Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2017, Az. VII ZR 46/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:111017[X.]VIIZR46.15.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF
[X.]ESCHLUSS
VII ZR 46/15
vom
11. Oktober
2017
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
VO[X.]/[X.] (2002) § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3
[X.]eim Nachschieben von [X.] kann eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 in Verbindung mit §
4 Nr.
7
VO[X.]/[X.] (2002) nur dann als wirksam angesehen werden, wenn die in §
4 Nr.
7
VO[X.]/[X.] (2002) ge-nannten Voraussetzungen im Zeitpunkt der Kündigung bereits vorlagen.
[X.], [X.]eschluss vom 11. Oktober 2017 -
VII ZR 46/15 -
OLG [X.]

[X.]
-
2
-

Der VII. Zivilsenat des [X.] hat am 11.
Oktober
2017 durch [X.]
Eick, den Richter Dr.
Kartzke und die Richterinnen [X.], [X.] und Dr.
[X.]renneisen
beschlossen:
Der [X.]eschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben.
Das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 3.
März 2015 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und in der Sache insgesamt mit Ausnahme folgenden Punktes aufgehoben:
Von der Aufhebung unberührt bleibt die (Widerklage-)Verurteilung der Klägerin zur Zahlung der Vergütung für erbrachte Leistungen in Höhe Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem [X.]asiszinssatz seit dem 15.
August 2011.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

Gegenstandswert
der Nichtzulassungsbeschwerde:
654.824,94

des stattgebenden Teils:
427.571,20

-
3
-

Gründe:
I.
Die Klägerin beauftragte die [X.]eklagte nach vorangegangener öffentlicher Ausschreibung am 9. Mai 2006
durch zwei Aufträge sowie durch einen
Zusatz-auftrag vom 26. Oktober 2006 auf der Grundlage des Angebots der [X.]eklagten vom 26. März 2006 mit Fensterbauarbeiten und mit der Errichtung der [X.] einer Sporthalle. Dabei vereinbarten die Parteien die Geltung der VO[X.]/[X.].
Nachdem es Anfang März 2007 zu Meinungsverschiedenheiten hinsicht-lich des Einbaus der Verglasung gekommen war, forderte die Klägerin mit
An-waltsschreiben
vom 29. März 2007 (Anlage [X.]1)
die [X.]eklagte auf, bis zum 31.
März 2007 die Absturzgefahr der vertikalen Verglasung oberhalb der [X.] zu beseitigen. Zugleich verlangte sie, dass die [X.]eklagte unter anderem folgende
Mängel bis zum 5. April 2007 beseitigt:
"Es fehlen prüffähige statische Nachweise der Pfosten-Riegel-Konstruktion sowie deren Kreuz-
und T-Verbindungen. Die
Kreuz-
und T-Verbindungen sind
mittels zwei Riffel-Rundholzdübel
form-schlüssig verleimt. Der geforderte
Kraftschluss an den vorgenann-ten Verbindungen
ist
nicht vorhanden. Hierbei
besteht
die Gefahr des Abreitens und des Abscherens der vertikalen [X.]. [X.] aus Holzart [X.]uche, wie vorgefunden,
sind
aus ma-terialtechnischen sowie bauphysikalischen-
feuchteschutztechni-schen und festigkeitstechnischen Eigenschaften nicht zulässig.

Es wird auf die vertraglichen Vereinbarungen unter Ziff. 5.3 Statik verwiesen, wonach für jede Fassade ein prüffähiger Nachweis für die Tragstruktur und deren Anbringung an den Rohbau geschuldet

Sie werden
deshalb
aufgefordert,

prüffähige statische Nach-weise vorzulegen und das [X.] nachzuweisen. [X.] werden Sie aufgefordert, den
erforderlichen
Kraftschluss an den Kreuz-
und T-Verbindungen herzustellen. Es darf
kein [X.]u-chenholz verwendet werden."
1
2
-
4
-

Für den Fall der Nichteinhaltung einer der beiden Fristen wurde die [X.] angedroht. Mit Anwaltsschreiben vom 12. April 2007 (Anlage K
13) setzte die Klägerin unter Androhung einer Auftragsentziehung der [X.] eine Nachfrist bis zum 16. April 2007 zur Vorlage:

der prüffähigen Statik der Gläser, Konstruktion, Auflagerpunkte und kraftschlüssigen Verbindung der quer-
und senkrechten Riegel, auch für die [X.],

des Nachweises des g-Wertes und

des Planes über den weiteren zeitlichen Ablauf der [X.]auarbei-ten.

Mit Anwaltsschreiben vom 18. April 2007 entzog
die Klägerin der [X.] den Auftrag und forderte sie zur gemeinsamen Feststellung des [X.] am 23. April 2007 auf. In dem Schreiben stützte sie die Kündigung nur auf die in dem Schreiben vom 12. April 2007 genannten Kündigungsgründe. Die [X.]eklagte erklärte ihrerseits mit Anwaltsschreiben vom 30. April 2007 die [X.] aus wichtigem Grund wegen der von der Klägerin [X.] Kündigung.
Die Klägerin macht
mit der Klage
Schadensersatz in Höhe
der Mehrkos-

geltend, die durch den Abbau der Teilleistungen der [X.] sowie durch die
Kosten für den Neubau der Glasfassade und
für die Mangelbeseitigung an den [X.] entstanden seien. Sie verlangt zudem die Feststellung, dass die [X.]eklagte zur Erstattung der Mehrkosten verpflichtet ist, die in Folge der [X.]auverzögerung vom März 2007 bis Juni 2009 angefallen seien.
3
4
5
-
5
-

Die [X.]eklagte macht
zuletzt mit der Widerklage
die Vergütung für die er-erbrachten Werkleistungen tend.

Das [X.] hat der Klage in Höhe von nebst Zinsen und vorgerichtlicher
Anwaltskosten in Höhe stattgegeben. Auf (Vergütung für erbrachte Leistungen) nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen.
Gegen dieses
Urteil haben beide Parteien [X.]erufungen
eingelegt.
Die Klägerin hat in der [X.]erufungsinstanz die Zahlung weiterer und die Erstattung zusätzlicher
vorgerichtlicher Anwaltskosten
in Höhe
von sowie
die Feststellung der Erstattungspflicht der [X.] für Mehrkosten infolge der [X.] verlangt. Die [X.]eklagte hat
mit der Widerklage
ihren Anspruch auf Vergütung für die nicht erbrachten
Leis-tungen weiterverfolgt und nach Aufrechnung mit dem vom [X.] zuer-kannten
[X.]etrag
in Höhe
von 25.062,01

die Zahlung
von
weiteren
119.834,52 geltend gemacht.
Das [X.]erufungsgericht, dessen Entscheidung in
[X.]auR
2015, 1500
veröf-fentlicht ist, hat
die Klage unter Abänderung des Urteils des [X.]s
ab-gewiesen und auf die Widerklage
die Klägerin
verurteilt, an die [X.]eklagte (Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen) nebst Zinsen
zu zahlen.
Im Übrigen hat es die
Widerklage abgewiesen und die [X.]eru-fungen
der Klägerin und der [X.]eklagten zurückgewiesen.
Die Revision hat das [X.]erufungsgericht nicht zugelassen.

6
7
8
9
10
-
6
-

Hiergegen richtet sich die [X.]eschwerde der Klägerin, mit der sie
die Zu-lassung der Revision erreichen will, soweit die Klage abgewiesen und der [X.] stattgegeben worden ist.

II.
1. Das [X.]erufungsgericht führt, soweit für die [X.]eschwerde von [X.]edeu-tung,
im Wesentlichen aus, der Klägerin stünde kein Anspruch auf Schadenser-satz zu, da die Kündigung vom 18. April 2007
nicht auf einen wichtigen Grund im Sinne von
§ 8 Nr. 3 Abs. 1, § 4 Nr. 7
VO[X.]/[X.] (2002) gestützt werden könne.
Eine Auftragsentziehung nach § 4 Nr. 7 VO[X.]/[X.] wäre zwar möglich ge-wesen, da die Leistungen der [X.]eklagten unstreitig mangelhaft gewesen seien. Die Klägerin habe der [X.]eklagten allerdings nicht wegen mangelhafter oder ver-tragswidriger Leistungen im Sinne von § 4 Nr. 7 VO[X.]/[X.] gekündigt, sondern weil die [X.]eklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist keine prüffähige statische [X.]e-rechnung, keine vollständigen Werkstattzeichnungen der Fassadenkonstruktion und keinen Nachweis des g-Wertes vorgelegt habe.
Zur Vorlage der in dem Schreiben vom 12. April 2007 (Anlage [X.]) aufgeführten Unterlagen sei die [X.]eklagte nicht verpflichtet gewesen, da die von der Klägerin geforderten Nach-weise nach dem Vertragsinhalt nicht geschuldet gewesen seien.
Die Klägerin habe zwar in dem Schreiben vom 29. März 2007 bean-standet, dass die Verglasung nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden sei.
Die Auftragsentziehung sei
indes
nicht auf den behaupteten Mangel der unzu-reichenden Sicherung und der Absturzgefahr der Glasfassade oberhalb der

11
12
13
14
-
7
-

Eingangsöffnung gestützt worden.
Gleiches gelte für die
Glasscheiben, bei de-nen sich die beschichtete Fläche nicht auf Position 3, sondern auf Position 2 befunden habe. Dass infolge der unterschiedlichen Einbausituation
das Er-scheinungsbild der Glasfassade uneinheitlich
sei, bedürfe keiner abschließen-den Klärung, da die Klägerin die Auftragsentziehung vom 18. April 2007 nicht darauf gestützt habe.
Die Kündigung sei auch nicht
darauf gestützt
worden, dass die [X.]eklagte für die Pfosten-Riegel-Verbindungen [X.] aus
[X.]uchenholz verwendet habe, keine kraftschlüssige Verbindung der Holzkonstruktion vorgelegen und die Gefahr des Abreitens und des Abscherens bestanden
habe.
Eine Kündigung müsse zwar nicht begründet werden. Allerdings müsse
eine Kündigung aus wichtigem
Grund erkennen lassen, auf welchen Kündi-gungsgrund sie gestützt werde. Jedenfalls wenn die Kündigung ausdrücklich auf einen bestimmten Grund beziehungsweise
bestimmte Gründe gestützt [X.], sei die [X.]eendigung des Vertragsverhältnisses allein auf diese Gründe be-schränkt.
Das Nachschieben von [X.] sei zwar möglich, sofern die nachgeschobenen Kündigungsgründe zum Zeitpunkt der [X.] vorgelegen hätten. Die Klägerin
habe
bis zur Kündigung der [X.]eklagten wegen der unberechtigten Auftragsentziehung und bis zum [X.]eginn der Selbst-vornahme keine Kündigungsgründe nachgeschoben.
2. Die [X.]eschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision führt im tenorierten Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der
Sache an das [X.]erufungsgericht,
§
544 Abs.
7
ZPO. Das angefochtene Urteil des [X.]erufungsgerichts beruht insoweit auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin
auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG.
15
16
17
-
8
-

a)
Das
[X.]erufungsgericht
hat
das erstinstanzliche Vorbringen der Kläge-rin, wonach [X.] nach dem Inhalt des Leistungsverzeichnisses ohne bauaufsichtliche Zulassung
nicht hätten verwendet werden dürfen, nicht zur Kenntnis genommen und auch bei der Entscheidung nicht berücksichtigt.
aa) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die [X.] der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt voraus, dass im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines [X.]eteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Ent-scheidung nicht erwogen worden ist. Geht das [X.]erufungsgericht in den Grün-den des [X.]erufungsurteils auf [X.] des Vorbringens
einer Partei zu einer Frage nicht ein, die
für das Verfahren von zentraler [X.]edeutung ist, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert war (vgl. [X.], [X.]eschlüsse
vom 18.
Januar
2017
-
VII
ZR 181/16, [X.]auR
2017, 884 Rn.
19; vom 23.
Februar
2016 -
VII
ZR
28/15 Rn.
7; vom 20. Mai 2014 -
VII
ZR
187/13 Rn. 6
m.w.N.).
bb)
Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.
Das Vorbringen der Klägerin, die Montage der Glasfassade habe nach den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses
(Anlage [X.], [X.], 68), mit denen die vereinbarte [X.]eschaffenheit festgelegt worden sei,
nur mit bauaufsichtlich zugelassenen [X.]efestigungs-
und Verbindungsmitteln erfolgen sollen, ist von dem [X.]erufungsgericht in seinem Kerngehalt nicht verbeschieden worden.
Es hat nichts dazu ausgeführt, ob die Verwendung bauaufsichtlich nicht zugelas-sener Dübel in Abweichung von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses einen Werkmangel darstellt.

18
19
20
21
-
9
-

Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht aus-geschlossen werden, dass das [X.]erufungsgericht zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre, wenn es das genannte Vorbringen der Klä-gerin berücksichtigt hätte. Die Androhung der Entziehung des Auftrags in dem Schreiben vom 29. März 2007 (Anlage [X.]1) ist unter anderem darauf gestützt worden, dass die [X.] aus [X.]uche "nicht zulässig"
seien. Diese [X.]eanstan-dung der Klägerin ist dahin auszulegen, dass sie die fehlende bauaufsichtliche Zulassung der [X.] in dem Schreiben
vom 29.
März 2007 als Sachman-gel gerügt hat
(vgl. [X.], [X.]eschluss
vom 30.
Juli
2015 -
VII
ZR
70/14, [X.]auR
2015, 1842 Rn.
21 =
NZ[X.]au
2015, 618).

b)
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.
aa) Das [X.]erufungsgericht ist unzutreffend davon ausgegangen, dass die in dem Schreiben vom 29. März 2007 (Anlage [X.]1) aufgeführten Mängel nicht für die Kündigung vom 18. April 2007 herangezogen werden könnten. Hierbei hat es nicht berücksichtigt, dass das Nachschieben von [X.] durch den Auftraggeber auch noch nach der Kündigung des Auftragnehmers beziehungsweise
nach der Selbstvornahme des Auftraggebers erfolgen kann. Aus dem Erfordernis, dass eine Kündigung nicht begründet werden muss, ergibt sich zwangsläufig, dass Kündigungsgründe jederzeit nachgeschoben werden können, sofern sie im Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen haben (vgl. [X.], Urteile vom 22. Oktober 1981 -
VII ZR 310/79, [X.]Z 82, 100,
109,
juris Rn.
36; vom 23.
Juni
2005 -
VII
ZR
197/03, [X.]Z 163, 274, 277, juris Rn.
15;
in: [X.]/[X.]/Vygen, VO[X.]
Teile A und [X.],
20.
Aufl.,
§
8 Abs.
6
VO[X.]/[X.] Rn. 6).

22
23
24
-
10
-

Für eine auf § 8 Nr. 3 in Verbindung mit §
4 Nr. 7 VO[X.]/[X.] (2002) gestützte Kündigung ist zwar
für das Nachschieben von [X.] grundsätz-lich
erforderlich, dass die in §
4 Nr. 7 VO[X.]/[X.]
(2002)
geregelten Voraussetzun-gen gegeben sind.
[X.]eim
Nachschieben von [X.] kann eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 VO[X.]/[X.] (2002) daher nur dann als wirksam angese-hen werden, wenn die in § 4 Nr. 7 VO[X.]/[X.] (2002) genannten Voraussetzungen im Zeitpunkt der Kündigung bereits vorlagen. Denn eine versäumte Frist kann nicht nachgeholt
werden (vgl. [X.] in [X.]/Koeble,
Kompendium des [X.]au-rechts,
4. Aufl.,
9.
Teil Rn. 7; Vygen/[X.], [X.]auvertragsrecht nach VO[X.] und [X.]G[X.],
5. Aufl., Rn.
2964).
Die
Voraussetzungen des §
4 Nr. 7 VO[X.]/[X.] (2002) [X.] vorliegend erfüllt, da
in dem Schreiben vom 29.
März 2007 wegen der darin aufgeführten Mängel eine wirksame Androhung der Auftragsentziehung vorlag. Die in diesem Schreiben aufgeführten Mängel konnten daher zur [X.]egründung der Kündigung noch nachgeschoben werden.
bb) Die Zurückverweisung gibt dem [X.]erufungsgericht
auch Gelegenheit, sich mit den weiteren [X.] der Klägerin in der Nichtzulassungsbeschwerde auseinanderzusetzen.
25
26
-
11
-

3.
Im Übrigen wird von einer [X.]egründung abgesehen, weil sie nicht [X.] wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO).

Eick
Kartzke
[X.]

[X.]
[X.]renneisen

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.05.2014 -
7 [X.]/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 03.03.2015 -
10 [X.] -

27