 E[X.]GV 1408/71 auch dann eine Anspruchsberechtigung für Elterngeld vermitteln könne, wenn beide nicht verheiratet seien (Fassung vom 18.12.2006, [X.]), hat der Beklagte im [X.]esentlichen vorgetragen: Seine Zuständigkeit nach § 12 Abs 1 S 3 [X.] sei zweifelhaft, da der letzte inländische [X.]ohnsitz der Klägerin offenbar in [X.] gewesen sei. In materieller [X.]insicht spreche viel für einen Anspruch der Klägerin auf Elterngeld unter Anrechnung der von der [X.] Familienkasse bezogenen Leistung.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision der Klägerin ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Die bisherigen Tatsachenfeststellungen des [X.] lassen eine abschließende Entscheidung nicht zu.

Die Klägerin erstrebt mit ihrer Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) die Gewährung von Elterngeld für den fünften bis zwölften Lebensmonat ihres am 7.5.2008 geborenen [X.]. Dabei wendet sie sich gegen den ablehnenden Bescheid des [X.]n vom 29.12.2008 in der Gestalt des [X.]iderspruchsbescheides vom 14.5.2009.

Entgegen der Annahme des [X.] kann nicht ohne [X.]eiteres davon ausgegangen werden, dass dieser Verwaltungsakt ohne Verstoß gegen formelles Recht zustande gekommen ist. Auf der Grundlage der berufungsgerichtlich festgestellten Tatsachen vermag der Senat nämlich nicht zu beurteilen, ob der [X.] für die Entscheidung über den Antrag der Klägerin auf Elterngeld zuständig ist. [X.]eder das [X.] noch das [X.] enthalten eine allgemeine Zuständigkeitsregelung. Da die Gewährung von Elterngeld grundsätzlich einen [X.]ohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] voraussetzt (§ 1 Abs 1 [X.] 1 [X.]), ist es nach allgemeinen Grundsätzen angebracht, auch die Zuständigkeit der Behörde nach einem vorhandenen inländischen [X.]ohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Antragstellers zu bestimmen (vgl [X.], Richtlinien zum [X.], Stand 18.12.2006, [X.]; [X.]/[X.], Mutterschutzgesetz und [X.], [X.], 8. Aufl 2008, § 12 [X.] Rd[X.] 11; Irmen in [X.], [X.], EStG, [X.], Stand Dezember 2009, § 12 [X.] Rd[X.] 8; [X.] in [X.]/[X.], MuSchG einschließlich [X.], Stand Juli 2012, § 12 [X.] Rd[X.] 10 f).

Das [X.] ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum (7.9.2008 bis 6.5.2009) ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in [X.], sondern in [X.] gehabt habe, wo sie seit Jahren in einer gemeinsamen [X.]ohnung mit ihrem Lebensgefährten gelebt und für [X.] Firmen gearbeitet hat. Diese Beurteilung ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

Nach § 30 Abs 3 [X.], der gemäß § 37 S 1, § 68 [X.] grundsätzlich auch für das Elterngeldrecht gilt, hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Gemessen an diesen Kriterien ist nach den vom [X.] festgestellten Umständen ein gewöhnlicher Aufenthalt der Klägerin in [X.] für den fraglichen Zeitraum auszuschließen.

Auch die weitere Annahme des [X.], dass die Klägerin 2008/2009 keinen [X.]ohnsitz in [X.] gehabt hat, hält der Senat aus revisionsrechtlicher Sicht für zutreffend.

Einen [X.]ohnsitz hat jemand dort, wo er eine [X.]ohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die [X.]ohnung beibehalten und benutzen wird (§ 30 Abs 3 [X.]). Der bloße Besitz einer [X.]ohnung reicht insoweit nicht aus. Vielmehr muss eine ausreichende Benutzung hinzukommen (vgl [X.] in [X.], 2. Aufl 2012, § 30 Rd[X.] 33). Auf die ordnungsbehördliche Meldung eines [X.]ohnsitzes beim Einwohnermeldeamt kommt es insoweit nicht an (vgl [X.] 5870 § 1 [X.] 4). Da ein [X.]ohnsitz auch dann gegeben ist, wenn eine [X.]ohnung nicht ständig benutzt wird, kann eine Person zwar auch mehrere [X.]ohnsitze haben (vgl zB [X.], [X.], 4. Aufl 2010, § 30 Rd[X.] 22). [X.]er sich jedoch bei einer mehrjährigen Auslandsbeschäftigung in seiner beibehaltenen [X.]ohnung nur noch im Urlaub aufhält, hat keinen [X.]ohnsitz im Inland mehr (vgl [X.] 5870 § 1 [X.] 7). Die [X.]ohnung bildet für ihn dann keinen Schwerpunkt der Lebensverhältnisse (vgl dazu [X.] 3-5870 § 2 [X.] 36 S 140 ff). Dies gilt nach Auffassung des Senats jedenfalls dann, wenn die betreffende Person - wie die Klägerin - bereits seit mindestens sechs Jahren im Ausland lebt und arbeitet, die inländische [X.]ohnung jedoch nur wenige [X.]ochen im Jahr vorübergehend bewohnt.

Dabei ist es unschädlich, dass die Klägerin als nichteheliche Lebensgefährtin eines entsandten Arbeitnehmers (vgl § 1 Abs 2 S 1 [X.] 1 [X.]) insbesondere die Voraussetzungen des Satzes 2 dieser Vorschrift - dem [X.]ortlaut nach - nicht erfüllt. Für die Begründung einer Zuständigkeit reicht es aus, dass sie eine Gleichbehandlung mit dem insoweit begünstigten Personenkreis beansprucht.

Das [X.] hat nicht geprüft, in welchem [X.] die Klägerin ihren letzten inländischen [X.]ohnsitz hatte. Dementsprechend fehlen dazu hinreichende Tatsachenfeststellungen. Zwar wird im Tatbestand des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass die Klägerin ihre frühere [X.]ohnung in [X.] aufgegeben habe. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass danach das frühere Elternhaus in [X.] für eine gewisse Zeit - noch als [X.]ohnsitz gedient hat. Nach ihrem Revisionsvorbringen hat die Klägerin im Zusammenhang mit ihrem Umzug nach [X.] ihren vorherigen Nebenwohnsitz in [X.] in den Hauptwohnsitz umgewandelt. Insbesondere dann, wenn der Aufenthalt der Klägerin in [X.] zunächst nicht auf eine mehrjährige Dauer angelegt gewesen ist, könnte die Beibehaltung einer [X.]ohnung in [X.], die der Klägerin jederzeit zur Benutzung zur Verfügung stand, ggf unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ausreichen um noch für eine gewisse Zeit einen inländischen [X.]ohnsitz zu bejahen (vgl [X.] 5870 § 1 [X.] 4).

Auf die Feststellung der für die Entscheidung über den Elterngeldantrag der Klägerin zuständigen Behörde kann hier nicht verzichtet werden. Zwar kann nach dem gemäß § 26 Abs 1 [X.] anwendbaren § 42 S 1 [X.] die Aufhebung eines Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Unabhängig davon, ob es sich hier allein um eine Frage der örtlichen Zuständigkeit handelt, kann nicht ohne [X.]eiteres davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen des § 42 S 1 [X.] gegeben sind. Denn den einschlägigen Richtlinien des [X.] zum [X.] (Stand vom 18.12.2006, [X.]; übereinstimmend noch Stand vom [X.], [X.]) ist - wie der [X.] einräumt - zu entnehmen, dass nach Art 73 E[X.]GV 1408/71 ein den [X.] Rechtsvorschriften unterliegender Elternteil (wie hier der als Arbeitnehmer nach [X.] entsandte Lebensgefährte der Klägerin) dem anderen Elternteil, der (wie die in [X.] lebende und arbeitende Klägerin) den Vorschriften eines anderen Mitgliedstaats unterliegt, bei Betreuung des gemeinsamen Kindes eine Anspruchsberechtigung für [X.]s Elterngeld auch dann vermitteln kann, wenn beide nicht miteinander verheiratet sind. Unter diesen Umständen ist nicht offensichtlich, dass eine andere Elterngeldstelle den Antrag der Klägerin ebenso abgelehnt hätte wie der [X.].

Auch über die mit der Anfechtung des Verwaltungsakts verbundene Leistungsklage der Klägerin kann nicht entschieden werden, bevor geklärt ist, welcher Träger für die Gewährung des beanspruchten Elterngeldes zuständig ist. Zum einen steht einer Verurteilung zur Leistung noch der ablehnende Verwaltungsakt entgegen, zum anderen kann nur derjenige Träger zur Leistungserbringung verpflichtet werden, der insoweit auch passiv legitimiert ist.

Da der erkennende Senat die noch erforderliche Aufklärung des Sachverhalts im Revisionsverfahren nicht vornehmen kann (vgl § 163 SGG), ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (vgl § 170 Abs 2 S 2 SGG). Im Hinblick darauf, dass die materielle Rechtslage durch die Richtlinien des [X.] weitgehend geklärt erscheint, erübrigen sich aus der Sicht des Senats Hinweise zur weiteren Behandlung der Sache. Das [X.] wird - soweit erforderlich - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.