Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.03.2020, Az. 5 AZR 36/19

Die Parteien streiten über die Vergütung von Fahrtzeiten.

Der Kläger ist bei der [X.] als Servicetechniker im Außendienst beschäftigt. Sein Bruttomonatsverdienst belief sich zuletzt auf 2.864,00 Euro. Die Beklagte, die ihren Sitz in [X.] hat, ist aufgrund Mitgliedschaft im zuständigen Arbeitgeberverband an die Tarifverträge für den Groß- und Außenhandel [X.] gebunden. [X.] dynamischer Bezugnahme im Arbeitsvertrag finden diese Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.

Das Einsatzgebiet des [X.] ist dem „[X.]“ D - einem von zehn Service- und Direktvertriebsstandorten, die von der [X.] bundesweit unterhalten werden - zugeordnet. Soweit der Kläger dort keine Aufgaben zu erledigen hat, fährt er arbeitstäglich, wie bei Außendienstmitarbeitern der [X.] üblich, von seiner Wohnung zum ersten Kunden und kehrt vom letzten Kunden wieder dorthin zurück. Die Serviceaufträge werden ihm am Vortag zentral über die Abteilung „[X.]“ in [X.] zugewiesen.

In einer bei der [X.] geltenden „Betriebsvereinbarung über die Ein- und Durchführung von flexibler Arbeitszeit für Servicetechniker“ (im Folgenden [X.]) vom 27. Juni 2001 heißt es ua.:

Die Beklagte führt für den Kläger auf der Grundlage der [X.] und einer regelmäßigen Arbeitszeit von 37,5 Stunden ein Arbeitszeitkonto, in das ausschließlich [X.]guthaben oder [X.]schuld eingestellt werden. Dabei berücksichtigte sie, soweit der Kläger im Außendienst tätig war, Fahrtzeiten von dessen Wohnung zum ersten Kunden und vom letzten Kunden nach [X.]ause bis zu einer Dauer von jeweils 20 Minuten nicht als [X.] geleisteter Arbeit. Sie leistete hierfür auch keine Vergütung.

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung verlangt der Kläger mit der vorliegenden Klage, in der [X.] von März bis August 2017 für An- und Abfahrten zum ersten bzw. vom letzten Kunden geleistete Fahrtzeiten von jeweils bis zu 20 Minuten, die nicht in sein Arbeitszeitkonto eingestellt wurden, seinem [X.]konto gutzuschreiben, hilfsweise die [X.]en mit der vereinbarten Grundvergütung abzugelten. Er hat die Auffassung vertreten, im Rahmen seiner Außendiensttätigkeit seien sämtliche Fahrten zu und von Kunden Bestandteil seiner vertraglichen [X.]auptleistungspflicht. Die hierfür aufgewendete [X.] sei deshalb uneingeschränkt vergütungspflichtig. Die Regelungen in § 8 [X.] schlössen den sich daraus ergebenden Anspruch auf Gutschrift nicht aus.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, vor Inkrafttreten der [X.] seien bei allen Außendienstmitarbeitern und insoweit auch beim Kläger jeweils 40 Minuten für die An- und Abfahrt zum ersten bzw. letzten Kunden nicht auf die geschuldete Arbeitszeit angerechnet und auch nicht vergütet worden. Gegenüber dieser betriebseinheitlichen Regelung, die zumindest konkludent Vertragsbestandteil geworden sei, seien die Bestimmungen in der [X.] nicht ungünstiger, sondern bedeuteten eine Besserstellung der Außendienstmitarbeiter. Letztlich komme es hierauf nicht an. Die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen seien, soweit es sich hiernach bei den umstrittenen Fahrtzeiten um vergütungspflichtige Arbeitszeit handele, betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet. Für die [X.] ab Inkrafttreten der [X.] seien deshalb allein die Regelungen in § 8 [X.] maßgeblich.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die zulässige Revision ist begründet. Mit der Begründung des [X.], § 8 [X.] schließe einen vertraglichen Anspruch des [X.] auf Vergütung der für Fahrten zum ersten und vom letzten Kunden aufgewendeten [X.] wirksam aus, kann die Klage nicht abgewiesen werden. Vielmehr handelt es sich bei den umstrittenen [X.]en entgegen der Annahme des Berufungsgerichts um vergütungspflichtige [X.], die aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahmeregelung mit der tariflichen Grundvergütung abzugelten ist. In welchem Umfang ein Anspruch auf Gutschrift der bislang unberücksichtigt gebliebenen Fahrtzeiten als [X.]en auf dem für den Kläger geführten [X.]konto besteht, kann der [X.] auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des [X.] nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.], § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

I. Die Klage ist im Hauptantrag zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Antrag ist zu Recht auf die nachträgliche Gutschrift von Arbeitsstunden auf das für den Kläger geführte [X.]konto gerichtet. Es geht dem Kläger um die Korrektur des aktuellen Saldos durch Gutschrift der im Antrag bezeichneten Arbeitsstunden ([X.] 10. November 2010 - 5 [X.] - Rn. 11, [X.]E 136, 152). Der Antrag, einem [X.]konto Stunden „gutzuschreiben“, ist hinreichend bestimmt, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein [X.]konto führt, auf dem zu erfassende [X.]en nicht aufgenommen wurden, und das Leistungsbegehren konkretisiert, an welcher Stelle des [X.] die Gutschrift erfolgen soll (st. Rspr., vgl. [X.] 15. Mai 2019 - 7 [X.] - Rn. 11). So liegt es hier. Nach dem übereinstimmenden Parteivorbringen führt die Beklagte zur Umsetzung der Vorgaben in der [X.] ein [X.]konto als „allgemeines Stundenkonto“, in das sie „Plus- und Minusstunden“ einstellt. Unter Berücksichtigung dessen verlangt der Kläger, die umstrittenen [X.]en als [X.]gutschrift in das fortlaufend geführte [X.]konto einzustellen. Der Antrag ist zukunftsbezogen, so dass die begehrte Gutschrift noch erfolgen kann (vgl. [X.] 12. Dezember 2018 - 5 [X.] - Rn. 14 mwN).

II. Mit der Begründung des [X.], ein Anspruch auf Gutschrift der für die umstrittenen Fahrten aufgewendeten [X.] als [X.] auf dem [X.]konto werde durch die [X.] verdrängt, kann die Klage nicht abgewiesen werden. § 8 [X.] ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wegen Verstoßes gegen die [X.] des § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] unwirksam, weil hierdurch vergütungspflichtige [X.] von der [X.] ausgenommen wird. Ob die Auffassung des [X.] zutrifft, die vertraglichen Vereinbarungen seien hinsichtlich der Zuordnung der Fahrtzeiten zur [X.] betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet, bedarf keiner Entscheidung.

1. Die Anfahrtszeiten des [X.] von seinem Wohnsitz zum ersten und Abfahrtszeiten vom letzten Kunden nach [X.] sind vergütungspflichtige [X.]en iSv. § 611 Abs. 1 BGB bzw. seit dem 1. April 2017 iSv. § 611a Abs. 2 BGB.

a) Zu den versprochenen Diensten iSd. § 611 BGB bzw. zu der im Dienste eines anderen erbrachten Arbeitsleistung iSv. § 611a Abs. 1 BGB zählt nicht nur die eigentliche Tätigkeit, sondern jede vom Arbeitgeber im [X.] verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt. Der Arbeitgeber verspricht die Vergütung aller Dienste, die er dem Arbeitnehmer aufgrund seines arbeitsvertraglich vermittelten Weisungsrechts abverlangt (vgl. [X.] 12. Dezember 2012 - 5 [X.] 355/12 - Rn. 17). „Arbeit“ im Sinne dieser Bestimmungen ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient (st. Rspr., vgl. nur [X.] 17. Oktober 2018 - 5 [X.] 553/17 - Rn. 13, [X.]E 164, 57).

b) Mit dem eigennützigen Zurücklegen des Wegs von der Wohnung zur Arbeitsstelle und zurück erbringt der Arbeitnehmer regelmäßig keine Arbeit für den Arbeitgeber ([X.] 22. April 2009 - 5 [X.] 292/08 - Rn. 15; [X.]/[X.]/[X.] 4. Aufl. § 40 Rn. 68). Anders ist es jedoch, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit außerhalb des Betriebs zu erbringen hat. In diesem Falle gehört das Fahren zur auswärtigen Arbeitsstelle zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten (ebenso [X.] 9. Aufl. § 611a BGB Rn. 358; [X.]/Preis 20. Aufl. BGB § 611a Rn. 516d; [X.]/Thüsing 8. Aufl. § 611a Rn. 483). Das wirtschaftliche Ziel der Gesamttätigkeit ist darauf gerichtet, verschiedene Kunden aufzusuchen - sei es, um dort wie im Streitfall Dienstleistungen zu erbringen, sei es, um Geschäfte für den Arbeitgeber zu vermitteln oder abzuschließen. Dazu gehört zwingend die jeweilige Anreise. Nicht nur die Fahrten zwischen den Kunden, auch die zum ersten Kunden und vom letzten Kunden zurück bilden mit der übrigen Tätigkeit eine Einheit und sind insgesamt die Dienstleistung iSd. §§ 611, 611a BGB und als solche vergütungspflichtig. Das ist unabhängig davon, ob Fahrtantritt und -ende vom Betrieb des Arbeitgebers oder von der Wohnung des Arbeitnehmers aus erfolgen ([X.] 17. Oktober 2018 - 5 [X.] 553/17 - Rn. 14, [X.]E 164, 57; 25. April 2018 - 5 [X.] 424/17 - Rn. 18; 22. April 2009 - 5 [X.] 292/08 - Rn. 15; ebenso [X.] 2019, 1397, 1401 f.; [X.]/[X.] 8. Aufl. § 612 Rn. 24; Preis/Schwarz Dienstreisen als Rechtsproblem 2020, 57 f.; [X.]/[X.] NZA 2020, 159, 160 f.; [X.]/[X.] NZA 2019, 505, 509; zusammenfassend Volk Jb[X.] Bd. 56 [2019] 47, 60 ff.).

c) Hiernach sind die Fahrtzeiten des [X.] von seiner Wohnung zum ersten Kunden und vom letzten Kunden nach [X.] vergütungspflichtige [X.]. Diese Fahrtzeiten bilden mit seiner Tätigkeit als Servicetechniker im Außendienst eine Einheit.

2. Mit der Einordnung der Fahrten als Teil der iSv. § 611 Abs. 1 BGB „versprochenen Dienste“ bzw. der im Dienste eines anderen erbrachten Arbeitsleistung iSv. § 611a BGB ist allerdings noch nicht geklärt, wie die dafür vom Arbeitnehmer aufgewendete [X.] zu vergüten ist. Durch Arbeits- oder Tarifvertrag kann für Fahrtzeiten, die der Arbeitnehmer in Erfüllung seiner vertraglich geschuldeten Hauptleistungspflicht erbringt, eine andere Vergütungsregelung als für die „eigentliche“ Tätigkeit getroffen werden (zu Reisezeiten bei [X.] vgl. [X.] 17. Oktober 2018 - 5 [X.] 553/17 - Rn. 18, [X.]E 164, 57; zu Fahrten zur auswärtigen Baustelle [X.] 25. April 2018 - 5 [X.] 424/17 - Rn. 23; 12. Dezember 2012 - 5 [X.] 355/12 - Rn. 18). Dabei kann eine Vergütung für Wegezeiten auch ganz ausgeschlossen werden, sofern mit der getroffenen Vereinbarung nicht der jedem Arbeitnehmer für tatsächlich geleistete vergütungspflichtige Arbeit nach § 1 Abs. 1 [X.] zustehende Anspruch auf den Mindestlohn unterschritten wird (vgl. [X.] 17. Oktober 2018 - 5 [X.] 553/17 - aaO). Für Regelungen in einer Betriebsvereinbarung sind die Binnenschranken der Betriebsverfassung zu beachten. Das Unionsrecht steht einer gesonderten Regelung der Vergütung nicht entgegen, denn die Richtlinie 2003/88/[X.] regelt mit Ausnahme des bezahlten Jahresurlaubs nicht Fragen des Arbeitsentgelts für Arbeitnehmer. Somit sind die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, [X.] entsprechend den Definitionen der Begriffe „[X.]“ und „Ruhezeit“ in Art. 2 der Richtlinie festzulegen ([X.] 21. Februar 2018 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 49 f.).

3. Die Vergütungspflicht der vom Kläger für An- und Abfahrten zum ersten bzw. vom letzten Kunden aufgewendeten [X.] wird durch § 8 [X.] nicht bis zu einer Grenze von je 20 Minuten ausgeschlossen. Der in dieser Bestimmung geregelten Verkürzung der vergütungspflichtigen Fahrtzeiten der Servicetechniker steht die [X.] des § 77 Abs. 3 [X.] entgegen. Ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Vergütung von [X.] durch einen Tarifvertrag abschließend geregelt ist, an den die Beklagte gebunden ist. Die [X.] ist damit in Bezug auf § 8 teilnichtig (§ 139 BGB).

a) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift nur dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt (st. Rspr., zB [X.] 15. Januar 2019 - 1 [X.] 64/18 - Rn. 13 mwN). Eine tarifliche Regelung von Arbeitsbedingungen liegt vor, wenn diese in einem nach seinem räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich einschlägigen Tarifvertrag enthalten ist und der Betrieb in den Geltungsbereich dieses Tarifvertrags fällt ([X.] 12. März 2019 - 1 [X.] 307/17 - Rn. 32 mwN). Auf die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers kommt es nicht an (vgl. [X.] 23. Januar 2018 - 1 [X.] 65/17 - Rn. 16 ff., [X.]E 161, 305). Ein Verstoß gegen § 77 Abs. 3 [X.] liegt nicht erst dann vor, wenn ein Tarifvertrag insgesamt zum Inhalt einer Betriebsvereinbarung gemacht wird. Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] soll vielmehr verhindern, dass auch einzelne Gegenstände, derer sich die Tarifvertragsparteien angenommen haben, konkurrierend - und sei es inhaltsgleich - in Betriebsvereinbarungen geregelt werden ([X.] 23. Januar 2018 - 1 [X.] 65/17 - Rn. 17, aaO). Die Vorschrift soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisten. Dazu räumt sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang bei der Regelung von Arbeitsbedingungen ein ([X.] 13. März 2012 - 1 [X.] 659/10 - Rn. 20). Ein Verstoß gegen die [X.] des § 77 Abs. 3 [X.] führt zur Unwirksamkeit der entsprechenden Regelung in der Betriebsvereinbarung (vgl. [X.] 15. Mai 2018 - 1 [X.] - Rn. 29, [X.]E 162, 379). Die Tarifwidrigkeit einzelner Regelungen einer Betriebsvereinbarung führt nicht notwendig zur Unwirksamkeit der gesamten Betriebsvereinbarung. Nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB ist eine Betriebsvereinbarung nur teilunwirksam, wenn der verbleibende Teil auch ohne die unwirksame Bestimmung eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält. Das folgt aus dem Normcharakter der Betriebsvereinbarung, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität eine einmal gesetzte Ordnung aufrechtzuerhalten, soweit sie ihre Funktion auch ohne den unwirksamen Teil noch entfalten kann ([X.] 30. Januar 2019 - 5 [X.] 450/17 - Rn. 84, [X.]E 165, 168; 16. August 2011 - 1 [X.] 314/10 - Rn. 20).

b) Die Betriebsparteien haben in § 8 [X.] bestimmt, dass die [X.], die ein Servicetechniker für Anfahrten zum ersten sowie für Abfahrten vom letzten Kunden aufwendet, arbeitstäglich bis zur Dauer von je 20 Minuten nicht zu vergüten ist. Das ergibt die Auslegung der [X.].

aa) Die Auslegung einer Betriebsvereinbarung richtet sich wegen ihrer normativen Wirkung (§ 77 Abs. 4 Satz 1 [X.]) nach den Grundsätzen der Tarifvertrags- und Gesetzesauslegung. Ausgehend vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn kommt es auf den Gesamtzusammenhang, die Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung an. Der tatsächliche Regelungswille der Betriebsparteien ist zu berücksichtigen, soweit er in der Betriebsvereinbarung seinen Niederschlag gefunden hat (st. Rspr., zB [X.] 22. Oktober 2019 - 1 [X.] - Rn. 25).

bb) Hiernach ergibt die Auslegung des § 8 [X.], dass Anfahrtszeiten zum ersten und Abfahrtszeiten vom letzten Kunden nicht zu vergüten sein sollen, wenn sie 20 Minuten nicht überschreiten.

(1) Im Wortlaut der Regelung ist zwar die Vergütungspflicht nicht ausdrücklich angesprochen. Das [X.] hat deshalb angenommen, § 8 [X.] bestimme ausschließlich, unter welchen Voraussetzungen eine Fahrtätigkeit des Außendienstmitarbeiters als Erfüllung seiner vertraglich geschuldeten Hauptleistungspflicht gelte und deshalb die dafür aufgewendete [X.] als zu vergütende [X.] anzusehen sei. Sie regele hingegen nicht, wie die Arbeitgeberin die Arbeitsleistungen des Außendienstmitarbeiters zu vergüten habe.

(2) Das überzeugt nicht. Indem die Betriebsparteien geregelt haben, dass jeweils 20 Minuten der An- und Abreise zum ersten und vom letzten Kunden nicht als Erfüllung der vertraglichen Hauptleistungspflicht gelten, haben sie diese [X.]en dem [X.] von Leistung und Gegenleistung und damit einem Vergütungsanspruch nach § 611 Abs. 1 bzw. § 611a Abs. 2 BGB entzogen (ebenso im Ergebnis [X.]/[X.] NZA 2019, 505, 512). Dass dies Regelungsziel der Betriebsparteien war, verdeutlicht § 8 Satz 3 [X.], wonach dem Kundendiensttechniker jeweils 20 Minuten Fahrzeit für An- und Abreise zumutbar sind, und Satz 2 der Regelung, wonach die 20 Minuten übersteigende Reisezeit als [X.] zählt, sobald die An- oder Abreise länger als 20 Minuten dauert. Die Bestimmung, welche die mit der „Herausnahme“ der betreffenden Fahrtzeiten aus der [X.] verbundenen Belastungen als „zumutbar“ bezeichnet, wäre inhaltsleer, wenn die Betriebsparteien an dieser Stelle nicht [X.] im vergütungsrechtlichen Sinne hätten regeln wollen. Dieses im Wortlaut der [X.] angelegte Verständnis der Regelung entspricht schließlich der jahrelang geübten Praxis. Die Arbeitgeberin hat über Jahre hinweg den Außendienstmitarbeitern die genannten [X.]en nicht auf dem [X.]konto gutgeschrieben. Dass dies gegen den Willen des Betriebsrats erfolgte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

(3) Dieser Beurteilung steht § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift erhält der Arbeitnehmer zwar eine verstetigte monatliche Vergütung unabhängig von der Anzahl der geleisteten Stunden in Höhe des geschuldeten [X.]. Damit wird er aber, wie § 14 Abs. 2 [X.] belegt, nicht seiner Pflicht enthoben, die geschuldete Sollarbeitszeit zu leisten. Sollte er diese durch eigenes Verschulden nicht erreichen, ist ein im [X.]punkt seines Ausscheidens bestehender negativer Saldo auszugleichen. Darüber hinaus nehmen Fahrtzeiten, soweit sie nach § 8 [X.] nicht zur [X.] zählen, nicht an dem „[X.]“ gemäß § 7 [X.] teil und verkürzen auch insoweit - je nach den Umständen - die dem Servicetechniker nach § 9 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 7 [X.] zustehende „Vergütung“.

(4) Die Annahme, in § 8 [X.] sei nur eine Regelung über Beginn und Ende der [X.] iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] getroffen worden, ist ausgeschlossen. Hiergegen spricht, dass [X.] iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] die [X.] ist, während derer der Arbeitnehmer die von ihm in einem konkreten zeitlichen Umfang geschuldete Arbeitsleistung tatsächlich zu erbringen hat. Dieser richtet sich nach der vertraglichen oder tarifvertraglichen Vereinbarung. Der Umfang des zu verteilenden [X.]volumens unterliegt dagegen nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. Ebenso wenig ist die rechtliche Bewertung von [X.]spannen oder bestimmten Tätigkeiten als [X.] möglicher Gegenstand betrieblicher Regelungen ([X.] 22. Oktober 2019 - 1 [X.] - Rn. 22 f. mwN; 22. Juli 2003 - 1 [X.] - zu [X.] 2 b aa der Gründe, [X.]E 107, 78). In § 8 [X.] wird jedoch gerade ein bestimmter Umfang der [X.] - jeweils bis zu 20 Minuten der Anfahrts- und Abfahrtszeiten zum ersten bzw. vom letzten Kunden - nicht als [X.] bewertet. § 8 [X.] enthält damit keine Regelung über Beginn und Ende der [X.] iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (ebenso [X.] jurisPR-[X.] 9/2019 [X.]. 7).

c) Die als Arbeitsleistung zu behandelnden Fahrtzeiten des [X.] zu den Kunden sind nach den Regelungen des einschlägigen Tarifvertrags ausnahmslos vergütungspflichtig. Der Tarifvertrag lässt ergänzende Regelungen durch Betriebsvereinbarungen nicht zu.

aa) Im Betrieb der Beklagten gilt der zwischen dem Groß- und Außenhandelsverband [X.] e.V. sowie der [X.], Banken und Versicherungen und der [X.] - beide zwischenzeitlich verschmolzen auf die [X.] ([X.]) - abgeschlossene Manteltarifvertrag vom 19. Juni 1997 ([X.] [X.]), der weiterhin Gültigkeit hat. Die Beklagte ist nach den Feststellungen des [X.] ein Groß- und Außenhandelsunternehmen mit Sitz in [X.], das aufgrund Mitgliedschaft im vertragschließenden Arbeitgeberverband an die Tarifverträge des betreffenden [X.] gebunden ist. Der räumliche und fachliche Geltungsbereich nach § 1 [X.] ist eröffnet. Er bezieht sich auf das Land [X.] und dortige Groß- und Außenhandelsunternehmen einschließlich der Hilfs- und Nebenbetriebe und gilt auch für Groß- und Außenhandelsunternehmen, die im Rahmen ihres Handelsgeschäfts Nebenleistungen erbringen, wie zB Montage, Instandhaltung und Instandsetzung. Nach seinem persönlichen Geltungsbereich gilt der Tarifvertrag für alle Arbeitnehmer.

In dem [X.] heißt es ua.:

bb) Wortlaut und Gesamtzusammenhang der tarifvertraglichen Regelungen bringen hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass der Tarifvertrag die Vergütung von Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer abschließend regelt. Die [X.]en, die ein Außendienstmitarbeiter in Erfüllung seiner vertraglich geschuldeten Arbeitspflicht für Fahrten zu und von Kunden aufwendet, sind uneingeschränkt der entgeltpflichtigen [X.] zuzurechnen und mit der tariflichen Grundvergütung zu vergüten.

(1) Ausgehend von einer wöchentlichen [X.] von 38,5 Stunden gemäß § 4 Nr. 1 [X.] beträgt nach den „Allgemeinen Entgeltbestimmungen“ in § 9 Nr. 1 [X.] das Entgelt für eine Arbeitsstunde 1/167 des tariflichen [X.], dessen konkrete Höhe im [X.] geregelt ist. Eine Einschränkung für bestimmte Arten der Arbeitsleistung enthält diese Bestimmung nicht.

(2) Sonderformen der Arbeit haben die Tarifvertragsparteien spezifischen Vergütungsregelungen unterworfen. Das betrifft etwa die in § 8 [X.] vorgesehene Vergütung für Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit iSv. § 7 [X.]. § 8 Nr. 4 [X.] sieht eine spezifische Regelung für Außendienstmitarbeiter, bei denen regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft anfällt, und für Reisende vor. Für diesen Personenkreis gilt die in der Tarifnorm enthaltene Zuschlagsregelung nicht.

(3) § 4 [X.] enthält eine Reihe von Öffnungsklauseln zugunsten der Betriebsparteien. So kann nach § 4 Nr. 1 Abs. 3 [X.] durch freiwillige Betriebsvereinbarung die regelmäßige Monatsarbeitszeit befristet für drei Monate um bis zu 5 % herabgesetzt werden. Nach § 4 Nr. 4 [X.] kann bei Arbeitnehmern, in deren [X.] regelmäßig oder in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft anfällt, die regelmäßige [X.] unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen auf bis zu 44 oder 50 Stunden je Arbeitswoche ohne Mehrarbeitszuschlag ausgedehnt werden.

(4) Die Gesamtschau dieser Bestimmungen belegt, dass die Tarifvertragsparteien die [X.] und das für geleistete Arbeit zu zahlende Arbeitsentgelt im [X.] umfassend und abschließend geregelt haben. Der [X.] enthält keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien Sonderregelungen für die Vergütung von Fahrtzeiten der Außendienstmitarbeiter durch Betriebsvereinbarungen zugelassen haben. Aus dem Fehlen einer tarifvertraglichen Bestimmung über die Behandlung von Fahrt-/Wegezeiten als [X.] und deren Vergütungspflicht kann deshalb nicht geschlossen werden, die Tarifvertragsparteien hätten insoweit keine Regelung treffen wollen.

d) Der in § 8 [X.] geregelte Ausschluss der Vergütung für jeweils 20 Minuten der Fahrtzeit zum ersten Kunden und vom letzten Kunden nach [X.] betrifft die tariflich abschließend geregelte Vergütung für geleistete Arbeit. Die [X.] verstößt damit gegen die [X.] des § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] und ist deshalb insoweit ([X.] (im Ergebnis ebenso Preis/Schwarz Dienstreisen als Rechtsproblem 2020, 107; in diese Richtung auch [X.] jurisPR-[X.] 9/2019 [X.]. 7). Nach Streichung des § 8 [X.] verbleibt eine in sich geschlossene sinnvolle Regelung.

e) Die [X.] des § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Regelungsgegenstand des § 8 [X.] einer Angelegenheit der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] unterliegt (dazu [X.] 3. Dezember 1991 -  [X.] 2/90  - zu [X.] der Gründe, [X.]E 69, 134 ; 17. Mai 2011 - 1 [X.] 473/09  - Rn. 30 , [X.]E 138, 68). Ein solches Mitbestimmungsrecht setzt nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. [X.] voraus, dass keine zwingende tarifliche Regelung besteht, an die der Arbeitgeber gebunden ist. Einer normativen Bindung der betriebszugehörigen Arbeitnehmer (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) bedarf es hierfür nicht. Das gilt auch dann, wenn es sich bei der das Mitbestimmungsrecht verdrängenden tariflichen Regelung um eine Inhaltsnorm handelt ([X.] 18. Oktober 2011 - 1 [X.] - Rn. 21 mwN, [X.]E 139, 332). § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] führt daher auch im Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 [X.] zur Unwirksamkeit einer betrieblichen Regelung, soweit dieser eine zwingende tarifliche Regelung entgegensteht ([X.] 13. März 2012 - 1 [X.] 659/10 - Rn. 21). Das ist hier - wie oben ausgeführt - der Fall. Die Tarifvertragsparteien haben die Vergütung geleisteter Arbeit umfassend und abschließend geregelt und keine Öffnungsklausel für betriebliche Regelungen zur Vergütung der Fahrtzeiten von Außendienstmitarbeitern vereinbart. Es bedarf deshalb keiner weiteren Erörterung, ob und inwieweit die getroffene Regelung der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] unterliegt.

f) Die Auslegung des § 8 [X.] und die Annahme, diese betriebliche Regelung sei wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] unwirksam, steht nicht in Widerspruch zu dem Urteil des [X.] des [X.] vom 10. Oktober 2006 (- 1 [X.]). Zwar hat der [X.] dort Bestimmungen in einer Gesamtbetriebsvereinbarung über die Festlegung eines [X.] für An- und Abreise zum ersten bzw. vom letzten Kunden/Einsatzstelle, der „zulasten“ eines Außendienstmitarbeiters gehen soll, für wirksam erachtet und dabei angenommen, die Bestimmungen enthielten keine Regelung der Arbeitsvergütung und beträfen insoweit auch keinen tariflich geregelten Gegenstand. Der Entscheidung lagen jedoch eine andere Betriebsvereinbarung und ein anderer Tarifvertrag zugrunde.

III. Das Urteil des [X.] erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die Beklagte hat nicht schlüssig dargelegt, dass sie mit dem Kläger individualvertraglich einen Ausschluss der streitgegenständlichen Ansprüche vereinbart hat. Diese sind auch nicht verf[X.].

1. Die Behauptung der Beklagten, vor Geltung der [X.] seien den Servicetechnikern - so auch dem Kläger - jeweils 40 Minuten für die Anfahrt zum ersten und Abfahrt vom letzten Kunden „abgezogen worden“, schließt die Vergütungspflicht der umstrittenen Fahrtzeiten nicht aus. Die Beklagte hat damit lediglich ihre Abrechnungspraxis geschildert, nicht jedoch schlüssig das Zustandekommen einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Kläger dargelegt. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger im Hinblick auf die Regelungen in der [X.] es für längere [X.] hingenommen hat, dass seine in die „Stundennachweise für Servicetechniker“ eingetragenen Wegezeiten im Umfang der für das Fahren zum ersten und vom letzten Kunden aufgewendeten [X.] bis zu jeweils 20 Minuten nicht in das [X.]konto eingestellt wurden. Das bloße Unterlassen eines sofortigen Widerspruchs stellt nicht die konkludente Erklärung einer Zustimmung dar (vgl. [X.] 22. April 2009 - 5 [X.] 292/08 - Rn. 22).

2. Der geltend gemachte Anspruch des [X.] auf [X.]gutschrift ist nicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] verf[X.].

a) Gemäß dieser arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Bestimmung sind gegenseitige Ansprüche aller Art aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer beiderseitigen Ausschlussfrist von drei Monaten seit Fälligkeit schriftlich geltend zu machen; wird der Anspruch abgelehnt, ist innerhalb einer Frist von vier Monaten nach der Ablehnung Klage zu erheben. Nach Satz 2 der Bestimmung gilt dies nicht für Schadensersatzforderungen aus unerlaubten Handlungen und Verkehrsunfällen sowie für Ansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung.

b) Unstreitig hat der Kläger durch außergerichtliches Schreiben vom 21. Juni 2017 gegenüber der Beklagten geltend gemacht, ihm für von März bis Mai 2017 geleistete Fahrten zwischen seiner Wohnung zum ersten Kunden bzw. vom letzten Kunden dorthin zurück insgesamt 36 Stunden und 40 Minuten als [X.] „gutzuschreiben“. Mit seiner am 21. September beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 28. September 2017 zugestellten Klage hat er dieses Begehren weiterverfolgt und zugleich die Gutschrift weiterer 32 Stunden [X.] für in den Monaten Juni bis August 2017 entsprechend geleistete Fahrzeiten verlangt. Hiervon ausgehend ist die Ausschlussfrist des § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] ersichtlich gewahrt.

IV. Das Urteil des [X.] ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Kläger hat dem Grunde nach Anspruch auf nachträgliche Gutschrift der Fahrtzeiten als [X.] auf dem für ihn geführten [X.]konto. Ob der Anspruch in der vom Kläger behaupteten Höhe besteht, lässt sich auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht beurteilen. Der [X.] kann deshalb nicht selbst in der Sache entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), weshalb die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Ob die Klage mit dem Hauptantrag begründet ist, kann der [X.] nicht entscheiden, weil das [X.] keine widerspruchsfreien Feststellungen zu der bei der Beklagten geltenden regelmäßigen [X.] getroffen hat.

a) Ein Anspruch auf Gutschrift der für die umstrittenen Fahrten aufgewendeten [X.] besteht nur, wenn der Kläger die betreffende Fahrtzeit über die von ihm geschuldete regelmäßige [X.] hinaus geleistet hat. Das folgt aus § 9 Abs. 1 iVm. § 7 [X.]. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] erhält der Arbeitnehmer unabhängig von der Anzahl der geleisteten Stunden eine verstetigte Vergütung jeweils in Höhe eines [X.]. Darüber hinaus erhält er nach Satz 2 der Bestimmung die „Vergütung“ gemäß § 7 [X.], wobei diese Bestimmung den gegebenenfalls vorzunehmenden „[X.]“ betrifft. Auf dieser Grundlage bildet das [X.]konto des [X.] lediglich ab, in welchem Umfang der Kläger Arbeitsleistungen über die geschuldete Sollarbeitszeit hinaus geleistet hat bzw. seine Arbeitsleistung dahinter zurückgeblieben ist.

b) Bei der Führung des [X.] hat die Beklagte eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 37,5 Stunden zugrunde gelegt und als „Plusstunden“ solche [X.]en eingestellt, aufgrund derer - nach ihrer Bewertung - eine arbeitstägliche „Sollarbeitszeit“ von 7 Stunden und 30 Minuten überschritten wurde. Im Rahmen seiner Klagebegründung hat sich der Kläger diese Berechnungstatsachen zu eigen gemacht.

c) Dass im Arbeitsverhältnis der Parteien eine regelmäßige wöchentliche [X.] von 37,5 Stunden gilt, steht indes nicht fest.

aa) Nach § 4 Nr. 1 Abs. 1 [X.] beträgt die regelmäßige [X.] ausschließlich der Ruhepausen 38,5 Wochenstunden. Soweit § 3 [X.] demgegenüber eine regelmäßige wöchentliche [X.] von 37,5 Stunden vorsieht, ist die [X.] wegen Verstoßes gegen die [X.] des § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] unwirksam. Ergänzende Betriebsvereinbarungen zur abweichenden Bestimmung der regelmäßigen wöchentlichen [X.] lässt der [X.] nicht zu. Nach § 4 Nr. 1 Abs. 2 [X.] kann nur eine von Abs. 1 abweichende Verteilung der regelmäßigen wöchentlichen [X.] in einem Planungszeitraum von bis zu 52 Wochen vereinbart werden und nach § 4 Nr. 1 Abs. 3 [X.] kann die regelmäßige wöchentliche [X.] befristet für maximal drei Monate um bis zu 5 % herabgesetzt werden. Solche Sachverhalte betrifft § 3 [X.] erkennbar nicht.

bb) Die unwirksame Regelung der regelmäßigen wöchentlichen [X.] in § 3 [X.] kann nicht entsprechend § 140 BGB in eine Gesamtzusage umgedeutet werden. Dafür bedürfte es besonderer, außerhalb der Betriebsvereinbarung liegender Umstände, welche die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall vertraglich verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die in dieser vorgesehenen Leistungen zu gewähren. Ein hypothetischer Wille des Arbeitgebers, sich unabhängig von der Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung auf Dauer einzelvertraglich zu binden, kann nur in Ausnahmefällen angenommen werden. Ein solcher Rechtsbindungswille vermag vor allem nicht aus den in der Betriebsvereinbarung selbst getroffenen Regelungen geschlossen werden. Er muss sich aus außerhalb der Betriebsvereinbarung liegenden Umständen ergeben und auf einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers losgelöst von der Betriebsvereinbarung und gegenüber [X.] oder einer Gruppe von Arbeitnehmern gerichtet sein (st. Rspr., zB [X.] 23. Januar 2018 - 1 [X.] 65/17 - Rn. 27 mwN, [X.]E 161, 305). Solche besonderen Umstände ergeben sich aus dem bisherigen Parteivorbringen nicht.

cc) Ebenso wenig bestehen derzeit Anhaltspunkte für die Annahme, aufgrund betrieblicher Übung betrage die regelmäßige wöchentliche [X.] 37,5 Stunden.

(1) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen (vgl. [X.] 19. Februar 2020 - 5 [X.] 189/18 - Rn. 15; 27. April 2016 - 5 [X.] 311/15 - Rn. 27). Erbringt der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen Rechtspflicht, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ([X.] 19. März 2014 - 5 [X.] 954/12 - Rn. 43). Dabei trägt nicht der Arbeitgeber die Darlegungslast dafür trägt, dass er für den Arbeitnehmer erkennbar irrtümlich glaubte, die betreffenden Leistungen in Erfüllung tarifvertraglicher oder sonstiger Pflichten erbringen zu müssen. Vielmehr ist es Sache der klagenden Partei, die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen. Dazu gehört im Falle der betrieblichen Übung auch die Darlegung, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht des Empfängers ausreichende Anhaltspunkte dafür bot, der Arbeitgeber wolle Leistungen erbringen, ohne hierzu bereits aus anderen Gründen - etwa aufgrund eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung - verpflichtet zu sein (vgl. [X.] 11. November 2014 - 3 [X.] 849/11 - Rn. 55; 29. August 2012 - 10 [X.] 571/11 - Rn. 20).

(2) Dem bisherigen Parteivorbringen kann nicht entnommen werden, dass die Beklagte unabhängig von der Wirksamkeit der [X.] den bei ihr beschäftigten Servicetechnikern eine regelmäßige wöchentliche [X.] von 37,5 Stunden bei voller tariflicher Vergütung angeboten hat. Beide Parteien haben sich hierzu bislang allerdings nicht geäußert. Da die Beklagte offenbar von der Wirksamkeit der [X.] ausgeht, liegt es nahe, dass sie aufgrund der Regelung in § 3 [X.] von einer regelmäßigen wöchentlichen [X.] von 37,5 Stunden ausging.

2. Nachdem weder das [X.] noch die Parteien bislang diesen Gesichtspunkt in den Blick genommen haben, gebieten der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der Gewährleistung eines fairen Verfahrens (dazu [X.] 7. Februar 2019 - 6 [X.] 84/18 - Rn. 30; 23. August 2017 - 10 [X.] 859/16 - Rn. 20, [X.]E 160, 57), den Parteien und hierbei zunächst dem darlegungs- und beweisbelasteten Kläger im Rahmen des fortgesetzten Berufungsverfahrens Gelegenheit zu geben, zum Umfang der maßgeblichen regelmäßigen [X.] weiteren Sachvortrag zu halten. Dabei wird der Kläger auch zu berücksichtigen haben, dass ausgehend von einer Sollarbeitszeit von 38,5 Wochenstunden als maßgeblicher Bezugsgröße bisher nicht zu erkennen ist, in welchem Umfang eine Gutschrift noch in Betracht kommt. Soweit das [X.] einen Saldo von 68 Stunden und 40 Minuten festgestellt hat, bezieht dieser sich auf eine Wochenarbeitszeit von 37,5 Stunden.

3. Sollte sich im fortgesetzten Berufungsverfahren erweisen, dass ein Anspruch des [X.] auf Gutschrift von Fahrtzeiten als [X.] - ganz oder teilweise - entstanden ist, wird das [X.] davon auszugehen haben, dass die Gutschrift ungeachtet der Regelungen in § 9 Abs. 1 Satz 2, § 7 [X.] noch erfolgen kann.

a) Hat der Arbeitgeber „[X.]“ einem [X.]konto zu Unrecht nicht zugeführt und wird das Konto weiterhin geführt, hat der Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf Korrektur des aktuellen Saldos.

b) Aus den Regelungen in der [X.] ergibt sich nichts Gegenteiliges. Zwar sieht § 7 Abs. 2 Satz 5 [X.] vor, dass von einem zum 31. Dezember eines jeweiligen Kalenderjahres bestehenden, nicht durch Freizeit ausgeglichenen „Stundenüberhang“ lediglich bis zu zehn Stunden in das Folgejahr übertragen werden können und bis zu maximal zehn Stunden - in Ausnahmefällen auch darüber hinaus geleistete „Überstunden“ - zur Auszahlung gelangen können. Doch bezieht sich die Regelung bei [X.] Verständnis nicht auf solche [X.]en, die der Arbeitgeber zu Unrecht nicht in ein [X.]konto eingestellt hat.

aa) Nach § 7 Satz 1 [X.] sind „Überstunden“ grundsätzlich durch Freizeit innerhalb desselben Monats auszugleichen. Soweit dem dienstliche Belange entgegenstehen, kann nach § 7 Abs. 2 Sätze 2 und 3 [X.] der Freizeitausgleich auf den nächsten Kalendermonat übertragen werden und sollen die „Überstunden“ in einem [X.]raum von 12 Monaten ausgeglichen sein. Dabei ist der Begriff der „Überstunden“ erkennbar nicht so zu verstehen, dass es den Betriebsparteien auf die Anspruchsvoraussetzungen „echter“ Überstundenvergütung ankäme. „Überstunden“ im Sinne der Bestimmung sind vielmehr, wie das Zusammenspiel mit § 9 Abs. 1 [X.] zeigt, sämtliche [X.]en vergütungspflichtiger Arbeit, die der Arbeitnehmer über die geschuldete regelmäßige [X.] hinaus geleistet hat.

bb) Die Regelungen in § 7 [X.] machen deutlich, dass der Ausgleich von „Überstunden“ vorrangig unterjährig durch bezahlte Freistellung von der Arbeit erfolgen soll. Nur ausnahmsweise soll nach § 7 Abs. 2 Satz 5 [X.] unter bestimmten Voraussetzungen ein zum 31. Dezember bestehender „Stundenüberhang“ zur Auszahlung gelangen. Diesem Regime ist angemessen Rechnung zu tragen, wenn der Arbeitgeber [X.], die der Arbeitnehmer über die regelmäßige [X.] hinaus geleistet hat, zu Unrecht nicht in das [X.]konto eingestellt hat. In einem solchen Fall ist die Gutschrift in das aktuell geführte [X.]konto einzustellen. Ein Auszahlungsanspruch nach § 7 Abs. 2 Satz 5 [X.] ist nach dem [X.] der Betriebsparteien ersichtlich auf einen solchen „Überstundenüberhang“ beschränkt, der sich zum 31. Dezember eines jeweiligen Jahres unmittelbar aus dem [X.]konto ergibt. Es muss sich also - nach dem Sprachgebrauch der Parteien - um „Plusstunden“ handeln, die vom Arbeitgeber bis zum Stichtag in das Konto eingestellt wurden.

4. Der Zurückverweisung unterliegt auch der hilfsweise erhobene [X.]. Über diesen ist nur zu entscheiden, wenn sich die Klage mit dem Hauptantrag als unbegründet erweist. Allerdings kann der Antrag [X.]falls Erfolg haben, wenn das Arbeitsverhältnis im weiteren Verlauf des Rechtsstreits enden sollte. Sollte sich erweisen, dass der Kläger die umstrittenen Fahrtzeiten nicht über die geschuldete regelmäßige [X.] hinaus erbracht hat, und scheidet ein Anspruch auf Gutschrift aus diesem Grund aus, kommt im betreffenden Umfang im laufenden Arbeitsverhältnis auch kein Zahlungsanspruch in Betracht.

5. Da die Verkürzung von vergütungspflichtigen Fahrtzeiten eines Außendienstmitarbeiters durch § 8 [X.] unwirksam ist, kann offenbleiben, ob - wie das [X.] gemeint hat - die vertraglichen Vereinbarungen hinsichtlich der Zuordnung von Anfahrtszeiten zum ersten und Abfahrtszeiten vom letzten Kunden zur [X.] und zu deren Vergütung betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet sind (zur Betriebsvereinbarungsoffenheit vertraglicher Einheitsregelungen vgl. nur [X.] 30. Januar 2019 - 5 [X.] 450/17 - Rn. 60 mwN, [X.]E 165, 168).

V. Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das [X.] auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.