Bundesgerichtshof, Beschluss vom 11.10.2017, Az. VII ZR 46/15

Die Klägerin beauftragte die [X.]eklagte nach vorangegangener öffentlicher Ausschreibung am 9. Mai 2006 durch zwei Aufträge sowie durch einen Zusatzauftrag vom 26. Oktober 2006 auf der Grundlage des Angebots der [X.]eklagten vom 26. März 2006 mit Fensterbauarbeiten und mit der Errichtung der Glasfassade einer Sporthalle. Dabei vereinbarten die Parteien die Geltung der VO[X.]/[X.].

Nachdem es Anfang März 2007 zu Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich des Einbaus der Verglasung gekommen war, forderte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 29. März 2007 (Anlage [X.]) die [X.]eklagte auf, bis zum 31. März 2007 die Absturzgefahr der vertikalen Verglasung oberhalb der Eingangsöffnung zu beseitigen. Zugleich verlangte sie, dass die [X.]eklagte unter anderem folgende Mängel bis zum 5. April 2007 beseitigt:

Für den Fall der Nichteinhaltung einer der beiden Fristen wurde die Auftragsentziehung angedroht. Mit Anwaltsschreiben vom 12. April 2007 (Anlage [X.]) setzte die Klägerin unter Androhung einer Auftragsentziehung der [X.]eklagten eine Nachfrist bis zum 16. April 2007 zur Vorlage:

Mit Anwaltsschreiben vom 18. April 2007 entzog die Klägerin der [X.]eklagten den Auftrag und forderte sie zur gemeinsamen Feststellung des [X.] am 23. April 2007 auf. In dem Schreiben stützte sie die Kündigung nur auf die in dem Schreiben vom 12. April 2007 genannten Kündigungsgründe. Die [X.]eklagte erklärte ihrerseits mit Anwaltsschreiben vom 30. April 2007 die Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund wegen der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung.

Die Klägerin macht mit der Klage Schadensersatz in Höhe der Mehrkosten von 340.641,83 € geltend, die durch den Abbau der Teilleistungen der [X.]eklagten sowie durch die Kosten für den Neubau der Glasfassade und für die Mangelbeseitigung an den [X.] entstanden seien. Sie verlangt zudem die Feststellung, dass die [X.]eklagte zur Erstattung der Mehrkosten verpflichtet ist, die in Folge der [X.]auverzögerung vom März 2007 bis Juni 2009 angefallen seien.

Die [X.]eklagte macht zuletzt mit der Widerklage die Vergütung für die erbrachten Werkleistungen in Höhe von 229.664,87 € und für die nicht erbrachten Werkleistungen in Höhe von 119.834,52 € geltend.

Das [X.] hat der Klage in Höhe von 23.405,53 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.656,48 € stattgegeben. Auf die Widerklage hat es die Klägerin verurteilt, an die [X.]eklagte 229.664,87 € (Vergütung für erbrachte Leistungen) nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien [X.]erufungen eingelegt.

Die Klägerin hat in der [X.]erufungsinstanz die Zahlung weiterer 274.331,15 € und die Erstattung zusätzlicher vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 3.531,92 € sowie die Feststellung der Erstattungspflicht der [X.]eklagten für Mehrkosten infolge der [X.] verlangt. Die [X.]eklagte hat mit der Widerklage ihren Anspruch auf Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen weiterverfolgt und nach Aufrechnung mit dem vom [X.] zuerkannten [X.]etrag in Höhe von 25.062,01 € die Zahlung von weiteren 119.834,52 € geltend gemacht.

Das [X.]erufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.], 1500 veröffentlicht ist, hat die Klage unter Abänderung des Urteils des [X.]s abgewiesen und auf die Widerklage die Klägerin verurteilt, an die [X.]eklagte 347.088,26 € (Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen) nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen und die [X.]erufungen der Klägerin und der [X.]eklagten zurückgewiesen. Die Revision hat das [X.]erufungsgericht nicht zugelassen.

Hiergegen richtet sich die [X.]eschwerde der Klägerin, mit der sie die Zulassung der Revision erreichen will, soweit die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden ist.

1. Das [X.]erufungsgericht führt, soweit für die [X.]eschwerde von [X.]edeutung, im Wesentlichen aus, der Klägerin stünde kein Anspruch auf Schadensersatz zu, da die Kündigung vom 18. April 2007 nicht auf einen wichtigen Grund im Sinne von § 8 Nr. 3 Abs. 1, § 4 Nr. 7 VO[X.]/[X.] (2002) gestützt werden könne.

Eine Auftragsentziehung nach § 4 Nr. 7 VO[X.]/[X.] wäre zwar möglich gewesen, da die Leistungen der [X.]eklagten unstreitig mangelhaft gewesen seien. Die Klägerin habe der [X.]eklagten allerdings nicht wegen mangelhafter oder vertragswidriger Leistungen im Sinne von § 4 Nr. 7 VO[X.]/[X.] gekündigt, sondern weil die [X.]eklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist keine prüffähige statische [X.]erechnung, keine vollständigen Werkstattzeichnungen der Fassadenkonstruktion und keinen Nachweis des g-Wertes vorgelegt habe. Zur Vorlage der in dem Schreiben vom 12. April 2007 (Anlage [X.]) aufgeführten Unterlagen sei die [X.]eklagte nicht verpflichtet gewesen, da die von der Klägerin geforderten Nachweise nach dem Vertragsinhalt nicht geschuldet gewesen seien.

Die Klägerin habe zwar in dem Schreiben vom 29. März 2007 beanstandet, dass die Verglasung nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden sei. Die Auftragsentziehung sei indes nicht auf den behaupteten Mangel der unzureichenden Sicherung und der Absturzgefahr der Glasfassade oberhalb der Eingangsöffnung gestützt worden. Gleiches gelte für die Glasscheiben, bei denen sich die beschichtete Fläche nicht auf Position 3, sondern auf Position 2 befunden habe. Dass infolge der unterschiedlichen Einbausituation das Erscheinungsbild der Glasfassade uneinheitlich sei, bedürfe keiner abschließenden Klärung, da die Klägerin die Auftragsentziehung vom 18. April 2007 nicht darauf gestützt habe.

Die Kündigung sei auch nicht darauf gestützt worden, dass die [X.]eklagte für die [X.] aus [X.]uchenholz verwendet habe, keine kraftschlüssige Verbindung der Holzkonstruktion vorgelegen und die Gefahr des Abreitens und des [X.] bestanden habe.

Eine Kündigung müsse zwar nicht begründet werden. Allerdings müsse eine Kündigung aus wichtigem Grund erkennen lassen, auf welchen Kündigungsgrund sie gestützt werde. Jedenfalls wenn die Kündigung ausdrücklich auf einen bestimmten Grund beziehungsweise bestimmte Gründe gestützt werde, sei die [X.]eendigung des Vertragsverhältnisses allein auf diese Gründe beschränkt. Das Nachschieben von [X.] sei zwar möglich, sofern die nachgeschobenen Kündigungsgründe zum Zeitpunkt der Auftragsentziehung vorgelegen hätten. Die Klägerin habe bis zur Kündigung der [X.]eklagten wegen der unberechtigten Auftragsentziehung und bis zum [X.]eginn der Selbstvornahme keine Kündigungsgründe nachgeschoben.

2. Die [X.]eschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision führt im tenorierten Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht, § 544 Abs. 7 ZPO. Das angefochtene Urteil des [X.]erufungsgerichts beruht insoweit auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG.

a) Das [X.]erufungsgericht hat das erstinstanzliche Vorbringen der Klägerin, wonach [X.] nach dem Inhalt des Leistungsverzeichnisses ohne bauaufsichtliche Zulassung nicht hätten verwendet werden dürfen, nicht zur Kenntnis genommen und auch bei der Entscheidung nicht berücksichtigt.

aa) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt voraus, dass im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines [X.]eteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das [X.]erufungsgericht in den Gründen des [X.]erufungsurteils auf [X.] des Vorbringens einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler [X.]edeutung ist, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert war (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 18. Januar 2017 - [X.], [X.], 884 Rn. 19; vom 23. Februar 2016 - [X.] Rn. 7; vom 20. Mai 2014 - [X.] Rn. 6 m.w.N.).

bb) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.

Das Vorbringen der Klägerin, die Montage der Glasfassade habe nach den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses (Anlage [X.], [X.], 68), mit denen die vereinbarte [X.]eschaffenheit festgelegt worden sei, nur mit bauaufsichtlich zugelassenen [X.]efestigungs- und Verbindungsmitteln erfolgen sollen, ist von dem [X.]erufungsgericht in seinem Kerngehalt nicht verbeschieden worden. Es hat nichts dazu ausgeführt, ob die Verwendung bauaufsichtlich nicht zugelassener Dübel in Abweichung von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses einen Werkmangel darstellt.

Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das [X.]erufungsgericht zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre, wenn es das genannte Vorbringen der Klägerin berücksichtigt hätte. Die Androhung der Entziehung des Auftrags in dem Schreiben vom 29. März 2007 (Anlage [X.]) ist unter anderem darauf gestützt worden, dass die [X.] aus [X.]uche "nicht zulässig" seien. Diese [X.]eanstandung der Klägerin ist dahin auszulegen, dass sie die fehlende bauaufsichtliche Zulassung der [X.] in dem Schreiben vom 29. März 2007 als Sachmangel gerügt hat (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 30. Juli 2015 - [X.], [X.], 1842 Rn. 21 = NZ[X.]au 2015, 618).

b) Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.

aa) Das [X.]erufungsgericht ist unzutreffend davon ausgegangen, dass die in dem Schreiben vom 29. März 2007 (Anlage [X.]) aufgeführten Mängel nicht für die Kündigung vom 18. April 2007 herangezogen werden könnten. Hierbei hat es nicht berücksichtigt, dass das Nachschieben von [X.] durch den Auftraggeber auch noch nach der Kündigung des Auftragnehmers beziehungsweise nach der Selbstvornahme des Auftraggebers erfolgen kann. Aus dem Erfordernis, dass eine Kündigung nicht begründet werden muss, ergibt sich zwangsläufig, dass Kündigungsgründe jederzeit nachgeschoben werden können, sofern sie im Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen haben (vgl. [X.], Urteile vom 22. Oktober 1981 - [X.], [X.]Z 82, 100, 109, juris Rn. 36; vom 23. Juni 2005 - [X.], [X.]Z 163, 274, 277, juris Rn. 15; in: [X.]/[X.]/[X.], VO[X.] Teile A und [X.], 20. Aufl., § 8 Abs. 6 VO[X.]/[X.] Rn. 6).

Für eine auf § 8 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VO[X.]/[X.] (2002) gestützte Kündigung ist zwar für das Nachschieben von [X.] grundsätzlich erforderlich, dass die in § 4 Nr. 7 VO[X.]/[X.] (2002) geregelten Voraussetzungen gegeben sind. [X.]eim Nachschieben von [X.] kann eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 VO[X.]/[X.] (2002) daher nur dann als wirksam angesehen werden, wenn die in § 4 Nr. 7 VO[X.]/[X.] (2002) genannten Voraussetzungen im Zeitpunkt der Kündigung bereits vorlagen. Denn eine versäumte Frist kann nicht nachgeholt werden (vgl. [X.] in [X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 4. Aufl., 9. Teil Rn. 7; [X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht nach VO[X.] und [X.]G[X.], 5. Aufl., Rn. 2964). Die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VO[X.]/[X.] (2002) waren vorliegend erfüllt, da in dem Schreiben vom 29. März 2007 wegen der darin aufgeführten Mängel eine wirksame Androhung der Auftragsentziehung vorlag. Die in diesem Schreiben aufgeführten Mängel konnten daher zur [X.]egründung der Kündigung noch nachgeschoben werden.

bb) Die Zurückverweisung gibt dem [X.]erufungsgericht auch Gelegenheit, sich mit den weiteren [X.] der Klägerin in der Nichtzulassungsbeschwerde auseinanderzusetzen.

3. Im Übrigen wird von einer [X.]egründung abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO).