Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 02.03.2010, Az. 6 B 72/09, 6 B 72/09 (6 PKH 28/09)

Die [X.]eschwerde des [X.] gegen die Nichtzulassung der Revision in dem im Verfahren nach § 130a VwGO ergangenen [X.]eschluss des Verwaltungsgerichtshofs (1.) und sein [X.]egehren auf [X.]ewilligung von Prozesskostenhilfe für den dritten Rechtszug (2.) bleiben ohne Erfolg.

Den weiteren Anträgen, die der Kläger in von ihm persönlich verfassten und zur Akte gereichten Schriftsätzen formuliert hat, muss der [X.] nicht nachgehen. Sie genügen nicht dem für die [X.]eteiligten eines Verfahrens vor dem [X.] nach § 67 Abs. 4 VwGO bestehenden Erfordernis, sich durch einen Rechtsanwalt oder eine andere postulationsfähige Person vertreten zu lassen. Der Prozessbevollmächtigte des [X.], dessen erklärte Mandatskündigung gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 87 Abs. 1 ZPO mangels einer bis zum Entscheidungszeitpunkt eingegangenen Anzeige der [X.]estellung eines anderen Anwalts keine rechtliche Wirksamkeit nach außen erlangt hat, hat sich den von dem Kläger persönlich angebrachten Vortrag ersichtlich nicht zu eigen gemacht.

1. Der [X.]eschwerde lässt sich nicht entnehmen, dass der angefochtene [X.]eschluss des Verwaltungsgerichtshofs unter Verstoß gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO erlassen worden ist und damit an einem Verfahrensfehler im Sinne des von dem Kläger allein in [X.]ezug genommenen [X.] nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO leidet.

a) Gegenstand der Prüfung durch den [X.] ist nur der Vortrag, der in dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des [X.] vom 22. September 2009 enthalten ist. Dieser ist am selben Tage und damit innerhalb der am 23. September 2009 abgelaufenen Frist nach § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO für die [X.]egründung der [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem am 23. Juli 2009 wirksam zugestellten [X.]eschluss des Verwaltungsgerichtshofs eingegangen. Das inhaltlich darüber hinausgehende Vorbringen in den von dem Kläger persönlich formulierten Schriftsätzen muss außer [X.]etracht bleiben, weil der Kläger diese Schriftsätze zum einen nach Ablauf der zweimonatigen [X.]eschwerdebegründungsfrist und zum anderen ohne die nach  § 67 Abs. 4 VwGO erforderliche [X.]efassung seines Prozessbevollmächtigten vorgelegt hat.

b) Die [X.]eschwerde rügt zu Unrecht, das [X.]erufungsgericht habe dem aus § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO folgenden Anhörungserfordernis und damit dem Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. zu diesem Zusammenhang: [X.]eschluss vom 3. Februar 1993 - [X.]VerwG 11 [X.] 12.92 - [X.]uchholz 310 § 133 VwGO Nr. 10 S. 11, Urteil vom 16. März 1994 - [X.]VerwG 11 C 48.92 - [X.]uchholz 442.151 § 46 StVO Nr. 10 S. 5, [X.]eschluss vom 18. Juni 1996 - [X.]VerwG 9 [X.] 140.96 - [X.]uchholz 310 § 130a VwGO Nr. 16 S. 9; zu der [X.]. 2 § 5 Abs. 1 [X.]: Urteil vom 28. Juni 1983 - [X.]VerwG 9 C 15.83 - [X.]uchholz 312 [X.] Nr. 32 S. 19, 21) nicht hinreichend Rechnung getragen.

aa) Ein solcher Gehörsverstoß liegt nicht in dem Umstand begründet, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen [X.]eschluss ohne (weitere) Anhörung des [X.] zu der beabsichtigten Entscheidung im vereinfachten [X.]erufungsverfahren erlassen hat, obwohl der Kläger auf die erste Anhörung vom 2. Dezember 2008 in seiner Stellungnahme vom 16. Januar 2009 in [X.]ezug auf die im Ermessen der [X.]eklagten stehende Entscheidung über ein Wiederaufgreifen seines Prüfungsverfahrens nach § 48 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 51 Abs. 5 HVwVfG [X.]eweis für seine [X.]ehauptung angeboten hatte, dass seit dem Jahr 1986 im Fachbereich Architektur der [X.]eklagten nur zwölf Prüflinge in der Diplomprüfung gescheitert seien.

Die Rüge einer Verletzung der Pflicht zur Anhörung nach § 130a Satz 2  i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO hat immer dann Erfolg, wenn diese Anhörung gänzlich unterblieben ist. In einem solchen Fall ist die Entscheidung des [X.]erufungsgerichts gemäß § 138 Nr. 3 VwGO stets als auf der Verletzung von [X.]undesrecht beruhend anzusehen. Hat das [X.]erufungsgericht hingegen wie hier eine (erste) Anhörung durchgeführt, bedarf es nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s einer weiteren Anhörung nur, wenn sich nach der ersten Anhörung die [X.] wesentlich verändert hat. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn ein [X.]eteiligter nach der ersten Anhörung einen [X.]eweisantrag stellt, der - würde eine mündliche Verhandlung durchgeführt - gemäß § 86 Abs. 2 VwGO beschieden werden müsste. In einem solchen Fall wird das Gericht seiner Anhörungspflicht in der Regel nur dadurch gerecht, dass es den [X.]eteiligten durch eine erneute Anhörung auf die unverändert beabsichtigte Entscheidung durch [X.]eschluss und damit darauf hinweist, dass es dem [X.]eweisantrag nicht nachgehen werde. Der Zweck des in dem Verfahren nach § 130a VwGO nicht anzuwendenden, jedoch seinem Sinne nach zu wahrenden § 86 Abs. 2 VwGO besteht darin, einerseits das Gericht zu veranlassen, sich vor Erlass der Sachentscheidung über die Entscheidungserheblichkeit des [X.]eweisantrags schlüssig zu werden, und andererseits die [X.]eteiligten auf die durch die Ablehnung des [X.]eweisantrags entstandene prozessuale Lage hinzuweisen. Dies wird durch die erneute Anhörung erreicht; durch sie wird dem [X.]eweisführer vor allem die Einschätzung ermöglicht, wie das Gericht seinen nach der ersten Anhörung gestellten [X.]eweisantrag bewertet (Urteil vom 28. Juni 1983 a.a.[X.] f., [X.]eschlüsse vom 10. April 1992 - [X.]VerwG 9 [X.] 142.91 - [X.]uchholz 310 § 130a VwGO Nr. 5 S. 6, vom 3. Februar 1993 a.a.[X.], Urteil vom 16. März 1994 a.a.[X.]; [X.]eschlüsse vom 18. Juni 1996 a.a.[X.] f., vom 22. Juni 2007 - [X.]VerwG 10 [X.] 56.07 - juris Rn. 8 und vom 15. Mai 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 77.07 - NVwZ 2008, 1025 <1026>).

Von der erneuten Anhörung kann das [X.]erufungsgericht jedoch in verfahrensfehlerfreier Weise absehen, wenn das Vorbringen des [X.]erufungsführers unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für die Entscheidung erheblich ist. Maßgeblich für die [X.]eurteilung der Entscheidungserheblichkeit ist dabei die materiell-rechtliche Auffassung des [X.]erufungsgerichts. Entsprechendes gilt für die [X.]ehandlung von [X.]eweisanträgen, so dass das Gericht etwa von einer erneuten Anhörung absehen darf, wenn das unter [X.]eweis gestellte Vorbringen als wahr unterstellt wird und es dementsprechend auf das angebotene [X.]eweismittel nicht ankommt ([X.]eschlüsse vom 1. Dezember 1999 - [X.]VerwG 9 [X.] 434.99 - [X.]uchholz 310 § 130a VwGO Nr. 45 [X.]6 und vom 4. April 2003 - [X.]VerwG 1 [X.] 244.02 - [X.]uchholz 310 § 130a VwGO Nr. 62 S. 49). Hält das [X.]erufungsgericht an einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung fest, muss sich aus den Entscheidungsgründen seines [X.]eschlusses ergeben, dass es die Ausführungen des [X.]eteiligten zur Kenntnis genommen und dessen Vortrag und [X.]eweisanträge vorher auf eine Rechtserheblichkeit geprüft hat ([X.]eschlüsse vom 18. Juni 1996 a.a.[X.], vom 22. Juni 2007 a.a.[X.] Rn. 9 f. und vom 15. Mai 2008 a.a.[X.]27). Hiermit zusammenhängend muss im Gegenzug die von dem [X.]erufungsführer erhobene Rüge einer Gehörsverletzung wegen Unterlassens einer erneuten Anhörung erkennen lassen, welcher erhebliche Vortrag noch angebracht worden wäre und durch die unterbliebene Anhörung abgeschnitten worden sein soll ([X.]eschlüsse vom 18. Juni 1996 a.a.[X.] und vom 28. April 1997 - [X.]VerwG 6 [X.] 6.97 - juris Rn. 7 f.).

Nach diesen Maßstäben ist gegen den angefochtenen [X.]eschluss nichts zu erinnern. Eine erneute Anhörung war trotz des von dem Kläger angebrachten [X.]eweisangebots entbehrlich. Denn der im [X.] an früheres Vorbringen des [X.] unter [X.]eweis gestellte Umstand - das Scheitern von lediglich zwölf Prüflingen in der Diplomprüfung im Fachbereich Architektur der [X.]eklagten seit dem Jahr 1986 - war nach der Auffassung des [X.]erufungsgerichts für die [X.]eurteilung der Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung der [X.]eklagten, von einem Wiederaufgreifen des bestandskräftig abgeschlossenen Prüfungsverfahrens des [X.] abzusehen, nicht relevant. Das [X.]erufungsgericht folgt in der gebotenen Auseinandersetzung mit dem Einwand des [X.] und der Erheblichkeit der unter [X.]eweis gestellten [X.]ehauptung der Erwägung der [X.]eklagten, sie müsse, wenn sie das Prüfungsverfahren im Fall des [X.] wiederaufgreife, aus Gründen der Gleichbehandlung in anderen Fällen entsprechend verfahren, was zu einer starken Mehrbelastung und zu einer [X.]eeinträchtigung der Funktionsfähigkeit dieses Fachbereichs führen werde. Das Gericht geht dabei ausdrücklich davon aus, dass nicht nur durchgefallene Prüflinge in den [X.]lick zu nehmen seien, sondern weiterhin berücksichtigt werden müsse, dass es voraussichtlich auch Wiederaufnahmeanträge zur Notenverbesserung geben werde.

Hinzu kommt, dass es auch dem Vortrag, den der Kläger ausweislich seiner [X.]eschwerdebegründung im Falle seiner erneuten Anhörung hätte anbringen wollen, an der erforderlichen Erheblichkeit gefehlt hätte. Denn sein Einwand, es sei realitätsfremd zu erwarten, dass bei [X.]ekanntwerden einer stattgebenden Entscheidung sämtliche Prüflinge eines ganzen Jahrzehnts sämtliche Prüfungen - etwa zum Zweck der Notenverbesserung - anfechten würden, hätte keinen [X.]ezug zu der entscheidungstragenden Einschätzung des Verwaltungsgerichtshofs aufgewiesen, weil dieser nur von einer Vielzahl bzw. großen Anzahl wiederaufzunehmender Verfahren und zusätzlich zu betreuender Arbeiten ausgegangen ist.

bb) Entgegen dem von dem Kläger fernerhin erhobenen Einwand hat ihn das [X.]erufungsgericht durch das Unterlassen einer weiteren Anhörung nach § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO auch nicht dadurch in seinem Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, dass es ihn mit den auf die erste Anhörung folgenden Zwischenverfügungen in die [X.] geführt und dadurch seine Rechtsverteidigung beeinträchtigt hat (vgl. zum irreführenden Inhalt einer Anhörung: [X.]eschluss vom 22. April 1999 - [X.]VerwG 9 [X.] 1037.98 - [X.]uchholz 310 § 130a VwGO Nr. 38 S. 16).

Aus dem Umstand, dass das [X.]erufungsgericht mit Übersendung des letzten Schriftsatzes des [X.] vom 25. März 2009 und nochmals unter dem 20. April 2009 die [X.]eklagte um eine Stellungnahme zur Möglichkeit einer gütlichen Einigung und zur Durchführung eines Mediationsverfahrens ersucht hat, durfte der Kläger nicht schließen, dass das Gericht von seiner in der Anhörung vom 2. Dezember 2008 mitgeteilten Rechtsauffassung, es bestünden keine durchschlagenden Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung, und von seiner Absicht einer Entscheidung im Verfahren nach § 130a VwGO abgerückt war. Ob das [X.]erufungsgericht, wie der Kläger weiter vorträgt, zumindest den Eindruck erweckt hat, es wolle vor der Entscheidung auf jeden Fall noch eine Stellungnahme der [X.]eklagten abwarten, kann dahinstehen. Denn der angefochtene [X.]eschluss vom 17. Juli 2009 erging erst, nachdem die [X.]eklagte mit Schriftsatz vom 29. April 2009, der dem Prozessbevollmächtigten des [X.] mit Verfügung vom 4. Mai 2009 übersandt worden ist, erklärt hatte, dass sie für eine Mediation keinen Raum sehe. Es bestand kein Anhaltspunkt dafür, dass die Abgabe weiterer Stellungnahmen von Seiten des [X.] oder der [X.]eklagten beabsichtigt gewesen wäre.

cc) Schließlich hat das [X.]erufungsgericht, anders als der Kläger meint, diesem durch die Entscheidung im Verfahren nach § 130a VwGO nicht deshalb das rechtliche Gehör versagt, weil sich der angefochtene [X.]eschluss insoweit als überraschend darstellt, als er hinsichtlich der zu [X.] Mehrbelastung des Fachbereichs Architektur der [X.]eklagten im Fall einer für den Kläger positiven Entscheidung nicht allein auf die Zahl der endgültig gescheiterten Prüflinge abstellt.

Eine unzulässige Überraschungsentscheidung liegt nur vor, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der die [X.]eteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten (Urteil vom 27. Februar 2008 - [X.]VerwG 6 C 11.07 - [X.]uchholz 451.61 KWG Nr. 23 S. 51 ; [X.]eschluss vom 15. Mai 2008 a.a.[X.] Rn. 20). So liegt es hier nicht. Die Rechtsauffassung des [X.]erufungsgerichts, in die Abschätzung der Folgen einer Präzedenzentscheidung zu Gunsten des [X.] habe einzufließen, dass sich die Notwendigkeit eines Wiederaufgreifens anderer abgeschlossener Prüfungsverfahren nicht auf durchgefallene Prüflinge beschränke, war für den Kläger nicht unvorhersehbar. Denn die Frage der für ein [X.]egehren auf Wiederaufgreifen des Prüfungsverfahrens in Frage kommenden Konstellationen und das Vorbringen des [X.] zur Anzahl der seit 1986 gescheiterten Prüflinge waren bereits Gegenstand der Erörterung der [X.]eteiligten im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. S. 5 der Klagebegründung vom 26. Januar 2006 und [X.] der Klageerwiderung vom 16. Juli 2007).

2. Der Antrag des [X.], ihm Prozesskostenhilfe unter [X.]eiordnung seines Prozessbevollmächtigten zu gewähren, ist mangels hinreichender Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung abzulehnen (§ 166 VwGO i.V.m. §§ 114 ff., 121 ZPO). Dies ergibt sich aus den bisherigen Darlegungen unabhängig davon, dass das Vertretungserfordernis nach § 67 Abs. 4 VwGO gemäß Satz 1 der Vorschrift nicht für das Prozesskostenhilfeverfahren gilt. Denn der mit der [X.]eschwerdebegründung des Prozessbevollmächtigten des [X.] vom 22. September 2009 geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor; die weitere Verfahrensrügen enthaltenden Schriftsätze, die der Kläger nach dem 23. September 2009 persönlich dem Gericht übermittelt hat, sind nicht innerhalb der [X.]eschwerdebegründungsfrist des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingereicht worden.