Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.10.2015, Az. 4 AZR 649/14

Die zulässigen Revisionen haben keinen Erfolg.

I. Die Revisionen der Beklagten und des [X.] sind zulässig. Auch der Nebenintervenient ist neben der Beklagten selbst zur Revisionseinlegung befugt (vgl. [X.] 18. September 2014 - 8 [X.] - Rn. 16). Nach dem vom [X.] erklärten [X.] auf Seiten der Beklagten mit Revisionseinlegung vom 21. Oktober 2014 als Reaktion auf die erfolgte [X.] vom 3. September 2014 sind die Regelungen der [X.] zur Bestimmung des Verhältnisses zwischen den Parteien maßgebend (§ 74 Abs. 1 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG). Der [X.] kann - ebenso wie die [X.] - zusammen mit der Rechtsmitteleinlegung erfolgen (§ 66 Abs. 2 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG).

II. Die Revisionen der Beklagten und des [X.] sind nicht begründet. Das [X.] hat der Klage zu Recht stattgegeben. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Differenzlohnansprüche iHv. insgesamt 6.229,16 Euro brutto nebst Zinsen für den Zeitraum März 2013 bis Juli 2014 zu. Dies folgt aus der arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Parteien iVm. dem [X.] in der jeweiligen Fassung.

1. Mit dem Arbeitsvertrag vom 12. November 1997 haben die Parteien den [X.] in seiner jeweiligen Fassung vertraglich in Bezug genommen. Die [X.] umfasst auch die tariflichen Regelungen zur Lohnhöhe. Das ergibt die Auslegung des Vertrags.

a) Gemäß § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags sind „die“ Tarifverträge des Einzelhandels [X.] in ihrer jeweiligen Fassung „Bestandteil dieses Vertrages“ und damit Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Eine Ausnahme für bestimmte tariflich geregelte Bereiche ist dort nicht genannt. Damit umfasst die Verweisung auch die jeweiligen [X.].

aa) Die in § 1 Nr. 3 iVm. § 4 Nr. 2 des Arbeitsvertrags aus dem Jahre 1997 enthaltene Verweisung auf die jeweiligen [X.] des Einzelhandels in [X.] ist - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - iSd. früheren Rechtsprechung des Senats als eine Gleichstellungsabrede auszulegen.

Nach der Rechtsprechung des Senats galt die widerlegliche Vermutung, dass es einem an arbeitsvertraglich in Bezug genommene Tarifverträge gebundenen Arbeitgeber nur darum ging, durch die Bezugnahme die nicht organisierten Arbeitnehmer mit den organisierten hinsichtlich der Geltung des in Bezug genommenen Tarifwerks gleichzustellen. Der Senat ging davon aus, mit einer solchen von einem tarifgebundenen Arbeitgeber gestellten Vertragsklausel solle lediglich die möglicherweise fehlende Gebundenheit des Arbeitnehmers an die im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge ersetzt werden, um jedenfalls zu einer vertraglichen Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags auf das betreffende Arbeitsverhältnis zu kommen. Daraus hatte der Senat die Konsequenz gezogen, dass auch ohne weitere Anhaltspunkte im Vertragstext oder in den Begleitumständen bei Vertragsschluss bei [X.] des Arbeitgebers an die in Bezug genommenen Tarifverträge [X.] in aller Regel als sog. [X.] auszulegen seien. Die Verweisung auf einen Tarifvertrag oder ein Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung wurde de[X.]alb einschränkend dahin ausgelegt, die auf diese Weise zum Ausdruck gebrachte Dynamik solle nur so weit reichen, wie sie bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer reicht, also dann enden, wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen [X.] nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklungen gebunden war. Ab diesem Zeitpunkt seien die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch anzuwenden.

Diese Rechtsprechung hat der Senat für vertragliche [X.], die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 vereinbart worden sind, aufgegeben. Er wendet die [X.] aus Gründen des Vertrauensschutzes jedoch weiterhin auf [X.] an, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (st. Rspr., siehe nur [X.] 11. Dezember 2013 - 4 [X.] - Rn. 14 f. mwN, [X.]E 147, 41).

bb) Das Auslegungsergebnis einer Gleichstellungsabrede wird gestützt durch die tatsächliche Vertragsdurchführung.

(1) Die tatsächliche Praxis des Vollzugs einer vertraglichen Regelung durch die vertragschließenden Parteien kann zwar den bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragserklärungen nicht mehr beeinflussen. Er kann aber Anhaltspunkte für den bei Vertragsschluss bestehenden, tatsächlichen Vertragswillen enthalten und somit für die Auslegung von Bedeutung sein ([X.] 7. Juni 2006 - 4 [X.] - Rn. 43).

(2) Nach den Feststellungen des [X.]s gab die Beklagte nach Abschluss des Arbeitsvertrags die [X.] bis zum Zeitpunkt des Wechsels in die [X.] zum 1. November 2004 stets an den Kläger weiter. Eine Pflicht zur Anwendung der [X.] kraft beiderseitiger [X.] (§ 3 Abs. 1 [X.]) bestand nicht, da der Kläger erst ab 1. April 2005 Gewerkschaftsmitglied war. Demnach ging die Beklagte bis zu ihrem Wechsel in die [X.] offensichtlich selbst von einer dynamischen Verweisung auf die jeweiligen [X.] im Arbeitsvertrag aus.

cc) Diesem Auslegungsergebnis kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, aus § 4 des Arbeitsvertrags ergebe sich eine den [X.] betreffende Ausnahme von der vereinbarten Anwendung der Tarifverträge und es fehle damit bereits vor dem Wegfall ihrer eigenen [X.] an der notwendigen vertraglichen Vereinbarung einer dynamischen Anbindung an den jeweiligen [X.].

(1) Zwar fehlt in § 4 Nr. 1 des Arbeitsvertrags in dem dafür vorgesehenen Feld die ausdrückliche Angabe einer Lohngruppe und wird das in § 4 Nr. 2 des Arbeitsvertrags vereinbarte und mit 21,54 DM angegebene Entgelt nicht ausdrücklich als „Tariflohn“ bezeichnet (vgl. für einen solchen Fall [X.] 13. Mai 2015 - 4 AZR 244/14 -).

(2) Der im Arbeitsvertragsformular handschriftlich eingetragene Lohn ist aber nach den Feststellungen des [X.]s (§ 559 ZPO) mit dem zum Zeitpunkt des Beschäftigungsbeginns des [X.] geltenden Tariflohn für einen Haustischler identisch. Handwerker, die nicht in den Lohnstaffeln a) bis c) der [X.] genannt sind, sind nach dem einschlägigen Lohntarifvertrag des Einzelhandels in [X.] der [X.], [X.]) zuzuordnen. Die in dieser dem Kläger aufgrund seiner Tätigkeit zuzuordnenden Lohngruppe geregelte tarifliche Vergütung entsprach, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, dem Stundenentgelt, das der Kläger für seine Tätigkeit erhielt. Im Übrigen ist nicht erkennbar, aus welchem Grund die damals noch tarifgebundene Beklagte eine vom Tariflohn abweichende individuelle Vergütungsabrede hätte treffen wollen, zumal sie in den folgenden Jahren unstreitig den dieser Lohngruppe entsprechenden Tariflohn und die jeweiligen tariflich vereinbarten Erhöhungen an den Kläger gezahlt hat.

b) Obwohl durch den Wegfall der [X.] der Beklagten aufgrund ihres Wechsels in die [X.] des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes an sich die auflösende Bedingung für die Beendigung der Dynamik eingetreten ist, ist die Bezugnahme auf den [X.] wegen der vertraglichen [X.] aus März 2005 weiterhin zeitdynamisch ausgestaltet. Mit diesem Änderungsvertrag haben die Parteien noch vor Ablauf der Geltungsdauer des damaligen [X.] die Bezugnahmeregelung in § 1 Nr. 3 iVm. § 4 Nr. 2 des Arbeitsvertrags erneuert. Diese nach dem 31. Dezember 2001 geschlossene vertragliche Abrede aus März 2005 ist nicht mehr als sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung auszulegen, sondern - zumal sie nunmehr von der nicht mehr tarifgebundenen Beklagten vereinbart wurde (zum Erfordernis der [X.] des Arbeitgebers für die Annahme einer sog. Gleichstellungsabrede [X.]. nur [X.] 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - Rn. 13 mwN, [X.]E 128, 185) - als unbedingte zeitdynamische Bezugnahmeregelung zu beurteilen (ausf. [X.] 18. April 2007 - 4 [X.] - Rn. 26, 28, [X.]E 122, 74).

aa) Bei einer nach dem 31. Dezember 2001 vereinbarten Änderung eines von einem Arbeitgeber vor dem 1. Januar 2002 geschlossenen „[X.]“ kommt es für die Beurteilung, ob die Auslegungsmaßstäbe für „Neu-“ oder für „Altverträge“ maßgebend sind, darauf an, ob die vertragliche Bezugnahmeregelung in der nachfolgenden Vertragsänderung zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der beteiligten Vertragsparteien gemacht worden ist ([X.] 24. Februar 2010 - 4 [X.] - Rn. 25; 18. November 2009 - 4 [X.] - Rn. 23 bis 25, [X.]E 132, 261). Allein eine Vertragsänderung führt nicht notwendig dazu, dass zugleich stets alle vertraglichen Regelungen des ursprünglichen Arbeitsvertrags erneut vereinbart oder bestätigt würden. Ob eine solche Abrede gewollt ist, ist anhand der konkreten Vertragsänderung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ([X.] 19. Oktober 2011 - 4 [X.] - Rn. 27). Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende [X.] erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 2002 ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, liegt beispielsweise in der ausdrücklichen Erklärung, dass „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“ (vgl. [X.] 30. Juli 2008 - 10 [X.] - Rn. 49, [X.]E 127, 185). Eine solche Regelung hindert die Annahme eines „Altvertrages“ und eine Rechtsfolgenkorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ([X.] 18. November 2009 - 4 [X.] - Rn. 25, aaO).

bb) Danach liegt mit der [X.] vom März 2005 eine Neuvereinbarung von § 1 Nr. 3 iVm. § 4 Nr. 2 des Arbeitsvertrags vor. In der Vereinbarung aus März 2005 wird einleitend ausdrücklich ausgeführt, dass der Arbeitsvertrag einvernehmlich „wie folgt geändert wird“ und „[d]ie dabei nicht genannten Regelungen [weiter] gelten […]“. Diese Formulierung erfasst die entsprechenden Bestimmungen des ursprünglichen Arbeitsvertrags mit Ausnahme der Regelungen zu Arbeitszeit, Zuschlägen, Sonderzahlungen und Urlaub. Der Wortlaut spricht dabei - noch weiter gehend als in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 ( - 10 [X.] - Rn. 49, [X.]E 127, 185 „… unberührt bleiben“ ) - für eine ausdrückliche Vereinbarung über eine weitere Geltung dieser Regelungen.

cc) Die gegen die rechtsfehlerfreie Auslegung der Vereinbarung vom März 2005 durch das [X.] gerichteten Angriffe bleiben erfolglos.

(1) Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der Regelung im Einleitungssatz des [X.] nicht um eine bloß deklaratorische Vertragsbestimmung. Bei einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung ist grundsätzlich von übereinstimmenden Willenserklärungen auszugehen. Soll einem Vertragsinhalt keine rechtsgeschäftliche Wirkung zukommen, sondern es sich nur um eine deklaratorische Angabe in Form einer sog. Wissenserklärung handeln, muss dies im Vertrag deutlich zum Ausdruck gebracht worden sein ([X.] 21. August 2013 - 4 [X.] - Rn. 12 mwN, [X.]E 146, 29). Für eine solche Annahme ergeben sich weder aus dem Wortlaut der Erklärung noch aus den gesamten Begleitumständen Anhaltspunkte.

(2) In diesem Zusammenhang spricht auch der Einwand der Beklagten, es habe lediglich aus redaktionellen Gründen vermieden werden sollen, die nicht geänderten Regelungen nochmals in den Text des [X.] aufzunehmen, nicht für, sondern vielmehr gegen ihre Auffassung. Hätten die Parteien die maßgeblichen Klauseln des Arbeitsvertrags vom 12. November 1997 - insbesondere § 1 Nr. 3 - nochmals ausdrücklich in den Wortlaut der „Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages“ aus März 2005 aufgenommen, so hätten sie diese nach dem Vorgesagten ebenso - und ohne jeden Zweifel - erneut zum Gegenstand ihrer rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht.

(3) Des Weiteren kann entgegen der Revision selbst dann, wenn der Kläger Kenntnis vom Wechsel der Beklagten in die [X.] hatte, nicht davon ausgegangen werden, es sei für ihn in der Vereinbarung aus März 2005 erkennbar der Wille der Beklagten zum Ausdruck gekommen, sich insgesamt und umfassend von den Tarifverträgen des Einzelhandels in [X.] zu lösen. § 1 Nr. 3 des ursprünglichen Arbeitsvertrags, der diese Tarifverträge in Bezug nahm, wird in dem Änderungsvertrag gerade nicht umfassend aufgehoben, sondern soll ausdrücklich weiter gelten. Geändert werden ausschließlich die bislang tarifvertraglich bestimmten Regelungen zu Arbeitszeit, Zuschlägen, Sonderzahlungen und Urlaub.

(4) Zudem spricht die Vertragsdurchführung nicht für die Auffassung der Beklagten. Deren Einwand, es sei inkonsequent, wenn das [X.] die tatsächliche Praxis bis zum Zeitpunkt des Wechsels in die [X.] zur Auslegung der ursprünglichen Vereinbarung aus November 1997 heranziehe, das tatsächliche Verhalten nach Abschluss der Vereinbarung im März 2005 bei der Auslegung derselben aber nicht in gleichem Maße beachte, greift nicht durch. Die fehlende Weitergabe von [X.] durch die Beklagte im [X.] an den Änderungsvertrag sowie die jahrelange unterbliebene Geltendmachung durch den Kläger sind bloße Unterlassungen. Wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, kann ein „bloßes Nichtstun“ vielerlei Gründe haben. Aus ihm können daher nicht in gleichem Maße Rückschlüsse auf den Vertragswillen gezogen werden, wie aus einer jahrelangen dynamischen Weitergabe der jeweiligen [X.]. Der Erfüllung einer (vermeintlich) eigenen Verpflichtung durch [X.] wird regelmäßig eine eingehendere und kritischere Prüfung des Bestehens der Verpflichtung durch den Leistenden vorangegangen sein als der Nichterfüllung durch den Nichtleistenden. Gerade bei zweifelhafter [X.] liegt die Annahme einer vertragswidrigen Nichtleistung wesentlich näher als die einer notfalls überobligatorischen Leistung. Hinsichtlich der Nichtgeltendmachung von Ansprüchen durch den Kläger sind zudem - wie das [X.] zutreffend erkannt hat - unterschiedliche Motive denkbar.

(5) Auch der weitere Einwand der Revision, die [X.] aus März 2005 sei wegen der in ihr enthaltenen ungünstigen Abweichung von gem. § 3 Abs. 3 [X.] weiter wirkenden tarifvertraglichen Vorschriften (zB betr. Arbeitszeit und Urlaub) nach § 134 BGB iVm. § 4 Abs. 1 und Abs. 3 [X.] mit dem Gewerkschaftsbeitritt des [X.] zum 1. April 2005 unwirksam geworden, geht fehl. Denn bei einer Kollision tariflich begründeter Ansprüche eines Arbeitnehmers mit - ungünstigeren - einzelvertraglichen Vereinbarungen führt die zwingende Wirkung des Tarifvertrags lediglich dazu, dass die vertraglichen Vereinbarungen für die Dauer der Wirksamkeit des Tarifvertrags verdrängt werden ([X.] 12. Dezember 2007 - 4 [X.] - Rn. 43, [X.]E 125, 179).

2. Die Parteien haben weder durch die Vergleiche vom 9. Juli 2010 und 18. Januar 2011 noch durch das Formular „Personalveränderung“ vom 9. Oktober 2012 eine von § 1 Nr. 3 iVm. § 4 Nr. 2 des Arbeitsvertrags abweichende Vereinbarung einer festen Monatsvergütung getroffen.

a) Keiner der genannten Vereinbarungen enthält eine Regelung des künftigen Entgelts. Es wird lediglich für vergangene Zeiträume eine Lohnnachzahlung - ausgehend von einem bestimmten Monatsentgelt - vereinbart. Diese rechnerische Ausgangsposition hat keine gestaltende Wirkung auf die objektive Rechtslage für zukünftige Zeiträume. Sie ist Bestandteil eines Vergleichs, in dem der Kläger ua. für die Vergangenheit zusätzliche Urlaubstage erhielt. Die einzige zukunftsbezogene Regelung liegt in der Rückkehr zur 37,5-Stundenwoche. Die Vergleiche dienten in vergütungsrechtlicher Hinsicht damit einzig der Beseitigung des rechtlichen Streits, ob die Vereinbarung aus März 2005 eine Arbeitszeiterhöhung mit oder ohne Lohnausgleich beinhaltet. Für die Frage der Höhe der Vergütung in künftigen Zeiträumen haben die Vergleiche keine Bedeutung.

b) Schließlich enthält das Formular „Personalveränderung“ vom 9. Oktober 2012 keine für den Streitzeitraum relevante Vergütungsabrede. Sie bezieht sich bereits nach ihrem Wortlaut ausschließlich auf den Zeitraum 5. Oktober 2012 bis 4. Dezember 2012, der von der hier streitigen Forderung nicht erfasst ist.

3. Die Ansprüche des [X.] sind auch nicht verwirkt. Dabei kann offenbleiben, ob lediglich - konkrete, wiederkehrende - Leistungen aus einem vertraglichen Dauerschuldverhältnis verwirken können - wofür viel spricht - und dies aber nicht für die vertragliche Grundlage gelten kann ([X.]. bereits etwa [X.] 10. Dezember 2014 - 4 [X.] - Rn. 22; 22. Februar 2012 - 4 [X.] - Rn. 43). Das [X.] ist jedenfalls zutreffend davon ausgegangen, das im Rahmen einer Verwirkung nach Treu und Glauben neben dem Zeitmoment erforderliche Umstandsmoment liege nicht vor.

a) Der Kläger war weder verpflichtet, die Beklagte darauf aufmerksam zu machen, dass er sich vorbehalte, seine gemäß den Tarifabschlüssen nach März 2005 erhöhte Vergütung geltend zu machen, noch ergibt sich aus der insoweit widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhältnisses seitens des [X.] eine vertrauensbegründende Verhaltensweise (vgl. zuletzt in ähnlichen Fällen [X.] 10. Dezember 2014 - 4 [X.] - Rn. 23; 22. Februar 2012 - 4 [X.] - Rn. 46 f.).

b) Auch die Klage im [X.] an die Vereinbarung aus März 2005 vor dem [X.] sowie die nachfolgenden [X.] vom 9. Juli 2010 und 18. Januar 2011 stellen keine Umstände dar, nach denen sich die mit Schreiben der späteren Prozessbevollmächtigten des [X.] vom 26. September 2013 erfolgte [X.] als illoyal verspätet erweist (vgl. zu diesem Grundgedanken des [X.] [X.] 22. Februar 2012 - 4 [X.] - Rn. 43 mwN).

Zwar gingen sowohl die Klage als auch die späteren [X.] offensichtlich von dem damals tatsächlich von der Beklagten gezahlten und nicht dem tariflichen Stundenentgelt aus. Allein aus der Berechnung der Klageforderung und der Zustimmung zum Vergleichsabschluss konnte die Beklagte aber noch nicht den berechtigten Schluss ziehen, der Kläger akzeptiere damit dauerhaft die vertragswidrige Höhe der gezahlten Vergütung und werde auf die Geltendmachung eines höheren Stundenentgelts in künftigen Zeiträumen verzichten. Die Frage der Vergütungsanbindung an die Tariflohnentwicklung war nicht Gegenstand dieser rechtlichen Auseinandersetzungen. Diese hatten vielmehr ihren Grund ausschließlich in der zwischen den Parteien bestehenden Meinungsverschiedenheit, ob die Vereinbarung aus März 2005 eine Arbeitszeiterhöhung mit oder ohne Lohnausgleich beinhaltete.

4. Die Klage ist auch in der Höhe begründet.

a) Dem Kläger steht die geltend gemachte Vergütungsdifferenz in Höhe von insgesamt 6.229,16 Euro brutto für die Monate März 2013 bis Juli 2014 zu. Von März 2013 bis Juli 2014 bezog der Kläger ein gleichbleibendes Monatsgehalt in Höhe von 2.288,52 Euro brutto. Der Tariflohn im Einzelhandel [X.] betrug in [X.], [X.]) ab dem 2. [X.] bis 31. Juli 2013 monatlich 2.590,00 Euro brutto, bis 30. April 2014 monatlich 2.668,00 Euro brutto und ab 1. Mai 2014 monatlich 2.724,00 Euro brutto. Daraus ergeben sich die geltend gemachten Differenzen in Höhe von 301,48 Euro brutto (für 5 Monate), 379,48 Euro brutto (für 9 Monate) und 435,48 Euro brutto (für 3 Monate).

b) Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 10 Abs. 7 Satz 1 [X.], § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

III. Die Kosten der Revision hat die Beklagte, die der [X.] hat der Nebenintervenient zu tragen (§ 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 [X.] ZPO; vgl. dazu auch [X.] 27. Mai 1963 - III ZR 131/61 - [X.]Z 39, 296; MüKoZPO/[X.] 4. Aufl. § 101 Rn. 20 ff.).

Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts ist nach § 308 Abs. 2 ZPO im Revisionsverfahren von Amts wegen zu überprüfen und ggf. zu korrigieren (vgl. dazu [X.] 23. März 2011 - 4 [X.]/09 - Rn. 73). Vorliegend hat das [X.] nicht berücksichtigt, dass der Kläger [X.] eine Klageerweiterung vorgenommen, diese aber später wieder zurückgenommen hat. Die vom Kläger dabei begehrte Feststellung bezog sich nach seiner Antragsbegründung überwiegend auf künftige, bi[X.]er nicht von der Geltendmachung erfasste Zeiträume. Die Kosten des [X.]en Verfahrens sind aufgrund der späteren teilweisen Klagerücknahme entsprechend § 92 iVm. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO aufzuteilen (vgl. [X.] 24. März 2010 - 10 [X.] - Rn. 36, [X.]E 134, 34). Danach hat der Kläger 57 % und die Beklagte 43 % der [X.]en Kosten zu tragen.