Bundespatentgericht, Urteil vom 19.11.2019, Az. 4 Ni 4/18 (EP)

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 1 649 843, [X.] Aktenzeichen [X.] 2005 003 750 ([X.]), das am 20.10.2005 unter Beanspruchung der Priorität I[X.] MI20042020 vom 22.10.2004 angemeldet worden ist. Das in [X.] Verfahrenssprache erteilte [X.] mit der übersetzten Bezeichnung "Laser zur Photoablation mit regulierbarer Puls-Emissionsfrequenz" betrifft einen Laser zur Photoablation. Das [X.], das in vollem Umfang und hilfsweise beschränkt mit zwei Hilfsanträgen verteidigt wird, umfasst acht Patentansprüche, die sämtlich angegriffen sind.

Der einzige unabhängige Patentanspruch 1 lautet:

In der [X.] Übersetzung lautet Patentanspruch 1:

Wegen des Wortlauts der unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprüche wird auf die Patentschrift [X.] 843 B1 verwiesen.

Die Klägerin, die das [X.] in vollem Umfang angreift, macht die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Ausführbarkeit und der mangelnden Patentfähigkeit geltend. Sie stützt ihr Vorbringen auf folgende Dokumente:

K1  [X.] [X.] 843 B1

K1a  Übersetzung der K1 [X.] 003 750 [X.]2

K2  Registerauszug zum Aktenzeichen 60 2005 003 750.0

K3  Klageschrift im [X.]/17

vor dem [X.]

K3a  [X.] zur Verletzungsklage K3

K3b  Replik der Beklagten (dortige Klägerin) im    [X.]/17 vom 19.01.2018

K3c  Schriftsatz der Nichtigkeitsbeklagten im [X.]    vom 05.06.2018

K4=[X.] CN 1528256 A

K4a  Übersetzung der K4

K5=[X.] WO 99/38443 A1

K6=[X.] [X.] 5 993 441

K7=[X.] WO 03/101326 A1

K8, [X.] Anspruch 1 in [X.] und [X.]    Sprache

K9  EP 1 428 470 B1

[X.]  [X.] Übersetzung des [X.]s K3a

K11  Schriftsatz der Nichtigkeitsbeklagten im [X.]/17 vom 27.02.2019

[X.]  [X.] zum [X.] [X.] 843 A1

[X.]  Schriftsatz der Nichtigkeitsbeklagten im Erteilungsverfahren   vom 23.11.2006

K14  Urteil des [X.] vom 04.06.2019 (2 O 139/17)

K15  Schriftsatz der Nichtigkeitsbeklagten im [X.]/17 vom 09.05.2019.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des [X.]s nicht so deutlich und vollständig offenbart sei, dass ein Fachmann ihn ausführen könne. Insbesondere erhalte der Fachmann keinen Hinweis darauf, wie er die Steuervorrichtung einrichten soll, damit die mittlere Wiederholungsfrequenz im Sinne des Abschnitts [0026] der Patentbeschreibung entsprechend den Merkmalen 4.1 und 4.2 angepasst werde. Außerdem würde eine konstante Erzeugungs- und mittlere Wiederholungsfrequenz, die für alle Schichten gleich bleibe, gleich große Flächen voraussetzen. Da die beanspruchte Lehre sich jedoch nicht auf einen Laser beschränke, der gleich große Schichten abtrage, sei nicht dargelegt, wie die Lehre für ungleich große Schichten ausgeführt werden solle. Darüber hinaus sei unklar, wie unter Zugrundelegung einer zu verbessernden Lasertechnik mit zufällig innerhalb der Schicht angeordneten Abtragungsmustern (vgl. [0002] a.E.) die mittlere Frequenz gesteuert werden solle. Hier könne definitionsgemäß nur die Erzeugungsfrequenz verändert werden.

Bei der Auslegung des Patentanspruchs sei zu beachten, dass nicht ein Verfahren, sondern eine Vorrichtung beansprucht werde, die geeignet sei, bestimmte Verfahrensschritte auszuführen. Dementsprechend fordere der Patentanspruch nicht die Entfernung von [X.], die in ihrer Fläche zwingend variierten. Er verlange auch nicht, dass die Wiederholungsfrequenz der [X.] proportional zur jeweiligen Fläche der Schicht sei und dass die Frequenz bei großen Flächen größer und bei kleinen Flächen geringer sei. Vielmehr erfasse Patentanspruch 1 auch Fälle mit gleich großen Flächen der abzutragenden [X.], bei denen gemäß der Lehre des [X.]s gerade keine Variation der Frequenz erfolge.

Entgegen der Auffassung der Beklagten widerspreche eine konstante Frequenz daher [X.] der Lehre des [X.]s. Insbesondere sei der Begriff "steuern" ("to control") im Patentanspruch nicht mit "variieren" (der mittleren Wiederholungsfrequenz) gleichzusetzen. Eine Größe wie die mittlere Wiederholungsfrequenz könne auch so gesteuert werden, dass sie konstant, mithin für alle Schichten gleich bleibe. Patentanspruch 1 schließe daher eine konstante bzw. feste Wiederholfrequenz nicht aus.

Zu Merkmal 2.1 führt die Klägerin mit [X.]ick auf das parallele [X.] aus, dass nur solche Koordinatensätze anspruchsgemäß seien, die nicht nur irgendein Zielvolumen, sondern ein in Schichten mit vorbestimmter Dicke und zugehörigen Flächen aufgebautes Volumen beschrieben. Bei dem Merkmal 2.1 handele es sich daher nicht um eine bedeutungslose Zweckbestimmung, sondern um ein räumlich-körperliches Merkmal, wie dies auch das [X.] im parallelen [X.] so gesehen habe. Mit dem [X.] ist die Klägerin weiter der Auffassung, dass ein einzelner Puls (-abtrag) nicht als Schicht zu verstehen sei. Auch lehre das [X.] nicht das Vorliegen nur einer einzigen Schicht. Andernfalls wäre eine einzige Schicht das gesamte Zielvolumen, was mit dem Wortlaut nicht in Einklang zu bringen wäre.

Zudem fordere Merkmal [X.] nicht nur eine gleiche Anzahl an [X.]n pro Zeiteinheit an jeder Flächeneinheit, wie die Beklagte meine, sondern gemäß dem Wortlaut des Merkmals, dass die Anzahl an [X.]n pro Zeiteinheit und pro Flächeneinheit für alle Schichten gleich sei.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des [X.]s sei bei zutreffender Auslegung seiner Merkmale jeweils durch die Druckschriften [X.] bis [X.] neuheitsschädlich vorweggenommen.

In der [X.] werde ein Augenlaser mit denselben funktionalen Anwendungen beschrieben wie der streitgegenständliche Laser. Die Wiederholungsfrequenz der [X.] werde in der [X.] auf einen Wert in einem Bereich von 5 Hz bis 500 Hz eingestellt. Dabei werde sie in Abhängigkeit von der jeweiligen Schicht und somit als Funktion der jeweiligen Fläche der jeweiligen Schicht eingestellt, mithin gesteuert, und zwar so, dass ein übermäßiger Energieeintrag in die Hornhautoberfläche (die jeweilige Schicht) und somit eine Überhitzung vermieden werde. Die [X.] offenbare insbesondere das kennzeichnende Merkmal des Patentanspruchs 1 des [X.]s, denn da die Wiederholungsfrequenz auf einen Wert im Bereich von 5 Hz bis 500 Hz gesteuert und die Lichtfleckgröße als Flächeneinheit konstant gehalten werde, sei die Anzahl an [X.]n pro Zeiteinheit und pro Flächeneinheit für alle Schichten gleich.

[X.] betreffe ebenfalls eine Vorrichtung zur schichtweisen Photoablation der Kornea. Auch in der [X.] werde ein oberer Schwellwert für die effektive Wiederholungsfrequenz R_P angegeben. Die mittlere bzw. effektive Wiederholungsfrequenz werde dabei in Abhängigkeit von und somit als Funktion der jeweiligen Flächen der Schichten eingestellt und somit gesteuert. Da die Pulssequenz während der [X.] unverändert bleibe, sei sie während der [X.] konstant und für alle Schichten gleich. Gerade dadurch, dass die Frequenz derart gesteuert werde, dass sie konstant sei, ergebe sich das kennzeichnende Merkmal.

Selbst im Lichte der vom Senat vorläufig vertretenen engen Auslegung, wonach die anspruchsgemäß geforderte Einrichtung des Lasers stets auch im Fall von Schichten mit ungleichen Bereichen (Flächen) ermöglicht werden müsse, sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 von den Druckschriften [X.] und [X.] neuheitsschädlich vorweggenommen. Die [X.] offenbare einen Frequenzbereich, so dass der Fachmann zwangsläufig eine Frequenz aus diesem ihm vorgeschlagenen Frequenzbereich auswähle und während der [X.] beibehalte. Dies führe dann automatisch zur Verwirklichung der Merkmale 4.1 und 4.2, da dann bei [X.] (irgend-)einer Frequenz aus dem offenbarten Frequenzbereich die Anzahl an [X.]n pro Zeiteinheit und pro Flächeneinheit für alle Schichten gleich sein müsse.

Dies zeige sich auch, wenn man das Funktionsprinzip des Lasers gemäß der [X.] unter Berücksichtigung einer Wartezeit betrachte (vgl. das von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Handout). Bei Einhaltung des in der [X.] geforderten [X.] gelange man bei ausreichend schnellem Laser immer zur einer Laserpulsfrequenz, die pro Zeiteinheit und pro Flächeneinheit für alle Schichten gleich sei.

Ähnlich werde bei der [X.] die gesamte Pulsfrequenzfolge vor dem Eingriff festgelegt und während der [X.] auch nicht mehr verändert. Somit sei die effektive Pulsrate R_P für den gesamten Eingriff festgelegt. Damit ergebe sich ohne weiteres ein konstanter Leistungseintrag pro Flächeneinheit während der gesamten Dauer der [X.]. Diese Vorgehensweise führe dann automatisch zur Verwirklichung der Merkmale 4.1 und 4.2.

Zudem habe die Beklagte im parallelen [X.] die Auslegung vertreten, wonach eine Schicht auch durch den Abtrag eines einzigen [X.]s ausgebildet sein könne und Ausführungsformen, die möglichst hohe [X.]raten anstrebten, das Patent verletzten, wenn die Koordinaten nach dem Zufallsprinzip ausgewählt seien und nur zwecks Abkühlung am betreffenden Ort kein Puls abgegeben werde. Dann werde stets eine pro Zeit- und Flächeneinheit in etwa konstante mittlere [X.] erhalten, die "automatisch" der zulässigen lokalen Grenzfrequenz entspreche. Bei dieser Auslegung sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 erst recht durch die [X.] und [X.] neuheitsschädlich vorweggenommen. Die Anzahl an [X.]n pro Zeiteinheit und Flächeneinheit sei dann zwangsläufig für alle Schichten, mithin für alle [X.] gleich, da in der [X.] und der [X.] alle [X.] (und somit alle Schichtflächen) gleich seien.

Auch die sich ebenfalls mit der Photoablation von Schichten der Hornhaut, insbesondere der photorefraktiven Keratectomie mit Excimer-Lasern befassende [X.] offenbare sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 des [X.]s. In der [X.] müsse die Wiederholungsrate ebenfalls zwangsläufig in Abhängigkeit von der Fläche der Schicht eingestellt bzw. gesteuert werden, denn nur so könne die dort genannte Forderung erfüllt werden, dass schädliche Effekte, wie eine Überhitzung, vermieden werden könnten. Ferner sei offenbart, dass die Anzahl an [X.]n pro Zeiteinheit und pro Flächeneinheit für alle Schichten gleich sei. Zum einen offenbare die [X.] das vorzugsweise Beibehalten einer festen [X.]. Gleichzeitig werde die Pulsfrequenz so eingestellt, dass die Zahl der [X.] pro Zeit und Flächeneinheit nicht zu einer Überschreitung des o.g. Grenzwertes führten. Dabei werde die mittlere Pulsfrequenz "optimiert", d.h. so hoch wie möglich eingesetzt, um einen raschen und gleichmäßigen Abtrag zu erreichen. Bei annähernd homogenem Kornea-Gewebe müsse folglich bei gleicher [X.] immer die gleiche Zahl an [X.]n pro Zeit und Flächeneinheit eingesetzt werden. Dies ergebe sich auch aus der mit einer mathematischen Formel angegebenen Beziehung der bei der Ablation zu wählenden Parameter zueinander.

Auch im Lichte der vom Senat vorläufig vertretenen engeren Auslegung sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des [X.]s durch die Druckschrift [X.] neuheitsschädlich vorweggenommen. Der Anspruch sei nicht auf einzelne konkrete Werte oder Wertebereiche für die [X.]en pro Zeit- und Flächeneinheit beschränkt, sondern lasse durchaus unterschiedliche, jeweils konstante Werte zu, so dass die entsprechende [X.] pro Flächen- und Zeiteinheit jedweden möglichen (konstanten) Wert annehmen könne. Dies sei aber auch in der [X.] offenbart. Entgegen der im [X.] vom 4. April 2019 geäußerten vorläufigen Senatsauffassung offenbare die [X.] auch nicht bloß eine Wahlmöglichkeit zwischen möglichen Alternativen. Die Anzahl an [X.]n pro Zeit- und Flächeneinheit könne zwar unterschiedliche Werte annehmen, sei jedoch während einer [X.] für alle Schichten gleich, mithin konstant.

Selbst unter der Annahme, dass die [X.] nur eine Wahlmöglichkeit zulasse, während die Lehre des [X.]s diese gerade ausschließe, sei die [X.] im Lichte der Rechtsprechung des [X.] zu [X.]erfindungen neuheitsschädlich. Denn zum einen halte der aus der [X.] ausgewählte [X.]eil, d.h. die Möglichkeit, die Anzahl an [X.]n pro Zeit- und Flächeneinheit konstant zu halten, nicht genügend Abstand zu dem aus der [X.] bekannten Bereich ein. Er sei genau eine von zwei in der [X.] offenbarten Möglichkeiten, nämlich dass die Anzahl an [X.]n pro Zeit- und Flächeneinheit variiere (erste Möglichkeit) oder konstant gehalten werde (zweite Möglichkeit). Zudem stelle Patentanspruch 1 des [X.]s nur eine willkürliche [X.] aus diesen beiden Möglichkeiten dar. In der Beschreibung des [X.]s selbst sei dargelegt, dass die Anzahl an [X.]n pro Zeit- und Flächeneinheit für alle Flächen im Wesentlichen konstant sei oder dass die Anzahl variieren könne. Das [X.] und auch schon die ihm zugrunde liegende Patentanmeldung gingen danach von der gemäß [X.] zugelassenen Wahlmöglichkeit aus, wonach die Anzahl an [X.]n pro Zeit- und Flächeneinheit konstant sei oder aber variieren könne. Dem fachkundigen Leser würden also zwei Lösungswege dargelegt. Selbst im Rahmen des [X.], bei dem die Anzahl an [X.]n pro Zeit- und Flächeneinheit konstant sein solle, könne die Anzahl auch nur "im Wesentlichen" ("substantially", Absatz [0021] des [X.]s) konstant sein und somit leicht variieren. Für die Lösung des dem [X.] zugrunde liegenden Problems sei es offenkundig unerheblich gewesen, ob die Anzahl an [X.]n pro Zeit- und Flächeneinheit konstant sei oder variiere. Die [X.] der Möglichkeit, gemäß welcher die Anzahl an [X.]n pro Zeit- und Flächeneinheit konstant gehalten werde, habe somit keinen besonderen, sondern denselben Effekt wie das Variieren der Anzahl und sei somit schlicht willkürlich.

Auch die [X.] nehme alle Merkmale des Patentanspruchs 1 des [X.]s neuheitsschädlich vorweg, insbesondere das kennzeichnende Merkmal. Dies gelte nicht nur nach der im [X.] vom 4. April 2019 zum Ausdruck kommenden vorläufigen Rechtsauffassung, sondern erst recht im Lichte der von der Beklagten im [X.] vertretenen Auslegung, wonach eine Schicht durch einen einzelnen Puls gebildet sei (Ein-Puls-Modell). Denn danach sei zwangsläufig die Anzahl an [X.]n pro Zeiteinheit und Flächeneinheit für alle Schichten gleich.

Sofern ihm nicht bereits die Neuheit fehle, beruhe der Gegenstand des Patentanspruchs 1 zumindest nicht auf erfinderischer [X.]ätigkeit. Da das Wissen um die sich aus dem [X.] ergebende Obergrenze der mittleren Wiederholungsfrequenz bekannt gewesen sei und das Patent keinerlei Lehre enthalte, die tatsächliche [X.]höhe zu vergrößern oder sonst einen Nachteil zu vermeiden, liege keine erfinderische Leistung vor. Der Zweck der beanspruchten Erfindung werde auch außerhalb des beanspruchten Bereiches erzielt. Die beanspruchte [X.] sei folglich rein willkürlich und von keinerlei technischem Wert.

So beruhe der Gegenstand des Patentanspruchs 1 entweder ausgehend von der Lehre der [X.] (allein) oder zumindest in Kombination mit einer der [X.] bis [X.] nicht auf einer erfinderischen [X.]ätigkeit. Die sich ebenfalls mit Fotoablation von Schichten im Rahmen einer Augenoperation befassende [X.] lehre, die Pulsrate gleichzeitig in Abhängigkeit zur Veränderung des Strahlquerschnitts so anzupassen, dass im Endeffekt wieder eine gleichbleibende Leistungsabgabe über die Oberfläche des Auges verteilt erfolge, um keinen Punkt des Auges über Gebühr zu strapazieren. Gehe man davon aus, dass der Querschnitt auch nicht variierbar sein könne, bleibe es im einfachsten Fall bei der Lehre des [X.]s.

Soweit der Fachmann die Möglichkeit einer gleichbleibenden Strahlgeometrie als Ausgangspunkt der [X.] und weniger anspruchsvolle Lösung nicht ohnehin mitlese, werde er auf der Suche nach Lösungen zur Vermeidung einer ungleichmäßigen Ablation ohne erfinderisch tätig werden zu müssen, durch die [X.], die [X.] und/oder die [X.] zum Gegenstand des [X.]s geführt. Aus diesen Schriften entnehme er Lösungen mit gleichbleibender Strahlgeometrie. Dies führe ihn zu der Erkenntnis, dass die Korrelation zwischen Querschnittfläche des Strahls, Wiederholungsfrequenz und [X.] auch zum Erhalt der Pulsfrequenz führe, d.h. bei gleicher Strahlgeometrie ergebe sich die [X.] der Pulsrate pro Flächeneinheit zwangsläufig von selbst. Davon abgesehen erhalte er zudem sowohl aus [X.], als auch [X.] oder [X.] jeweils die Lehre, die Anzahl an [X.] pro Zeiteinheit und pro Flächeneinheit für alle Schichten gleich einzustellen.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 sei auch durch die [X.] mit dem Fachwissen nahegelegt. Selbst wenn eine Variation der Flächen aus der [X.] nicht explizit hervorgehen sollte, so gehöre es zum Fachwissen und zur üblichen handwerklichen [X.]ätigkeit des Fachmanns, zur Einhaltung des in der [X.] gelehrten [X.] auch bei tatsächlich variierenden Flächen die Anzahl an [X.]n pro Zeiteinheit und pro Flächeneinheit für alle Schichten gleich zu halten. Darüber hinaus erhalte der Fachmann aus der [X.] ([X.]. 5) die Anregung, dass die Flächen der Schichten variierten. Er werde dann bei variierenden Flächen unter Berücksichtigung des [X.] der [X.] zwangsläufig dazu geführt, die Anzahl an [X.]n pro Zeiteinheit und pro Flächeneinheit für alle Schichten gleich zu halten.

Weiter sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 durch die Druckschrift [X.], sofern diese nicht bereits neuheitsschädlich sei, und das Fachwissen nahegelegt. Durch fachübliche Variation der in der [X.] offenbarten Beziehung der Parameter zueinander gelange er, ohne erfinderisch tätig werden zu müssen, zum Gegenstand des [X.]s.

Sofern aus der [X.] selbst nicht explizit hervorgehe, dass die Flächen der Schichten variieren könnten, gelange der Fachmann auch ausgehend von der [X.] zum Gegenstand des [X.]s, wenn er die [X.] heranziehe. Aus deren [X.]ur 5 gehe jedenfalls hervor, dass die Flächen der abzutragenden Schichten variierten bzw. variieren könnten. Diese Erkenntnis führe den Fachmann zusammen mit der Lehre der [X.] dazu, die Anzahl an [X.]n pro Zeiteinheit und pro Flächeneinheit für alle Schichten gleich zu halten.

Auch die Gegenstände der weiteren Patentansprüche seien durch den Stand der [X.]echnik, insbesondere durch die [X.], vorweggenommen oder beruhten nicht auf erfinderischer [X.]ätigkeit.

Dies gelte ebenso für die Hilfsanträge. Bei dem Merkmal "zum Abtrag von Hornhautgewebe" in Hilfsantrag 1 handele es sich um eine reine [X.], die den Gegenstand des Patentanspruchs 1 weder einschränke noch gegen den entgegengehaltenen Stand der [X.]echnik abgrenze. [X.] sei unzulässig. Das hinzugekommene Merkmal "varying" bezüglich der Flächen ("areas") gehe aus den ursprünglich eingereichten Unterlagen nicht hervor und sei auch nicht als erfindungswesentlich dargelegt. Zudem handele es sich um eine unzulässige Zwischenverallgemeinerung. Im Übrigen wäre das Merkmal auch nicht zur ausreichenden Abgrenzung gegenüber dem Stand der [X.]echnik, insbesondere der [X.] oder der [X.], geeignet.

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 1 649 843 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit das [X.] mit den [X.] und II, eingereicht mit Schriftsatz vom 14.06.2019 ([X.]. 240 ff. d.A.), verteidigt wird.

Gemäß Hilfsantrag I wird in Patentanspruch 1 nach den einleitenden Wörtern "[X.]" die Wortfolge "for removing [X.] tissue" eingefügt. Die übrigen Patentansprüche 2 bis 8 bleiben unverändert.

Patentanspruch 1 gemäß [X.] entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag I mit den Unterschieden, dass jeder der beiden darin enthaltenen Begriffe "respective areas" jeweils mit dem Wort "varying" ergänzt wird zu "respective varying areas" und dass jede der beiden Wortfolgen "per unit of time and per unit of area" jeweils mit dem Begriff "[X.] tissue" ergänzt wird zu "per unit of time and per unit of [X.] tissue area". Die übrigen Patentansprüche 2 bis 8 bleiben unverändert.

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin in allen Punkten entgegen. Sie verweist auf folgende Dokumente:

BP1  [X.] zum [X.] [X.] 843 A1 (= [X.])

[X.]  Urteil des [X.] v. 04.06.2019 (2 O 139/17) (= K14)

Nach Auffassung der Beklagten offenbart das [X.] die Erfindung so deutlich und vollständig, dass ein Fachmann sie ausführen könne. In den Absätzen [0032] und [0033] des [X.]s, auf die sich die Klägerin in ihrem Angriff beziehe, werde ein zweites Ausführungsbeispiel beschrieben, bei dem die Erzeugungsfrequenz der [X.] unmittelbar gesteuert werde, so dass die Erzeugungsfrequenz gleich der mittleren Wiederholungsfrequenz sei. Auch die von der Klägerin geltend gemachte Unklarheit, die ohnehin kein [X.] sei, erschließe sich nicht. Denn die Frage, an welcher Position einer Schicht ein bestimmter Puls abgegeben werden solle, könne für den Fachmann erkennbar völlig unabhängig davon gesteuert werden, mit welcher Frequenz die entsprechenden [X.] erzeugt oder auf die Hornhaut abgegeben würden.

Zur Auslegung von Merkmalen des Patentanspruchs 1 trägt die Beklagte mit [X.]ick auf das parallele [X.] vor, dass sich aus den in der Ablationsprofilspeichervorrichtung gespeicherten "Sätzen von Koordinaten" nur die Schichten in ihrer Dicke bestimmen lassen müssten. Die [X.] nach Merkmal 2.1 erfordere hingegen nicht, dass auch die Flächen der Schichten gespeichert seien oder aus diesen hervorgehen müssten oder dass aus ihnen hervorgehe, welcher Puls zu welcher Schicht gehöre oder welche Fläche eine Schicht habe. Dem [X.] komme es nicht auf eine bestimmte Einteilung in Schichten an. Insbesondere sehe es auch keine unterschiedlichen Schichtdicken vor, zumal die Schichtdicke nicht gleichmäßig, sondern – etwa an den Rändern – zwangsläufig ungleichmäßig sei. Entgegen der vom [X.] vertretenen Ansicht müssten daher auch keine unterschiedlichen Schichtdicken separat in den Sätzen von Koordinaten gespeichert sein.

Hinsichtlich des kennzeichnenden Merkmals folgt die Beklagte der vorläufigen Auffassung des Senats, wonach die Steuervorrichtung einen konstanten Leistungseintrag bewirken müsse, auch wenn sich die Flächen der Schichten änderten. Hieraus ergebe sich dann auch bereits die Steuerung der mittleren Wiederholungsfrequenz als eine "Funktion der jeweiligen Flächen der Schichten".

Die Neuheit sei gegeben, da keines der Dokumente [X.] bis [X.] die Merkmale 4.1 und 4.2 offenbare.

Die Druckschrift [X.] enthalte keine, insbesondere keine flächenabhängige Steuerung der Laserpulsfrequenz und stelle nicht sicher, dass auch für Schichten mit variierenden Flächen jede Flächeneinheit einen konstanten Leistungseintrag erhalte. Sie gebe nur an, dass zwei aufeinander folgende [X.] sich nicht überlappen sollten, beschäftige sich also mit der Reihenfolge bzw. der Sortierung der [X.], nicht aber mit der Frage, wie oft diese auf die gleiche Flächeneinheit treffen sollten. Darüber hinaus offenbare die [X.] auch keinen konstanten Leistungseintrag, selbst wenn man einen Abtrag gleich großer Flächen annähme. Sie beschränke sich darauf, anzugeben, dass "mit einer Frequenz von 5-500 ausgesendeten [X.]n pro Sekunde mit hoher Geschwindigkeit das Korneagewebe" abgetastet werde. Eine spezielle [X.] einer Frequenz lehre sie nicht.

Die [X.] offenbare die Merkmale 4.1 und 4.2 ebenfalls nicht, da sie keine flächenabhängige Steuerung lehre und nicht sicherstelle, dass auch bei unterschiedlich großen Flächen jede Flächeneinheit einen konstanten Leistungseintrag erhalte. Darüber hinaus offenbare die [X.] keinen konstanten Leistungseintrag, selbst wenn ein Abtrag konstant großer Flächen angenommen würde. Denn sie beschränke sich darauf, eine über den gesamten Abtrag gemittelte "effektive Wiederholungsrate R_P" anzugeben. Dass beim Abtrag jeder Schicht auch genau diese Frequenz verwendet werde, selbst wenn alle Schichten die gleiche Fläche hätten, offenbare sie nicht. Vielmehr lehre die [X.] Wartezeiten ("OFF time periods") [X.] mit variablen Längen, so dass im Gegenteil davon auszugehen sei, dass die mittlere Wiederholungsfrequenz aufgrund variabler Wartezeiten [X.] von Schicht zu Schicht variiere.

Ebenso wenig offenbare die [X.] die Merkmale 4.1 und 4.2, da sie keine flächenabhängige Steuerung lehre und nicht sicher stelle, dass auch bei unterschiedlich großen Flächen jede Flächeneinheit einen konstanten Leistungseintrag erhalte. Zudem lehre sie nur, dass eine effektive Wiederholungsfrequenz für den Abtrag so gewählt werden soll, dass diese in den Bereich "Rep Rate > konstant * ϕ2" falle, wobei "ϕ" den "durchschnittlichen Durchmesser" der Ablationszone bezeichne. Selbst bei Unterstellung unterschiedlich großer Flächen (verschiedener Schichten) einer Ablationszone, würde dies nicht etwa zu verschiedenen Frequenzen oder Frequenzbereichen führen, sondern auch dann für alle Flächen zur selben Frequenz, die im durch den durchschnittlichen Durchmesser der Ablationszone vorgegebenen Bereich liege. Damit offenbare die [X.] ebenfalls keinen konstanten Leistungseintrag pro Flächeneinheit. Entgegen der Auffassung der Klägerin offenbare die [X.] auch nicht etwa eine Steuerung der Frequenz als Funktion der jeweiligen Flächen der Schichten und eine konstante Pulsanzahl pro Flächen- und Zeiteinheit als Alternative zu einer variierenden Pulsanzahl. Vielmehr offenbare sie eine anderslautende Lehre, bei der eine Frequenz vor Beginn des [X.] einmalig festgelegt werde, so dass eine bestimmte Ungleichung nicht verletzt werde.

Die [X.] offenbare ebenfalls nicht die Merkmale 4.1 und 4.2, da sie keine flächenabhängige Steuerung lehre und nicht sicherstelle, dass auch bei unterschiedlich großen Flächen jede Flächeneinheit einen konstanten Leistungseintrag erhalte. Im Übrigen offenbare auch diese Druckschrift selbst für den Fall gleicher Flächen keine konstante Anzahl von [X.]n pro Zeiteinheit und pro Flächeneinheit, da sich der [X.] und die Frequenz während der Behandlung änderten. Dies gelte völlig unabhängig davon, ob einzelne [X.] der [X.] als Schicht betrachtet würden. Denn auch dann ändere dies nichts an der Lehre der [X.], dass die Frequenz mit dem Durchmesser der [X.] so variieren soll, dass die Leistung insgesamt konstant bleibe. Dies würde bei größeren Flächen und damit größeren [X.]nergien gerade zu einer geringeren Frequenz führen und damit von der Erfindung des [X.]s weglehren, die die gleiche Frequenz an jeder Flächeneinheit des Zielvolumens verlange, d.h. eine höhere Frequenz für größere Schichtflächen.

Die streitpatentgemäße Lehre beruhe zudem auf einer erfinderischen [X.]ätigkeit, da die Steuerung gemäß der [X.] im gesamten Stand der [X.]echnik nicht aufgezeigt sei. Dies gelte insbesondere für die Druckschrift [X.]. Dort gehe es einzig um das Problem, dass im Stand der [X.]echnik bekannte [X.]verfahren für großflächige Volumina nicht wie gewünscht funktionierten. Einen Anlass, die fehlenden Merkmale 4.1 und 4.2 in der [X.] vorzusehen, habe der Fachmann nicht. Vielmehr stelle sich das vom [X.] betrachtete Problem der Störung der [X.] untereinander durch die von diesen erzeugten Dämpfen und die Überhitzung der Hornhaut ausgehend von der [X.] gar nicht.

Auch die [X.] könne die fehlenden Merkmale 4.1 und 4.2 nicht nahelegen. Denn sie lehre explizit gegen diese Merkmale. Ihr gehe es darum, die ins Auge eingebrachte Leistung konstant zu halten, selbst wenn sich die Energie einzelner [X.] ändere. Dies widerspreche jedoch diametral der Lehre des [X.]s, die gerade darauf basiere, die Leistung nicht stets konstant zu halten.

Dem Fachmann würden die fehlenden Merkmale 4.1 und 4.2 ausgehend von der [X.] auch nicht durch Kombination mit einem der Dokumente [X.], [X.] oder [X.] nahegelegt. Keine dieser Schriften gebe dem Fachmann die erforderliche Anregung, die Lehre der [X.] in Richtung der vorliegenden Erfindung abzuwandeln. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, wie die einzelnen Steuerungen der [X.] bis [X.] mit derjenigen der [X.] überhaupt kompatibel sein sollten.

Der Senat hat den Parteien mit einem Hinweis nach § 83 Abs. 1 [X.] vom 4. April 2019 die Gesichtspunkte mitgeteilt, die für die Entscheidung voraussichtlich von besonderer Bedeutung sind. Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19. November 2019 sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Die auf die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Ausführbarkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [[X.].] [[X.].]. Art. 138 Abs. 1 b) E[[X.].]Ü) und der mangelnden [[X.].]atentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [[X.].] [[X.].]. Art. 138 Abs. 1 a) E[[X.].]Ü) gestützte Klage ist zulässig. In der Sache bleibt die Klage jedoch erfolglos. Da das Streitpatent in der erteilten Fassung Bestand hat, kam es auf die von der Beklagten gestellten [[X.].] und II nicht mehr an.

1. Das Streitpatent betrifft einen Laser zur [[X.].]hotoablation ("photoablative laser"; vgl. [[X.].], Abs. [0001], [[X.].]atentanspruch 1).

Wie in der Beschreibungseinleitung (vgl. [[X.].], Abs. [0002]) ausgeführt, würden solche Laser in der Augenchirurgie verwendet, um durch das Abtragen von [[X.].] Sehfehler zu korrigieren. Hierzu sende der Laser [[X.].]ulsfolgen bestimmter Frequenz und Energie auf die Hornhaut, wodurch mikroskopische Volumina des [[X.].] verdampft würden. Zur Vermeidung von ungleichmäßiger Abtragung der Hornhaut durch die Dämpfe des vorhergehenden [[X.].] und zur Vermeidung von Schäden durch lokale Überhitzung würden die [[X.].] räumlich zufällig verteilt auf die Oberfläche der zu entfernenden Schicht abgegeben. Diese Vorgehensweise sei jedoch nur in Bezug auf großflächige Schichten effektiv. Bei [[X.].] mit kleiner Fläche bestünden weiterhin die vorgenannten [[X.].]robleme (vgl. [[X.].], Abs. [0003]).

Aus dem Stand der [[X.].]echnik ([[X.].], WO 03/101326 A, [[X.].] 984 916, [[X.].]-6 302 877) seien verschiedene Methoden und Vorrichtungen zur Hornhautabtragung bekannt. Bei dem in der [[X.].] beschriebenen Verfahren werde der Laser während erster [[X.].]abschnitte, in denen Abtastspiegel stationär gehalten oder nur über kleine Flächen bewegt würden, schneller gepulst. In nachfolgenden zweiten [[X.].]abschnitten würden dagegen keine [[X.].]ulse ausgesendet und es erfolge eine größere Bewegung der Abtastspiegel (vgl. [[X.].], Abs. [0004], [0005]).

2. Vor diesem Hintergrund stellt sich das Streitpatent die Aufgabe, die vorstehend beschriebenen Nachteile des Standes der [[X.].]echnik zu beheben (vgl. [[X.].], Abs. [0006]). In Ihrem Schriftsatz vom 14.06.2019 (vgl. a.a.[[X.].]) sieht die Beklagte die durch den [[X.].]atentgegenstand zu lösende Aufgabe insbesondere darin, eine gleichmäßige Abtragstiefe und eine Schonung des Gewebes durch Vermeidung einer Überhitzung, vor allem auch bei kleinen Flächen, sicherzustellen.

3. Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Streitpatent im erteilten [[X.].]atentanspruch 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor (Gliederung, wie von der Klägerin vorgeschlagen, hinzugefügt):

Bezüglich der abhängigen erteilten Ansprüche 2 bis 8 wird auf die [[X.].]chrift verwiesen.

4. Bei dem vorliegend zuständigen Fachmann handelt es sich um einen [[X.].]hysiker oder Medizininformatiker mit Erfahrung im Bereich der Steuerung von Medizinlasern, insbesondere für die Augenchirurgie, der bezüglich medizinischer Fragestellungen mit einem Arzt für Augenheilkunde zusammenarbeitet.

1. Die Merkmale des [[X.].] bedürfen der Auslegung.

Maßgeblich ist, was der angesprochene Fachmann – auch unter Einbeziehung seines Vorverständnisses ([[X.].], 878 – [[X.].]) – danach bei unbefangener Betrachtung den [[X.].]atentansprüchen als Erfindungsgegenstand entnimmt. Insoweit kann die [[X.].]atentschrift im Hinblick auf die gebrauchten Begriffe auch ihr eigenes Lexikon darstellen ([[X.].], 909 – [[X.].]annschraube; [[X.].]. 2000, 105 – Extrusionskopf).

1.1. Bei der beanspruchten Vorrichtung soll es sich nach Merkmal 1 um einen Laser zur [[X.].]hotoablation ("photoablative laser") handeln. [[X.].]atentanspruch 1 lässt offen, um welche Art von abzutragendem Material es sich handeln soll. Die Zweckangabe "zur [[X.].]hotoablation" schränkt den beanspruchten Laser deshalb auch nicht – wie ein Verwendungsanspruch – auf ausschließlich für diesen Zweck geeignete Laser ein, sondern bedingt einen Laser, der neben anderen Anwendungen auch für die [[X.].]hotoablation geeignet sein soll. Entsprechendes gilt für die Beurteilung des Standes der [[X.].]echnik, für welche ebenfalls nur die Geeignetheit des Lasers zur [[X.].]hotoablation und nicht die tatsächliche Verwendung von Bedeutung ist.

Im Ausführungsbeispiel des [[X.].] ist zwar ein Laser beschrieben, der zum Abtrag von [[X.].] ("[[X.].]") des Auges eingesetzt werden soll (vgl. [[X.].], bspw. Figur 1 mit Beschreibung), darauf – wie auch auf einen Laser zu einem sonstigen medizinischen Einsatz außerhalb der Augenchirurgie – ist der erteilte [[X.].]atentanspruch jedoch nicht beschränkt. Denn [[X.].] bzw. [[X.].]hotoablation durch Laser kann unterschiedlichste Materialbearbeitung auch außerhalb des medizinischen Bereichs oder gar der Augenchirurgie wie bspw. die Metallbearbeitung betreffen.

Wesentlich für den erfindungsgemäßen Erfolg ist, dass das abzutragende Material in irgendeiner Form gezielt verdampft, so dass ein gezielter Abtrag an Material stattfindet. Der beanspruchte Laser muss daher bspw. bezüglich der emittierten Wellenlänge, der [[X.].]ulsfrequenz, [[X.].]ulsdauer und [[X.].]ulsenergie zum Verdampfen des jeweiligen abzutragenden Materials bzw. Gewebes geeignet sein.

1.2. Gemäß dem Merkmal 2 weist der beanspruchte Laser eine [[X.].]eichervorrichtung 5 auf, die dem Zweck des Abspeicherns eines Ablationsprofils dient (vgl. [[X.].], Abs. [0009]: "… a memory device 5 storing an ablation profile …").

Die Ablationsprofilspeichervorrichtung 5 soll nach Merkmal 2.1 dazu eingerichtet sein ("adapted to"), Koordinatensätze ("sets of coordinates") zu speichern, die ein zu entfernendes Zielvolumen ("target volume V_[[X.].]AR") definieren, und zwar in Gestalt einer Anzahl von Schichten ("number of layers L₁, L₂, …, L_N") mit vorbestimmter Dicke ("predetermined thickness") und zugehörigen Flächen ("respective areas A₁, A₂, …, A_N").

Nach der wortsinngemäßen Auslegung der [[X.].] setzt sich das Zielvolumen somit aus Schichten zusammen. Jede Schicht weist dabei eine vorbestimmte Dicke und eine zugehörige Fläche auf und wird durch einen [[X.].] definiert. Die Gesamtheit aller [[X.].] definiert das gesamte Zielvolumen.

Gemäß dem Ausführungsbeispiel der Figuren 3 u. 4, die ein [[X.].]atientenauge mit einer abzutragenden Hornhaut ("[[X.].] 3a") im kartesischen Koordinatensystem zeigen, besitzen die Schichten (L₁, L₂, …, L_N) eine gleichmäßige Dicke ("even thickness"; vgl. [[X.].], [[X.].] 47-52). Darauf ist der [[X.].]atentanspruch 1 jedoch nicht beschränkt. Im Unterschied zur Auffassung der Beklagten können die Schichten gleiche oder unterschiedliche Dicken aufweisen. Diesbezüglich enthalten der [[X.].]atentanspruch und auch das Streitpatent keine Einschränkung. Merkmal 2.1 fordert lediglich eine vorbestimmte Dicke der jeweiligen Schicht, wobei sich diese Dicke von Schicht zu Schicht unterscheiden kann.

Abs. 15 des [[X.].] erweitert den Begriff "Schicht" dahingehend, dass bspw. bei einer ungleichmäßigen Oberfläche der Hornhaut eine (logische) Schicht auch aus einer Anzahl von nicht miteinander verbundenen Bereichen der Hornhaut bestehen kann (vgl. [[X.].] 53-54: "[[X.].] some layers may include a number of non-connected regions").

Einer (logischen) Schicht kann jeweils auch nur ein bestimmter Bereich einer physischen Hornhautschicht ("physical layer of [[X.].]") zugeordnet werden, der durch einen eigenen [[X.].] definiert ist, welcher separat im [[X.].]eicher abgelegt ist. Diese (logische) Schicht (bestimmter Bereich) kann in einem gesonderten Arbeitsschritt entfernt werden (vgl. [[X.].] [[X.].] 54-55: "[[X.].]nd the term "layers" may also include different portions of the same physical layer of [[X.].] 3a to be removed at different stages and therefore stored separately in memory device 5.").

Der Begriff "Schicht" ist daher nicht wie im Ausführungsbeispiel der Figuren 3 u. 4 auf eine zu entfernende physisch zusammenhängende Schicht beschränkt.

Der Auffassung der Beklagten, dass Merkmal 2.1 eine [[X.].]eicherung der Fläche in dem jeweiligen [[X.].] einer Schicht nicht erfordere, kann nicht gefolgt werden. Denn gemäß der [[X.].] soll die [[X.].]ulsrate des Lasers proportional zur Fläche der abzutragenden Schicht sein, was bedingt, dass abhängig von dieser Fläche die [[X.].]ulsrate auf einen bestimmten Wert eingestellt werden muss, der für den gesamten Abtragarbeitsgang dieser Schicht unverändert bleibt. Dies setzt jedoch die Kenntnis der Fläche der abzutragenden Schicht vor dem jeweiligen Arbeitsgang voraus.

Des Weiteren ist im erteilten [[X.].]atentanspruch 1 die Anzahl der Schichten des abzutragenden Zielvolumens nicht festgelegt, so dass es sich dabei auch nur um eine einzige Schicht im Sinne des [[X.].] handeln kann, die das abzutragende Volumen mittels eines [[X.].]es definiert. Diesbezüglich kann auch nicht der mit dem [[X.].] übereinstimmenden Sichtweise der Klägerin beigetreten werden, wonach es sich stets um mehrere (mindestens zwei) abzutragende Schichten handeln müsse, da ansonsten die [[X.].] und 4 keinen Sinn ergeben würden. Denn auch beim Abtragen nur einer Schicht muss die [[X.].]ulsrate in Abhängigkeit von der Fläche dieser Schicht gemäß Merkmal 4.1 so eingestellt werden, dass die Anzahl von [[X.].]n pro [[X.].]einheit ([[X.].]ulsrate) und pro Flächeneinheit unterhalb einer vorbestimmten Schwelle N_[[X.].] liegt. Lediglich das Merkmal 4.2 gibt für den Fall nur einer einzigen Schicht keine weitere Einschränkung vor, ist aber dennoch notwendig, um auch den Fall des Vorliegens mehrerer Schichten abzudecken. Auch das Merkmal 2.1 schließt den Fall einer einzigen Schicht nicht aus. Die Anzahl von Schichten beträgt in diesem Falle "eins" und dementsprechend liegt dann auch nur ein einziger [[X.].] für die betreffende Schicht vor, was auch durch die Umschreibung "Sätze von Koordinaten" nicht zwingend ausgeschlossen ist.

Der Senat teilt hingegen die Sichtweise des [[X.].], wonach der Abtrag durch einen einzelnen [[X.].]uls keine Schicht im Sinne des [[X.].] darstellen kann, was bereits aus der durchgängigen Unterscheidung des [[X.].] zwischen den Begriffen "[[X.].]uls" und "Schicht" klar hervorgeht.

1.3. Der beanspruchte Laser weist des Weiteren eine Anordnung ("apparatus") zur Emission von [[X.].]n auf (= Merkmal 3; vgl. [[X.].], Figur 1 [[X.].]. 2).

Diese Anordnung 2 soll nach Merkmal 3.1 dazu eingerichtet sein, [[X.].] ([[X.].]) mit einer mittleren Wiederholungsfrequenz ("mean release frequency R_DK") in das Zielvolumen ("target volume V_[[X.].]AR") zum Entfernen der Schichten auszusenden.

Der Begriff "mittlere Wiederholungsfrequenz R_DK" ist im Streitpatent definiert als mittlere Frequenz ("mean frequency”) der auf das Zielvolumen V_[[X.].]AR gerichteten [[X.].], und zwar innerhalb eines [[X.].]intervalls vom Beginn des Abtragens einer Schicht bis zum Beginn des Abtragens der Folgeschicht (vgl. [[X.].], [[X.].] 57 - [[X.].] 2: "… the term "mean release frequency R_DK" refers solely to the mean frequency of the [[X.].] [[X.].] produced by laser pulse generator 7 and directed by direction device 10 to target volume V_[[X.].]AR to remove a generic layer L_K in the time interval between commencing ablation of generic layer L_K and commencing removal of the next layer L₁, L₂, …, L_N.").

Das für das Abtragen einer Schicht vorgesehene [[X.].]intervall kann auch [[X.].]abschnitte aufweisen, in denen keine der erzeugten [[X.].] das Zielvolumen erreichen.

Die mittlere Wiederholungsfrequenz R_DK ist daher kleiner oder höchstens gleich der Frequenz R_G, mit der die [[X.].] erzeugt werden (vgl. [[X.].], [[X.].] 2-5: "[[X.].] L_K equals the duration of said time interval, and includes steps in which target volume V_[[X.].]AR is reached by [[X.].] [[X.].], and steps in which target volume V_[[X.].]AR is not reached by [[X.].] [[X.].]. Mean release frequency R_DK is therefore less than or at most equal to generation frequency R_G.").

1.4. Schließlich weist der beanspruchte Laser noch eine Steuervorrichtung ("control device"; vgl. [[X.].], Figur 1 [[X.].]. 4) auf, die mit der Anordnung 2 zur Emission von [[X.].]n zusammenwirken soll (Merkmal 4).

Diese Steuervorrichtung soll gemäß Merkmal 4.1 dazu eingerichtet sein, die mittlere Wiederholungsfrequenz R_DK der [[X.].] als eine Funktion der jeweiligen Bereiche ("areas A₁, A₂, [[X.].], A_N") der Schichten ("layers L₁, L₂, [[X.].], L_N") zu kontrollieren ("to control"). Dies soll derart erfolgen, dass beim Entfernen jeder Schicht das Zielvolumen V_[[X.].]AR eine Anzahl N_R von [[X.].]n [[X.].] pro [[X.].]einheit und pro Flächeneinheit unterhalb einer vorbestimmten Schwelle ("threshold N_[[X.].]") erhält.

Die zugrunde gelegte [[X.].]- bzw. Flächeneinheit, sowie die vorbestimmte Schwelle N_[[X.].] sind im Streitpatent nicht festgelegt. Die Angabe "unterhalb einer vorbestimmten Schwelle (threshold N_[[X.].])" legt der Fachmann unter Berücksichtigung des Abs. [0019] des [[X.].] dahingehend aus, dass damit eine Anzahl N_R kleiner oder gleich dem Schwellwert N_[[X.].] gemeint sein soll, wie dies auch die Gleichung (2) des [[X.].] ausdrückt: N_R ≤ N_[[X.].].

Der Begriff "to control" in der Verfahrenssprache [[X.].] umfasst als technische Begriffe sowohl "steuern" als auch "regeln".

Im Ausführungsbeispiel wird die mittlere Wiederholungsfrequenz R_DK für eine Schicht L_K mit zugehöriger Fläche A_K bspw. bezogen auf eine Referenzfläche A_REF festgesetzt, die größer als alle Flächen A₁, A₂, …, A_N der zu entfernenden Schichten L₁, L₂, …, L_N sein soll. Es gilt die Gleichung (vgl. [[X.].], Abs. [0018]; Gleichung (1)):

R_DK = R_G * A_K / A_REF

Die mittlere Frequenz R_DK der auf eine bestimmte Schicht L_K auszusendenden [[X.].] ist demnach proportional zur Fläche A_K dieser Schicht, und kann maximal den Wert R_G annehmen, der Erzeugungsfrequenz der [[X.].].

Die Anzahl N_R von [[X.].]n pro [[X.].]- und Flächeneinheit soll nach dem Merkmal 4.2 für alle Schichten (L₁, L₂, [[X.].], L_N) gleich sein. Da mit jedem Laserpuls der Eintrag einer definierten Energiemenge in das Auge erfolgt, resultiert aus dieser Bedingung ein konstanter Leistungseintrag (= Anzahl N_R von [[X.].]n pro [[X.].]einheit) in das zu entfernende Gewebe/Material pro Flächeneinheit. Dies soll nach der [[X.].]atentbeschreibung zu einem gleichmäßigen Abtrag ("maximum uniformity of ablation thickness") der zu entfernenden Schicht führen, und dadurch des Weiteren eine Überhitzung und damit einhergehende Schädigung des [[X.].] vermeiden (vgl. [[X.].], Abs. [0027]).

Bei einer für alle Schichten gleichen Anzahl N_R von [[X.].]n pro [[X.].]- und Flächeneinheit folgt aus einer Verdoppelung der Fläche einer abzutragenden Schicht zwangsläufig auch eine Verdoppelung der mittleren Wiederholungsfrequenz R_DK für diese Schicht, wobei die mittlere Wiederholungsfrequenz maximal den Wert R_G (Frequenz mit der die [[X.].] erzeugt werden) annehmen kann (vgl. auch [[X.].], Gleichung (1) in Abs. [0018]).

Denn nach dem Merkmal 4.2 erfordert das Abtragen einer Schicht mit bspw. der Fläche einer einzigen Flächeneinheit eine Anzahl von N_R [[X.].]n pro [[X.].]einheit, wohingegen das Abtragen einer Schicht mit der Fläche von zwei Flächeneinheiten eine Anzahl von 2 * N_R [[X.].]n pro [[X.].]einheit, mithin die doppelte Anzahl von [[X.].]n pro [[X.].]einheit erfordert, was einer Verdoppelung der Frequenz entspricht, mit der die [[X.].] auf das Zielvolumen abgegeben werden. Die [[X.].] (mittlere Wiederholungsfrequenz) ist daher entgegen der Meinung der Klägerin proportional zur Größe der abzutragenden Fläche, und somit bei großen Flächen größer und bei kleinen Flächen geringer.

Wenn auch [[X.].]atentanspruch 1 danach den Fall mit umfasst, dass alle abzutragenden Schichten eine gleich große Fläche aufweisen, wobei Merkmal 4.2 bedingt, dass diese Schichten dann mit [[X.].]n derselben mittleren Wiederholungsfrequenz abgetragen werden, so ist die Lehre nach Anspruch 1 hierauf jedoch nicht beschränkt. Denn Anspruch 1 vermittelt mit den Merkmalen 4.1 und 4.2 die Abhängigkeit der mittleren Wiederholungsfrequenz als eine Funktion unterschiedlich großer Bereiche (Flächen) der Schichten und stellt sicher, dass die Anzahl an [[X.].]ulsen pro [[X.].]- und Flächeneinheit für alle unterschiedlich großen Schichten gleich ist. Mit anderen Worten kann die Wiederholungsfrequenz für die randomisierten [[X.].]ulse bei einem vierfach so großen Bereich (Fläche) auch vierfach so hoch sein, ohne den Energieeintrag pro [[X.].]- und Flächeneinheit zu ändern.

Für die richtige Auslegung der Lehre des [[X.].] kann nach Überzeugung des Senats nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Fachmann beim unbefangenen Studium der [[X.].]atentschrift [[X.].] der erfindungsgemäßen Lehre erkennt, wonach als Lösung der [[X.].]roblematik unterschiedlich großer Schichten das Zielvolumen pro Flächeneinheit die gleiche Anzahl an [[X.].]ulsen pro [[X.].]einheit und somit einen konstanten Leistungseintrag erhalten soll. Dieser ist durch einen vorgegebenen Maximalwert (Schwelle N_[[X.].]) begrenzt, wodurch eine Überhitzung des [[X.].] vermieden wird. Genau dies kommt in den Absätzen [0018] u. [0019] der [[X.].]chrift sowie auch in der Gleichung (1) zum Ausdruck und wird zudem im Absatz [0026] nochmals deutlich wiederholt und in seiner Wirkung unter Rückbezug auf die einleitend genannten Nachteile im Stand der [[X.].]echnik in Abs. [0027] als vorteilhaftes Ergebnis zusammengefasst. Dies stellt auch selbstverständlich auf die mit unterschiedlich großen Schichten verbundenen [[X.].]robleme bei einer Lösung ab, welche nicht wie die erfindungsgemäße Lehre die Wiederholungsfrequenz für die randomisierten [[X.].]ulse in ein Verhältnis zur Flächengröße setzt.

Zu betonen ist auch (siehe Urteile des [[X.].], 4 Ni 10/17 (E[[X.].]) und vom 17.12.2018, 4 Ni 16/17 (E[[X.].])), dass zwar bei Widersprüchen zwischen den [[X.].]atentansprüchen und der Beschreibung solche Bestandteile der Beschreibung, die in den [[X.].]atentansprüchen keinen Niederschlag gefunden haben, grundsätzlich nicht in den [[X.].]atentschutz einbezogen sind und die Beschreibung nur insoweit berücksichtigt werden darf, als sie sich als Erläuterung des Gegenstands des [[X.].]atentanspruchs lesen lässt ([[X.].], 330 = GRUR 2011, 701 – [[X.].]) und auch die subjektiv im [[X.].]atent genannte Aufgabe angesichts des Vorrangs des [[X.].]atentanspruchs nicht zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortsinn des [[X.].]atentanspruchs festgelegten Gegenstands führen darf ([[X.].]Z 211, 1 – [[X.].]emetrexed, unter Hinweis auf Urteil vom 4. Februar 2010 – [[X.].], [[X.].], 602 Rn. 27 – Gelenkanordnung; Urteil vom 17. Juli 2012 – [[X.].], [[X.].], 1122 Rn. 22 – [[X.].]alettenbehälter III). Vorliegend widerspricht der Wortlaut jedoch gerade nicht dem vorbeschriebenen Verständnis, sondern greift dieses mit der Formulierung der Merkmale 4.1 und 4.2 ausdrücklich auf, so dass der Fachmann selbstverständlich nicht davon ausgeht, die Flächen [[X.].], [[X.].] usw. seien zwingend gleich groß, sondern vielmehr dem Anspruch entnimmt, dass diese erfindungsgemäß beliebig groß sein können, mithin die [[X.].]missionsanordnung so eingerichtet ist, dass die Lehre bei gleich und unterschiedlich großen Flächen anwendbar ist.

Daraus folgt zugleich, dass nur solche Vorrichtungen im Stand der [[X.].]echnik neuheitsschädlich sind, welche ebenso eingerichtet und nicht auf eine Einrichtung beschränkt sind, bei welcher nur im Falle gleich großer Flächen die Merkmale 4.1 und 4.2 erfüllt werden.

1. Der von der Klägerin geltend gemachte [[X.].] der mangelnden Ausführbarkeit der Lehre des [[X.].] (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 Int[[X.].]atÜG [[X.].]. Art. 138 Abs. 1 b) E[[X.].]Ü) bleibt ohne Erfolg. Denn nach Überzeugung des Senats ist die Erfindung im Streitpatent so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann.

Dem Einwand der Klägerin, wonach der Fachmann aus dem Streitpatent keinen Hinweis erhalte, wie er die Steuereinrichtung einrichten soll, damit die mittlere Wiederholungsfrequenz entsprechend den Merkmalen 4.1 und 4.2, bzw. dem Abs. [0026] der [[X.].]chrift, auch für ungleich große Schichten den jeweiligen abzutragenden Flächen angepasst werde, kann der Senat nicht folgen.

Eine mögliche Anpassung der mittleren Wiederholungsfrequenz an die jeweilige Fläche der abzutragenden Schichten ist in den Abs. [0018] u. [0019] des [[X.].] beschrieben und in Gleichung (1) als Formel gefasst:

R_DK = R_G * [[X.].]_DK / [[X.].]_REF = R_G * A_K / A_REF.

Dabei wird die mittlere Wiederholungsfrequenz R_DK für eine Schicht L_K mit zugehöriger Fläche A_K bezogen auf eine Referenzfläche A_REF festgesetzt, die größer als alle Flächen A₁, A₂, …, A_N der zu entfernenden Schichten L₁, L₂, …, L_N sein soll, wobei, wie auch in den Merkmalen 4.1 und 4.2 gefordert, die Anzahl N_R von [[X.].]n pro [[X.].]- und Flächeneinheit für alle Schichten gleich sein und unterhalb einer vorbestimmten Schwelle N_[[X.].] liegen soll. [[X.].]_REF entspricht der [[X.].], die erforderlich ist, um eine Referenzschicht der Fläche A_REF durch [[X.].] mit einer Wiederholungsfrequenz, die gleich der Lasergeneratorfrequenz R_G ist, abzutragen.

Auch der im Ausführungsbeispiel der Figur 5 gezeigte Fall einer direkten Steuerung der [[X.].]rzeugungsvorrichtung 7 (vgl. [[X.].], Abs. [0028] u. [0029]), wo im Gegensatz zum Ausführungsbeispiel nach der Figur 1 die mittlere Wiederholungsfrequenz R_DK der Erzeugungsfrequenz R_G der [[X.].] entspricht, steht entgegen der Meinung der Klägerin nicht im Widerspruch zu der Forderung nach den Merkmalen 4.1 und 4.2. Denn bei der Ausführungsform der Figur 5 können aufgrund der direkten Steuerung der [[X.].]rzeugungsvorrichtung 7 die [[X.].] mit einer variablen Frequenz R_G erzeugt und über eine Ausrichtvorrichtung 10 direkt auf die abzutragende Schicht gerichtet werden. Für Schichten größerer Fläche ist in diesem Fall eine entsprechend höhere Erzeugungsfrequenz R_G erforderlich, und für Schichten kleinerer Fläche eine entsprechend niedrigere Erzeugungsfrequenz R_G, um eine für alle Schichten konstante Zahl N_R von [[X.].]n pro [[X.].]- und Flächeneinheit zu erreichen, wie gemäß den Merkmalen 4.1 und 4.2 gefordert. Somit lässt sich auch aus der in Figur 5 gezeigten Variante des erfindungsgemäßen Lasers entgegen der Auffassung der Klägerin nicht ableiten, dass die Erzeugungs- und mittlere Wiederholungsfrequenz der [[X.].] für alle Schichten konstant sein müsse und gleich große Flächen dieser Schichten voraussetze.

Auch der weitere Einwand der Klägerin, wonach unklar sei, wie mit zufällig innerhalb einer Schicht angeordneten Abtragungsmustern gemäß Abs. [0002] des [[X.].] die mittlere Frequenz gesteuert werden solle, da definitionsgemäß nur die Erzeugungsfrequenz verändert werden könne, geht fehl. Denn die räumliche Ausrichtung der auf die abzutragende Schicht gerichteten [[X.].], und somit ein mögliches Abtragungsmuster bzw. eine mögliche örtliche Verteilung der [[X.].] auf der abzutragenden Schicht, soll gemäß Streitpatent mittels einer Ausrichtvorrichtung 10 erfolgen (vgl. [[X.].], Abs. [0013] [[X.].]. Figuren 1, 5 u. 6), und ist unabhängig von der Frequenz, mit der die [[X.].] ausgesendet werden.

2. Der Gegenstand nach dem erteilten [[X.].]atentanspruch 1 ist neu im Sinne des Art. 54 E[[X.].]Ü, denn keine der im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen offenbart einen Laser zur [[X.].]hotoablation mit einer Steuervorrichtung die gemäß den Merkmalen 4.1 und 4.2 eingerichtet ist.

2.1. Aus der [[X.].] ([[X.].]) ist ein Verfahren und eine Vorrichtung zum schichtweisen Abtasten von Hornhautgewebe (Kornea) zur Laserpulsablation bekannt (vgl. [[X.].] = [[X.].] Übersetzung der [[X.].]; [[X.].] der Beschreibung, Abschn. "[[X.].]") [= Merkmal 1].

Da die Ablationstiefe jedes [[X.].] begrenzt ist, ist der vorgesehene Ablationsbereich des [[X.].] (= Zielvolumen; vgl. [[X.].]/[[X.].], Figur 4) in Schichten unterteilt. In Abhängigkeit von der Anordnung (geometrischen Verteilung) der Laserpuls-[[X.].]unkte innerhalb einer Schicht wird die [[X.].] jeder Schicht festgelegt. Die geometrische Anordnung der [[X.].] innerhalb einer Schicht ist dabei durch den Abstand [[X.].] in [[X.].] und den Abstand [[X.].] in [[X.].] zweier Laserpuls-[[X.].]unkte bestimmt (= [[X.].]). Dieser Abstand hängt von der Form und Größe der [[X.].] auf der Schicht und der Energiedichte des Lasers ab. Die [[X.].]iefe (Abtragsdicke) jeder Schicht hängt von der Form und Größe der [[X.].], der Ablationstiefe eines einzelnen [[X.].] und der Art der Überlagerung der [[X.].] ab, und kann durch Berechnung sowie durch Versuche erhalten werden (vgl. [[X.].], Figur 5, [[X.].] Schritt (2), S. 3 Beschreibung zu den Figuren 4 u. 5) [= Merkmal 2.1].

Die Vorrichtung der [[X.].]/[[X.].] umfasst des Weiteren eine Laserpulsvorrichtung 2 (= [[X.].]missionsanordnung; vgl. [[X.].]/[[X.].], Figur 2) [= Merkmal 3], die den generierten Laserstrahl nach Umwandeln in [[X.].] über einen [[X.].] (vgl. [[X.].]/[[X.].], Figur 2, [[X.].]. 4, 5) auf die Oberfläche des [[X.].] aussendet, um dieses abzutragen (vgl. [[X.].], [[X.].] fünfter Abs.). Der Laserstrahl tastet dabei das Hornhautgewebe mit einer Frequenz von 5-500 ausgesendeten [[X.].]ulsen pro Sekunde ab (= mittlere Wiederholungsfrequenz; vgl. [[X.].], [[X.].]) [= Merkmal 3.1].

Der Computer 1 der Vorrichtung der [[X.].]/[[X.].] steuert mit den generierten Laserpuls-[[X.].]ositionsinformationen die Laserpulsvorrichtung 2 und den [[X.].] ([[X.].]. 4, 5), so dass diese synchron arbeiten und die Oberfläche des [[X.].] gemäß einer bestimmten Abtastspur abgetastet wird (= "Steuervorrichtung, die mit der [[X.].]missionsanordnung zusammenwirkt"; vgl. [[X.].], Figur 2, [[X.].] fünfter Abs.) [= Merkmal 4].

Aus dem Durchmesser des von einem Laserpuls auf der [[X.].] erzeugten [[X.].], den festgelegten Abständen [[X.].] und [[X.].] zwischen benachbarten [[X.].]n, der Ablationstiefe eines einzelnen [[X.].], sowie der Fläche und der Dicke einer abzutragenden Schicht, kann die zum Abtragen dieser Schicht erforderliche Gesamtanzahl an [[X.].]n bestimmt werden (vgl. [[X.].], S. 4 / [[X.].] übergreifender Abs. u. [[X.].] erster Abs.), somit auch die auf die Fläche der abzutragenden Schicht normierte Anzahl von [[X.].]n (= Anzahl von [[X.].]n pro Flächeneinheit).

Für eine maximale [[X.].]ulsfrequenz von 500 [[X.].]ulsen pro Sekunde (vgl. [[X.].], [[X.].] der Beschreibung) ergibt sich daraus jedenfalls ein oberer Schwellwert (= vorbestimmte Schwelle) für die Anzahl von [[X.].]n pro Flächeneinheit und pro [[X.].]einheit.

Die [[X.].]/[[X.].] gibt für die [[X.].]ulsfrequenz des Lasers einen Bereich von 5-500 Hz vor, ohne weitere Kriterien für die Auswahl einer bestimmten Frequenz aus diesem Bereich zu nennen (vgl. [[X.].], [[X.].]). Die Laserpulsfrequenz wird somit nicht, wie im Merkmal 4.1 gefordert, als eine Funktion der jeweiligen Bereiche ("areas" = Fläche) der abzutragenden Schichten kontrolliert bzw. gesteuert. Auch ist entgegen der Auffassung der Klägerin, eine biologische Konstante des Gewebes gebe bei feststehender Laserleistung eine Wartezeit vor, in der [[X.].]/[[X.].] gerade keine mögliche Wartezeit zwischen den [[X.].]ulsfolgen beim Abtragen einer Schicht genannt, um einer thermischen Überlastung des [[X.].] vorzubeugen. Eine Überhitzung des Gewebes soll vielmehr durch Einhalten eines [[X.].] zwischen aufeinanderfolgenden [[X.].]n und durch ein zufallsverteiltes [[X.].]latzieren der Laserpulslichtflecken auf der [[X.].] vermieden werden (vgl. [[X.].], [[X.].] vorletzter Abs. – [[X.].] fünfter Abs.) [= Merkmal 4.1 ohne "Wiederholungsfrequenz als Funktion der jeweiligen Bereiche"].

Für den Fall gleich großer Flächen aller abzutragenden Schichten, der vom erteilten [[X.].]atentanspruch 1 mit umfasst ist, ergibt sich für eine bestimmte [[X.].]ulsfrequenz eine für alle Schichten gleiche Anzahl von [[X.].]ulsen pro [[X.].]einheit und pro Flächeneinheit. Dies gilt jedoch nicht für die anspruchsgemäß auch geforderte Einrichtung des Lasers für den Fall von Schichten mit ungleichen Bereichen (Flächen), die Lehre nach Merkmal 4.2 zu ermöglichen, da die Wiederholungsfrequenz nicht als Funktion der jeweiligen Bereiche (Flächen) gelehrt wird.

Der Auffassung der Klägerin, dass bei einem festgelegten [[X.].], ∆y der [[X.].] sich für unterschiedlich große [[X.].]n immer eine konstante Zahl von [[X.].]ulsen pro [[X.].]- und Flächeneinheit ergebe, kann nicht beigetreten werden. Denn bei über die jeweilige gesamte [[X.].] verteilten [[X.].]n wäre bei einer größeren [[X.].] zwangsläufig eine entsprechende höhere [[X.].]ulsrate einzustellen, um bezogen auf eine Einheitsfläche, unabhängig von der [[X.].], eine konstante [[X.].]ulsrate zu erhalten. Ein solches Vorgehen ist in der [[X.].]/[[X.].] jedoch nicht angesprochen.

Das Merkmal 4.2 ist bei der Vorrichtung der [[X.].]/[[X.].] somit nicht verwirklicht.

Der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 ist daher durch die [[X.].]/[[X.].] nichtneuheitsschädlich vorweggenommen.

2.2. Die [[X.].]1 ([[X.].]) beschreibt einen Laser zur [[X.].]hotoablation (vgl. [[X.].], [[X.].] Z. 10-12, Anspruch 24: "Apparatus for scanning a tissue ablating laser beam") [= Merkmal 1].

Der bekannte Laser soll insbesondere zur Ablation der Hornhaut des Auges für die refraktive Augenchirurgie verwendet werden (vgl. [[X.].], [[X.].]0 Z. 2-3: "techniques for reshaping the surface of a [[X.].]"). Zur Verkürzung der [[X.].]szeit soll gemäß Figur 1 mit einer Laserpulssequenz gearbeitet werden, bei der an jedem Ablationspunkt mehrere [[X.].] mit einer hohen Rate auf die Hornhaut abgegeben werden ("[[X.].]s t_S"), wobei der Laserscanner ("scanning mirror") zur Ausrichtung des Laserstrahls nur während [[X.].]abschnitten in denen keine [[X.].] ausgesendet werden von einem Ablationspunkt zum nächsten Ablationspunkt bewegt wird ("[[X.].]"; vgl. [[X.].], [[X.].]1 Z. 18-27, [[X.].]3 Z. 4-9).

Die in der Figur 1 gezeigte [[X.].]ulssequenz kann dabei vor Beginn der [[X.].] festgelegt sein, oder während der [[X.].] abhängig vom tatsächlichen Hornhautabtrag eingestellt werden (vgl. [[X.].], [[X.].]3 Z. 10-14).

In der Figur 2 ist ein Ablaufdiagram der Steuerung des Lasers der [[X.].] dargestellt, bei der eine vor der [[X.].] festgelegte [[X.].] verwendet wird.

Dort wird in Schritt 201 ein Ablationsprofil für die Hornhaut festgelegt, was selbstverständlich eine Vorrichtung zum [[X.].]eichern des [[X.].]rofils voraussetzt (vgl. [[X.].], [[X.].]3 Z. 18-19) [= Merkmal 2].

Die Dicke ("thickness") des abzutragenden Materials – somit das abzutragende Volumen – ist in eine Anzahl von Schichten ("layers") unterteilt, die einzeln abgetragen werden (vgl. [[X.].], [[X.].]2 Z. 19-21). Dies bedingt, dass das Ablationsprofil in Form einer Anzahl von Schichten bestimmter Dicke vorliegt, die durch entsprechende [[X.].] beschrieben sind [= Merkmal 2.1].

Eine Steuervorrichtung ("control system") steuert die Aussendung der [[X.].]ulse des Lasers in Abhängigkeit von der festgelegten [[X.].]ulssequenzfolge (vgl. [[X.].], [[X.].]4 Z. 15-21) [= Merkmal 4].

Da die gesamte [[X.].]ulssequenzfolge vor dem Eingriff festgelegt wird und während der [[X.].] unverändert bleibt (vgl. [[X.].], Figur 2: "[[X.].]"), ist auch die effektive [[X.].]ulsrate R_[[X.].] für den gesamten Eingriff festgelegt. Sie kann maximal dem Wert der durch den Laser bereitgestellten höchsten [[X.].]ulsrate entsprechen (vgl. [[X.].], [[X.].]4 Z. 25-28), und beträgt für bspw. gleich lange [[X.].]abschnitte t_S ("[[X.].]") und [[X.].] ("OFF time period"), was einem [[X.].]astgrad ("duty cycle") von 50% entspricht, die Hälfte der maximalen durch den Laser bereitgestellten [[X.].]ulsrate (vgl. [[X.].], [[X.].]6 Z. 22-29). Gemäß dem in der Figur 2 der [[X.].] gezeigten Ablauf der [[X.].] wird die [[X.].]ulssequenz, und somit die [[X.].]ulsrate, während des Eingriffs nicht verändert, und daher auch nicht in Abhängigkeit von den jeweiligen Bereichen bzw. Flächen der abzutragenden Schichten kontrolliert.

Bei dem in Figur 3 der [[X.].] gezeigten Ablauf einer [[X.].] ist zwar eine Veränderung der [[X.].]ulssequenz während des Eingriffs möglich ("[[X.].]a"), indem die effektive [[X.].]ulsrate R_[[X.].] abhängig vom Vergleich des tatsächlich erzielten Abtragvolumens ("actual ablation") zum gewünschten Abtragvolumen ("ablation profile") angepasst wird (vgl. [[X.].], [[X.].]5 Z. 20 - [[X.].]6 Z. 9). Eine dynamische Anpassung der [[X.].]ulsrate in Abhängigkeit von den jeweiligen Bereichen bzw. Flächen der abzutragenden Schichten, ist jedoch nicht angesprochen.

Die Gesamtzahl von für den Abtrag einer Schicht erforderlichen [[X.].]n bestimmt sich bei gegebener Fläche und Dicke der Schicht aus dem Abtrag eines einzelnen [[X.].], der u.a. von der jeweiligen [[X.].]ulsenergie abhängt.

Die höchstmögliche Anzahl an [[X.].]ulsen pro Flächeneinheit und pro [[X.].]einheit ist durch die maximale [[X.].]ulsrate des Lasers begrenzt, und liegt somit unter einer vorbestimmten Schwelle.

Das Merkmal 4.1 ist somit nur teilweise (ohne "Wiederholungsfrequenz als Funktion der jeweiligen Bereiche") offenbart.

Bei einer durch die festgelegte [[X.].]ulssequenzfolge konstanten mittleren [[X.].]ulsrate R_[[X.].] (= Anzahl der [[X.].]ulse pro [[X.].]einheit) während des gesamten chirurgischen Eingriffs ergibt sich für den Fall gleich großer Flächen aller abzutragenden Schichten, der vom erteilten [[X.].]atentanspruch 1 mit umfasst ist, für alle Schichten eine gleiche Anzahl an [[X.].]ulsen pro [[X.].]einheit und Flächeneinheit. Dies gilt jedoch nicht für die anspruchsgemäß auch geforderte Einrichtung des Lasers, auch im Falle von Schichten mit ungleichen Bereichen (Flächen) die Lehre nach Merkmal 4.2 zu ermöglichen, da die Wiederholungsfrequenz nicht als Funktion der jeweiligen Bereiche (Flächen) gelehrt wird. Entgegen der Meinung der Klägerin kann der Senat eine automatische Verwirklichung der Merkmale 4.1 und 4.2 bei der [[X.].]/[[X.].] nicht erkennen.

Auch die [[X.].]/[[X.].] lehrt somit nicht das Merkmal 4.2.

Der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 ist daher durch die [[X.].]/[[X.].] nicht neuheitsschädlich vorweggenommen.

2.3. Die [[X.].] 5 993 441 ([[X.].]) beschäftigt sich mit der [[X.].]roblematik des Ansammelns von Augenflüssigkeit auf der Hornhaut (Kornea) während des [[X.].]es, insbesondere in den durch die Ablation entstandenen Vertiefungen (vgl. [[X.].], Figur 2 und [[X.].]. 2 Z. 1-15). Diese Flüssigkeit kann Energie von den auftreffenden [[X.].]n absorbieren und so den [[X.].] beeinträchtigen. Eine Verminderung der Augenflüssigkeit kann bspw. durch Erhöhung der [[X.].]ulsrate erreicht werden, wobei dann das [[X.].]roblem des Austrocknens der Kornea auftreten kann (vgl. [[X.].], [[X.].]. 2 Z. 3-11 u. 31-43). Auch durch dem eigentlichen Ablationspuls ("main pulse") vorgelagerte leistungsschwächere [[X.].]ulse ("precursor evaporative pulse"), die ein Verdampfen der Flüssigkeit auf der Kornea bewirken sollen, kann der störende Effekt der Augenflüssigkeit verringert werden (vgl. [[X.].], [[X.].]. 4 Z. 3-13, Figuren 3 bis 4F). Der gleiche Verdampfungseffekt kann auch durch eine separate auf die Kornea gerichtete Strahlungsquelle bewirkt werden (vgl. [[X.].], [[X.].]. 4 Z. 14-23, Figuren 5 bis 6).

Die [[X.].]/D3 zeigt einen Laser zur [[X.].]hotoablation (vgl. [[X.].], Figuren 1 u. 1A, [[X.].]. 6 Z. 66 - [[X.].]. 7 Z. 2: "photoablative shaping of the [[X.].]", Anspruch 6: "[[X.].]") [= Merkmal 1], mit einer [[X.].]missionsanordnung ("[[X.].]", "[[X.].]", "beam shaping optics 44") [= Merkmal 3], mittels der [[X.].] mit einer mittleren Wiederholungsfrequenz ("average puls rate") auf das abzutragende Hornhautgewebe ausgesendet werden (vgl. [[X.].], [[X.].]. 7 Z. 8-44) [= Merkmal 3.1].

Das Volumen des abzutragenden [[X.].] ist dabei durch die Größe der [[X.].] ("parameters of zone size") sowie durch die zu erzielende Korrektur der Brechkraft ("diopter correction") bestimmt (vgl. [[X.].], [[X.].]. 7 Z. 18-22), woraus das hierfür erforderliche Ablationsprofil ableitbar ist. Das [[X.].]rofil des abzutragenden Volumens muss selbstverständlich gespeichert werden (= Ablationsprofilspeichervorrichtung), damit diese Daten zur Steuerung des Lasers zur Verfügung stehen [= Merkmal 2]. Diese Daten (Koordinatensätze) definieren das abzutragende Zielvolumen [= Merkmal 2.1]. Zwar ist in der [[X.].]/D3 in Bezug auf den abzutragenden Hornhautbereich nicht von "Schichten" die Rede. Es entspricht jedoch fachüblichem Vorgehen, den Hornhautabtrag mittels Laser schichtweise vorzunehmen, so dass dieser ein aus Schichten zusammengesetztes Zielvolumen mitliest. Außerdem ist im erteilten [[X.].]atentanspruch 1 die Anzahl von abzutragenden Schichten nicht festgelegt, so dass es sich bei dem Zielvolumen auch nur um eine einzige Schicht im Sinne des [[X.].] handeln kann. Diese "Schicht" muss auch nicht einer physischen Schicht (Lamelle) der Hornhaut entsprechen, und kann auch einen abzutragenden Bereich kennzeichnen, der nicht notwendigerweise zusammenhängen muss (vgl. Auslegung des Merkmals 2.1 unter I[[X.].] 1.2.).

Der bekannte Ablationslaser weist eine Steuervorrichtung ("[[X.].]") auf, die die mittlere [[X.].]ulsrate und die mittlere Energiedichte der [[X.].] auf die erforderlichen Werte einstellt und optimiert (vgl. [[X.].], [[X.].]. 7 Z. 18-26) [= Merkmal 4].

Bei größeren abzutragenden Flächen soll die Energiedichte der [[X.].] bevorzugt auf einen festen Wert eingestellt sein, bspw. 180 mJ/cm

Bei fest eingestellter Energiedichte F (bspw. 180 mJ/cm

Rep Rate ≥ konstant • ϕ

Das Quadrat des mittleren Durchmessers der [[X.].] (ϕ

Aus der Gesamtzahl der erforderlichen [[X.].] und der Fläche der [[X.].] (= [[X.].]) ergibt sich die Anzahl an [[X.].]ulsen pro Flächeneinheit.

Aus der Gleichung

Rep Rate ≥ konstant • ϕ

entnimmt der Fachmann die technische Lehre, dass die Rep Rate einen Minimalwert nicht unterschreiten soll, wohingegen das Streitpatent einen Maximalwert lehrt.

Lediglich aufgrund des [[X.].] ist die [[X.].]ulsrate "Rep Rate" im genannten Bereich (12 Hz bis 100 Hz) nach oben begrenzt.

Für den in der obigen Gleichung beschriebenen Zusammenhang zwischen [[X.].]ulsrate "Rep Rate" und Durchmesser der [[X.].] ϕ ergibt sich zwar mathematisch für den von dieser Gleichung mit umfassten einschränkenderen Zusammenhang, wonach die [[X.].]ulsrate auch direkt proportional zum Quadrat des Durchmessers der [[X.].] (ϕ

Dies begründet jedoch keine neuheitsschädliche Offenbarung der erfindungsgemäßen Lehre, und zwar unabhängig davon, ob bzw. inwieweit [[X.].]arameterangaben darin enthaltene Einzelwerte oder [[X.].]eilbereiche offenbaren, ob insoweit abweichend von der früheren [[X.].]. und der Erkenntnis folgend, dass es sich auch beim Erfordernis der Neuheit um einen patentrechtlichen Begriff normativen Charakters handelt (so [[X.].], 215 = GRUR 2007, 404, Rn. 24 – [[X.].]), weniger auf die Denklogik früherer [[X.].]. des [[X.].] als auf eine gebotene normative Betrachtung abzustellen ist, vergleichbar dem Lösungsansatz des E[[X.].]A, welche darüber entscheidet, ob dem Erfordernis einer unmittelbaren und eindeutigen und auch individualisierten Offenbarung (hierzu bspw. [[X.].]. [[X.].], 4 Ni 63/16 (E[[X.].])) ausreichend Rechnung getragen ist (hierzu ausführlich [[X.].]. v. 02.07.2018, 4 Ni 8/17; Bl[[X.].]MZ 2017, 211 - Bioreaktor).

Denn hierauf kommt es nicht an, da die dem Grenzwert "=" entsprechende Lehre " Rep Rate ≥ konstant • ϕ

Deshalb stellt sich die erfindungsgemäße Lehre auch nicht als bloße Auswahl aus einem möglichen Bereich oder aufgezeigter möglicher alternativer Lösungsmöglichkeiten dar, welche hinsichtlich etwaiger denklogischer oder normativer Kriterien der Offenbarung der [[X.].]/D3 entnommen werden könnten, sondern als eine andere von der [[X.].]/D3 abweichende Lehre, die ohne Kenntnis der Erfindung gerade nicht als Offenbarung einer Lehre reduziert werden kann, welche ausschließlich auf den mathematisch enthaltenen Grenzwert als allein zulässigen und maßgeblichen Wert abstellt.

Der Einwand der Klägerin, dass der dem [[X.].] entsprechende [[X.].]eil der Offenbarung der [[X.].]/D3, wonach die [[X.].]ulsfrequenz entsprechend dem Grenzwert "=" der angegebenen Ungleichung für die [[X.].]ulsrate (vgl. [[X.].], [[X.].]. 9 Z. 60 - [[X.].]. 10 Z. 9) proportional zu Fläche der abzutragenden Schicht sei (Rep Rate = konstant • ϕ

Auch die [[X.].]/D3 erweist sich damit als nicht neuheitsschädlich, da das Merkmal 4.1 nur teilweise (ohne "Wiederholungsfrequenz als Funktion der jeweiligen Bereiche") offenbart ist, und das Merkmal 4.2 nicht gelehrt wird.

2.4. Aus der [[X.].] ([[X.].]) ist ein Lasersystem zur chirurgischen Behandlung der Hornhaut des Auges ("laser eye surgery system for treating a [[X.].] of the eye"), bspw. zur Brechkraftkorrektur mittels [[X.].]hotoablation ("sculpting of the [[X.].]"), bekannt (vgl. [[X.].], Figuren 1 u. 4, Abs. [0002], [0028] - [0031]) [= Merkmal 1].

Die Steuerung des Lasers zum Hornhautabtrag erfolgt auf der Grundlage einer Behandlungstabelle ("treatment table"), die u.a. die Gesamtzahl der [[X.].]ulse und die Koordinaten ([X.], [X.]) der einzelnen [[X.].] enthält (vgl. [[X.].], Figur 6, Abs. [0046], [0047]). Die Daten der Behandlungstabelle bzw. das Ablationsprofil ("ablation table") sind auf einem computerlesbaren Medium ("storage media 29") gespeichert (= Ablationsprofilspeichervorrichtung; vgl. [[X.].], [[X.].] Z. 21-25, [X.] 33 - S. 8 Z. 2). Das zu entfernende Zielvolumen der Kornea ist durch die Gesamtheit der Koordinaten der [[X.].] ("listing of all desired craters" = [[X.].]) definiert. Da der Hornhautabtrag mittels Laser üblicherweise schichtweise erfolgt, liest der Fachmann ein aus Schichten zusammengesetztes Zielvolumen mit. Im erteilten [[X.].]atentanspruch 1 ist die Anzahl von abzutragenden Schichten jedoch nicht festgelegt, so dass es sich bei dem Zielvolumen auch nur um eine einzige Schicht im Sinne des [[X.].] handeln kann, die nicht einer physischen Schicht (Lamelle) der Hornhaut entsprechen muss [= Merkmale 2 und 2.1].

Das aus [[X.].] bekannte Lasersystem weist einen Laser 12 auf, der einen Laserstrahl ("laser beam 14") erzeugt, der über ein optisches System ("laser delivery optics 16") auf das Auge eines [[X.].]atienten gerichtet ist (= [[X.].]missionsanordnung; vgl. [[X.].], Figuren 1 u. 4, Abs. [0031]) [= Merkmal 3]. Die [[X.].] werden dabei mit einer bestimmten [[X.].]ulsrate (= mittlere Wiederholungsfrequenz) ausgesendet, die abhängig von u.a. der [[X.].]ulsenergie variieren kann (vgl. [[X.].], Abs. [0007]) [= Merkmal 3.1].

Die Steuerung des [X.] zur Ausrichtung der [[X.].] und zum definierten Abtrag der Hornhaut durch die [[X.].] erfolgt durch einen [[X.].]rozessor ("computer control" / "processor 22"), der die Daten der Behandlungstabelle entsprechend verarbeitet (= Steuervorrichtung; vgl. [[X.].], Abs. [0034], [0042]) [= Merkmal 4].

Die Gesamtzahl der [[X.].]ulse ist für ein gegebenes Abtragsvolumen, das eine bestimmte Fläche und [[X.].]iefe aufweist, gemäß der jeweiligen Behandlungstabelle festgelegt (vgl. [[X.].], bspw. Figur 6, Abs. [0046] Z. 9: "a total number of 1079 pulses"). Daraus ergibt sich eine bestimmte Anzahl an [[X.].]ulsen pro Flächeneinheit. Die Anzahl an [[X.].]ulsen pro Flächeneinheit und pro [[X.].]einheit ist dann zwangsläufig, bspw. durch die gemäß der Behandlungstabelle vorgesehene maximale [[X.].]ulsrate, nach oben begrenzt und liegt somit unterhalb einer vorbestimmten Schwelle [= Merkmal 4.1 ohne "Wiederholungsfrequenz als Funktion der jeweiligen Bereiche"].

In der [[X.].]/[X.] soll die [[X.].]ulsrate in Abhängigkeit von der jeweiligen [[X.].]ulsenergie variieren (vgl. [[X.].], Abs. [0007]). Vorzugsweise soll die auf das Auge auftreffende Leistung des Laserstrahls in etwa konstant sein, indem, wie ausgeführt, bspw. [[X.].] mit einem geringeren Strahldurchmesser mit einer höheren [[X.].]ulsrate, und [[X.].] mit einem größeren Strahldurchmesser mit einer niedrigeren [[X.].]ulsrate ausgesendet werden (vgl. [[X.].], Abs. [0008], [0009]). Eine vollständige [[X.].]ulstabelle für eine Behandlung ist im Appendix ([[X.].]2-31) der [[X.].]/[X.] gezeigt. Dort sind für den Abtrag eines bestimmten Zielvolumens (= "Schicht") 1079 [[X.].]ulse vorgesehen, die mit variierendem Strahlquerschnitt ("[X.]": 1,5 mm - 6,5 mm) und variierender [[X.].]ulsrate ("delay": 50 ms - 125 ms) auf das Auge abgegeben werden. Figur 6 der [[X.].] zeigt einen Ausschnitt aus dieser [[X.].]abelle für die ersten sieben [[X.].]ulse.

Die [[X.].]abellen in den Figuren 7 und 8 der [[X.].] zeigen die Auswahl der zu einem bestimmten Strahldurchmesser ("diameter") zugehörigen [[X.].]ulsrate ("firing rate"). Für Schichten gleicher Fläche ergibt sich für einen bestimmten Strahldurchmesser eine definierte Anzahl an [[X.].]n zum Abtrag der Fläche und somit eine konstante Anzahl an [[X.].]ulsen pro Flächeneinheit. Mit der zu einem bestimmten Strahldurchmesser laut [[X.].]abelle zugehörigen [[X.].]ulsrate ergibt sich wiederum nur für den Fall gleicher Flächen, der auch vom erteilten Anspruch 1 mit umfasst ist, eine konstante Anzahl an [[X.].]ulsen pro Flächeneinheit und pro [[X.].]einheit. Dies gilt jedoch nicht für die anspruchsgemäß auch geforderte Einrichtung des Lasers auch im Falle von Schichten mit ungleichen Bereichen (Flächen) die Lehre nach Merkmal 4.2 zu ermöglichen, da die Wiederholungsfrequenz nicht als Funktion der jeweiligen Bereiche (Flächen) gelehrt wird.

Das Merkmal 4.2 ist somit ebenfalls als in der [[X.].]/[X.] nicht offenbart anzusehen.

2.5. Die nachveröffentlichte E[[X.].] 1 428 470 B1 ([X.]) ist ein [[X.].]atent der Beklagten und wurde von der Klägerin in das Verfahren eingeführt, um darzulegen, dass abzutragende [[X.].] in ihrer Fläche nicht zwangsläufig variieren müssten, sondern auch gleiche Flächen aufweisen können (vgl. [X.], Figur 3 [[X.].]. Abs. [0032]-[0034]). Diese Druckschrift ist im Weiteren nicht relevant.

3. Der Gegenstand nach dem erteilten [[X.].]atentanspruch 1 beruht auch auf einer erfinderischen [[X.].]ätigkeit des zuständigen Fachmanns (Art. 56 E[[X.].]Ü).

Keine der im Verfahren befindlichen Druckschriften offenbart einen Laser zur [[X.].]hotoablation mit einer Steuervorrichtung, die dazu eingerichtet ist, die mittlere Wiederholungsfrequenz der [[X.].] als eine Funktion der jeweiligen Bereiche (Flächen) der Schichten zu kontrollieren (= teilweise Merkmal 4.1), und zwar derart, dass die Anzahl an [[X.].]ulsen pro [[X.].]einheit und pro Flächeneinheit für alle Schichten gleich ist (= Merkmal 4.2).

Eine Anregung für die beanspruchte Einrichtung der Steuervorrichtung eines Lasers zur [[X.].]hotoablation kann der Fachmann daher dem im Verfahren befindlichen Stand der [[X.].]echnik nicht entnehmen. Auch sein allgemeines Fachwissen legt dem Fachmann nach Überzeugung des Senats eine solche Vorgehensweise nicht nahe.

3.1. Der Auffassung der Klägerin, dass der Fachmann bei Einhaltung des in der [[X.].]/[[X.].] gelehrten [[X.].] auch bei variierenden Schichtflächen zwangsläufig zum Merkmal 4.2 des [[X.].]atentanspruchs 1 geführt werde, kann der Senat nicht folgen. Die [[X.].]/[[X.].] gibt dem Fachmann keine weiteren Vorgaben an die Hand, an denen er sich zur Auswahl einer bestimmten Frequenz für die [[X.].] aus dem angegebenen Bereich von 5-500 Hz (vgl. [[X.].]) orientieren könnte. Auch zur Vermeidung einer thermischen Überlastung des [[X.].] schlägt die [[X.].]/[[X.].] eine andere Vorgehensweise vor als das Streitpatent, nämlich die Einhaltung eines [[X.].] zwischen den [[X.].]n [[X.].]. einer Zufallsverteilung der [[X.].]ulse auf der Hornhautoberfläche (vgl. [[X.].], Beschreibung [[X.].] vorletzter Abs. – [[X.].] fünfter Abs.). Die Einhaltung einer Wartezeit zwischen den [[X.].]ulsfolgen, spielt entgegen der Meinung der Klägerin bei dem Laser der [[X.].]/[[X.].] keine Rolle. Eine mögliche Wartezeit ist dort auch gar nicht genannt. In der [[X.].]/[[X.].] finden sich weder Angaben zu einer möglichen Kontrolle bzw. Steuerung der [[X.].]ulsfrequenz noch schlägt sie eine solche Vorgehensweise vor. Auch die übrigen im Verfahren befindlichen Druckschriften geben dem Fachmann keine Hinweise in Richtung auf eine Anpassung an die Fläche der abzutragenden Schicht. Der Fachmann gelangt somit ausgehend von der [[X.].]/[[X.].] auch unter Berücksichtigung seines Fachwissens nicht zur streitpatentgemäßen Lehre.

3.2. Auch das Vorbringen der Klägerin, der Fachmann habe bei der Laservorrichtung der [[X.].]/D3 nur zwei Möglichkeiten zur Auswahl der [[X.].]ulsrate und die Auswahl einer davon, nämlich einer zur Abtragsfläche proportionalen Frequenz der [[X.].] (Rep Rate = konstant • ϕ_[[X.].]) für die [[X.].]ulsrate pro Flächeneinheit auch für große Schichtflächen immer nach oben begrenzt, und soll zudem unabhängig von der Fläche der jeweiligen Schicht für alle Schichten gleich sein, und nicht wie bei der [[X.].]/D3 innerhalb eines Bereiches, unabhängig von der jeweiligen Schichtfläche, frei auswählbar sein. Da der Fachmann auch den übrigen im Verfahren befindlichen Druckschriften keine Hinweise in Richtung auf die streitpatentgemäße Lehre entnehmen kann, gelangt er ausgehend von der [[X.].]/D3 auch unter Berücksichtigung seines Fachwissens nicht zum Gegenstand des erteilten [[X.].]atentanspruchs 1.

3.3. Auch ausgehend von der [[X.].]/[[X.].] oder [[X.].]/[X.] gelangt der Fachmann nicht zum Gegenstand des erteilten [[X.].]atentanspruchs 1.

Bei der [[X.].]/[[X.].] soll die einmal festgelegte effektive [[X.].]ulsrate während des Eingriffs nicht verändert werden (vgl. [[X.].], Figur 2: "[[X.].]"). Für den Fachmann besteht schon aus diesem Grunde keine Veranlassung, die Laserpulsfrequenz an die Fläche der jeweiligen Schicht des abzutragenden Volumens der Augenhornhaut anzupassen.

Die [[X.].]/[X.] lehrt, die [[X.].]ulsrate in Abhängigkeit von der jeweiligen [[X.].]ulsenergie so zu variieren, dass die auf das Auge auftreffende Leistung des Laserstrahls in etwa konstant ist (vgl. [[X.].], Abs. [0007]). Hinweise oder Anregungen, die Laserpulsfrequenz an die Fläche der jeweiligen abzutragenden Schicht anzupassen, findet der Fachmann in dieser Druckschrift nicht.

Ausgehend von [[X.].]/[[X.].] oder [[X.].]/[X.] findet der Fachmann auch in den übrigen im Verfahren befindlichen Druckschriften keine Hinweise in Richtung der Lehre des [[X.].]. Die beanspruchte Vorgehensweise ist ihm auch nicht durch sein allgemeines Fachwissen nahegelegt.

4. Die weiter angegriffenen Ansprüche des [[X.].], die Ausgestaltungen des Gegenstands nach [[X.].]atentanspruch 1 betreffen, werden aufgrund ihrer Rückbeziehung vom beständigen Hauptanspruch getragen, ohne dass es hierzu weiterer Feststellungen bedürfte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [[X.].]atG i. V. m. § 91 Abs. 1 Z[[X.].]O.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [[X.].]atG i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 Z[[X.].]O.