Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.01.2017, Az. KZR 47/14

Die beklagte [X.] und der Länder ([X.]), eine Anstalt des öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes (Beteiligten) [X.] in Form von Gruppenversicherungsverträgen ab. Auf dieser Grundlage gewährt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung ([X.]S) eine zusätzliche Alters-, [X.] und Hinterbliebenenversorgung. Die Finanzierung der [X.]n erfolgt im [X.], dem die Klägerin angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren. § 23 Abs. 2 [X.]S verpflichtet ausscheidende Beteiligte, einen Gegenwert zur Deckung der aus dem [X.] nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen zu zahlen.

Die Klägerin, eine Ärztekammer, schloss am 1. November 1978 einen Beteiligungsvertrag mit der [X.]n. Sie kündigte ihre Beteiligung mit Wirkung zum 31. Dezember 2004. Auf die Gegenwertforderung der [X.]n zahlte die Klägerin am 25. April 2005 einen Betrag von 1.950.000 € sowie am 3. Mai 2006 weitere 273.283,45 € zuzüglich Gutachterkosten in Höhe von 3.538 €.

Die Klägerin hält die Regelungen zum Gegenwert in der Satzung der [X.]n für nichtig. Sie begehrt die Rückzahlung der auf die Gegenwertforderung der [X.]n erbrachten Zahlungen nebst näher bestimmter Zinsen sowie die Feststellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin durch Verwendung der Satzungsregelung in § 23 Abs. 2 [X.]S. Das [X.] hat dem Rückzahlungsantrag stattgegeben, Zinsen jedoch nur in geringerem als beantragtem Umfang zugesprochen. Den Feststellungsantrag hat das [X.] abgewiesen.

Gegen dieses Urteil haben die [X.] Berufung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt.

Mit Urteil vom 10. Oktober 2012 ([X.], [X.], 93) erklärte der [X.] die Gegenwertregelung in § 23 Abs. 2 [X.]S wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam. Am 21. November 2012 beschloss die [X.] daraufhin die 18. Änderung ihrer Satzung, mit der die Gegenwertregelung in § 23 [X.]S aF geändert und durch die §§ 23a bis 23c [X.]S nF ergänzt wurde. Darüber hinaus fasste der Verwaltungsrat der [X.]n einen [X.] Beschluss (nachfolgend [X.]) zu §§ 23 bis 23c [X.]S nF, nach dem für solche Beteiligte, die - wie die Klägerin - ihre Beteiligung zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2012 beendeten, anstelle der §§ 23 bis 23b [X.]S nF die Bestimmung des § 23 [X.]S in einer abweichenden Fassung anzuwenden ist.

Die [X.] zahlte an die Klägerin am 10. Dezember 2013 auf Grundlage von Nr. 3 [X.] einen Betrag von 244.528,27 €. In Höhe dieses Betrags haben die Parteien im Termin vor dem Berufungsgericht am 14. Mai 2014 den Rechtsstreit in der Hauptsache für teilweise erledigt erklärt.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.]n zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat es dieser den in zweiter Instanz noch verlangten Betrag von 1.982.293,18 € nebst Zinsen in unterschiedlicher Höhe zugesprochen und festgestellt,

Die weitergehende Anschlussberufung hat das Berufungsgericht abgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die [X.] weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin begehrt im Wege der [X.], die Verurteilung der [X.]n zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.950.000 € für die [X.] vom 1. Juli 2005 bis zum 13. November 2009.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner [X.]ntscheidung ausgeführt:

[X.]in Rechtsgrund für die als Gegenwert empfangene Leistung ergebe sich weder aus § 23 [X.] aF noch aus dem während des Berufungsverfahrens vom [X.]erwaltungsrat der [X.]n beschlossenen [X.] Beschluss. § 23 Abs. 2 [X.] aF benachteilige ausgeschiedene Beteiligte unangemessen und sei deshalb unwirksam. Die [X.] habe zwar mit dem [X.] Beschluss eine Neuregelung treffen können. Diese Neuregelung sei indes nicht tarifrechtlichen Ursprungs, so dass sie der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] unterliege. Die Neuregelung benachteilige die Klägerin ebenfalls unangemessen und sei deshalb unwirksam. Wie die vom [X.] für unwirksam erachtete frühere Gegenwertregelung bringe das nunmehr geltende Gegenwertmodell erhebliche finanzielle Belastungen in Form einer [X.]inmalzahlung mit sich und setze die ausscheidenden Beteiligten unverändert einem gravierenden Prognoserisiko aus. Auch das von der [X.]n nunmehr als Alternative angebotene [X.]rstattungsmodell stelle bei einer Gesamtbetrachtung keine angemessene Regelung dar. [X.]s führe nicht nur zu weitreichenden finanziellen Belastungen der ausgeschiedenen Beteiligten, weil sie während des [X.] finanziell so behandelt würden, als wären sie Beteiligte der [X.] geblieben, und weil die Schlusszahlung nach wie vor beträchtlich sein könne. [X.]s berge darüber hinaus ein gravierendes Prognoserisiko.

Der mit der Anschlussberufung der Klägerin verfolgte Antrag auf Zahlung weiterer Zinsen sei teilweise begründet. Das [X.] habe zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 1 GWB aF und § 33 Abs. 3 GWB in [X.]erbindung mit § 19 GWB verneint. Die [X.] verfüge auf dem räumlich auf [X.] und sachlich auf die zusätzliche betriebliche Alters-, [X.] und Hinterbliebenenversorgung für im öffentlichen Dienst Beschäftigte begrenzten Markt eine markbeherrschende Stellung. Aus Sicht der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes komme für ihre Arbeitnehmer allein eine Zusatzversorgung in Betracht, die sich an Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes wende. Dafür seien andere [X.]orgaben als im Bereich der privaten Wirtschaft maßgeblich. Der Marktanteil der [X.]n an der Gesamtzahl der durch die öffentlich-rechtlichen [X.] pflichtversicherten Beschäftigten habe 40% im Jahr 2002 und 37% im [X.] betragen, während auf die Mitglieder der [X.] und kirchliche Altersversorgung ein durchschnittlicher Marktanteil von jeweils 2 bis 3% entfallen sei. [X.]ine überragende Marktstellung der [X.]n folge auch daraus, dass [X.] und Länder als größte Beteiligte Träger der [X.] seien und kein Interesse an einer anderweitigen Bedarfsdeckung hätten.

Durch die [X.]erwendung unzulässiger allgemeiner Geschäftsbedingungen habe die [X.] ihre marktbeherrschende Stellung im Sinne von § 19 GWB fahrlässig missbraucht. Dieser [X.]erstoß verpflichte die [X.] nach § 33 Abs. 3 GWB und § 33 Abs. 1 GWB aF zum [X.]rsatz des Schadens, der der Klägerin durch die Forderung des [X.] entstanden sei. Die erste Zahlung der Klägerin vom 25. April 2005 sei vor Inkrafttreten der [X.] am 1. Juli 2005 geleistet worden und deshalb nicht gemäß § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB bereits mit Schadenseintritt in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Schuldverhältnisse, die keine Dauerschuldverhältnisse seien, seien nach dem Recht zu beurteilen, das zur [X.] der [X.]ntstehung des Schuldverhältnisses galt. Schon nach der bis 1. Juli 2005 geltenden Rechtslage sei der Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 1 GWB aF jedoch gemäß §§ 849, 246 [X.] mit 4% jährlich zu verzinsen. Durch die weitere Zahlung der Klägerin sei am 3. Mai 2006 ein neues Schuldverhältnis zwischen den Parteien entstanden, so dass der diese Zahlung betreffende Rückforderungsanspruch gemäß § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB i[X.]m § 288 Abs. 1 Satz 2 [X.] mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sei.

Da der [X.] das Rechtsverhältnis zur [X.]n nicht erschöpfend erfasse, sei auch der Antrag der Klägerin, die Nichtigkeit des § 23 Abs. 2 [X.] und die [X.]erpflichtung der [X.]n zum Schadensersatz festzustellen, zulässig und begründet.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete zulässige Revision der [X.]n ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben, weil sowohl § 23 Abs. 2 [X.] aF wie auch § 23 [X.] in der Fassung des [X.] Beschlusses unwirksam sind und der Klägerin auch die geltend gemachten kartellrechtlichen Ansprüche zustehen.

1. Jedenfalls im [X.]rgebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die [X.] weder auf § 23 [X.] aF als Rechtsgrund für die empfangene Gegenwertzahlung berufen kann, noch die nunmehr allein in Betracht kommenden §§ 23 und 23c [X.] nF nach Maßgabe des [X.] Beschlusses vom 21. November 2012 einen [X.] für die geleistete Gegenwertzahlung bilden, sondern wegen [X.]erstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam sind. Das hat der [X.] in seinem Urteil vom 7. September 2016 ([X.], [X.], 1420) im [X.]inzelnen begründet; hierauf wird Bezug genommen.

2. [X.]benfalls zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.] mit der [X.]rhebung der [X.] eine marktbeherrschende Stellung missbraucht hat und der Klägerin deshalb zum Schadensersatz verpflichtet ist.

a) Die [X.] ist [X.] nach § 18 GWB und § 19 Abs. 2 GWB aF.

aa) Die [X.] ist jedenfalls im Zusammenhang mit der Berechnung von Gegenwertansprüchen gegen frühere Beteiligte ihrer Zusatzversorgung Unternehmen im Sinne des [X.] Kartellrechts ([X.], Urteil vom 6. November 2013 - [X.], [X.]Z 199, 1 Rn. 45 - [X.]-Gegenwert I).

bb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht als sachlich relevanten Markt auf Grundlage des [X.] den Markt der zusätzlichen betrieblichen Alters-, [X.] und Hinterbliebenenversorgung für im öffentlichen Dienst Beschäftigte angesehen, weil für die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst andere [X.]orgaben maßgeblich seien als in der privaten Wirtschaft.

(1) [X.]ergeblich wendet die Revision gegen diese Beurteilung ein, relevant sei nicht der Markt der Zusatzversorgung für die Beschäftigten im öffentlichen Dienst, sondern der Markt der privaten Altersvorsorge schlechthin.

Zwar hat der Senat angenommen, die für ein Wettbewerbsverhältnis erforderliche grundsätzliche Austauschbarkeit der Leistungen der [X.]n mit Leistungen privater [X.]ersicherungsunternehmen sei gegeben und die von der Klägerin gewährte Zusatzversorgung erfolge in Form einer auch in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente ([X.]Z 199, 1 Rn. 47, 58 - [X.]-Gegenwert I). Aus diesen im Zusammenhang mit der [X.] der [X.]n angestellten [X.]rwägungen ergibt sich indes nicht, dass die Leistungen der [X.]n und der privaten [X.]ersicherer im Bereich der Altersversorgung seit der Systemänderung in der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes schlechthin austauschbar geworden sind. So fehlt es bei Lebens- oder Rentenversicherungen zur privaten [X.]orsorge, aber auch bei privaten Unternehmen zur Altersvorsorge für ihre Beschäftigten angebotenen Gruppenversicherungsverträgen an einer Austauschbarkeit mit den speziell den Anforderungen des öffentlichen Dienstes angepassten [X.]ersorgungsleistungen der [X.]n. Zwar sind die dazu vom Berufungsgericht lediglich beispielhaft erwähnten Regelungen zur Behandlung von [X.]lternzeit und Altersteilzeitarbeit bei den [X.] grundsätzlich auch in Angeboten privater [X.]ersicherungen möglich. Soweit Produkte privater [X.]ersicherer die Anforderungen des öffentlichen Dienstes aber nicht erfüllen, sind sie nicht geeignet, die Nachfrage der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes zu befriedigen und können deshalb nicht in den hier sachlich relevanten Markt einbezogen werden.

Der sachlich relevante Markt ist damit auf Angebote der zusätzlichen Alters-, [X.] und Hinterbliebenenversorgung für im öffentlichen Dienst Beschäftigte beschränkt. Soweit private [X.]ersicherer derartige [X.]ersicherungsprodukte anbieten, sind sie auf dem relevanten Markt tätig.

(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, seit der Systemumstellung auf ein kapitalgedecktes Modell zum 1. Januar 2002 bestehe für private Anbieter grundsätzlich die Möglichkeit, kurzfristig in den Markt der betrieblichen Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst einzutreten. Dies führe im Streitfall aber nicht zu einer weiteren Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes unter dem Gesichtspunkt der [X.].

Dagegen wendet sich die Revision im [X.]rgebnis ohne [X.]rfolg. Die Marktabgrenzung dient dem Ziel, die [X.] zu ermitteln, denen die beteiligten Unternehmen in dem für die kartellrechtliche Beurteilung maßgeblichen [X.]raum ausgesetzt sind. Für die Frage, ob ein Unternehmen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, kommt es entscheidend darauf an, ob die [X.]erhaltensspielräume dieses Unternehmens hinreichend durch den Wettbewerb kontrolliert werden ([X.], Urteil vom 4. November 2003 - [X.], [X.]Z 156, 379, 384 - Strom und [X.]; Beschluss vom 16. Januar 2007 - [X.] 12/06, [X.]Z 170, 299 Rn. 19 - [X.]). Dabei beruht das Konzept der [X.] auf der [X.]rkenntnis, dass ein die [X.]erhaltensspielräume kontrollierender Wettbewerb auch von Anbietern ähnlicher Produkte ausgeht, die ihr Angebot kurzfristig umstellen können, um eine bestehende Nachfrage zu befriedigen. [X.]ine solche Kontrolle von [X.]erhaltensspielräumen durch Angebotsumstellung von Wettbewerbern ist im Bereich der Fusionskontrolle von Bedeutung, wo die Prüfung der Frage, ob eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, anhand einer mehrjährigen Prognose der künftigen Marktstruktur zu beantworten ist. [X.]ine entsprechende Bedeutung kann dem Konzept der [X.] auch im Zusammenhang mit Marktanteilsschwellen für die Freistellung bestimmter wettbewerbsbeschränkender [X.]erhaltensweisen zukommen (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Juni 2009 - [X.] 57/08, [X.]/[X.] 2732 Rn. 33 - [X.]ersicherergemeinschaft). Bei Anwendung der [X.]erbote des Missbrauchs marktstarker oder marktbeherrschender Stellungen bedarf es hingegen in jedem [X.]inzelfall sorgfältiger Prüfung, ob das aktuelle Wettbewerbsverhalten des Normadressaten schon im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt tatsächlich durch eine grundsätzlich bestehende [X.] von Wettbewerbern kontrolliert wird.

Denn in diesen Fällen geht es um die Beurteilung eines gegenwärtigen, unmittelbar bevorstehenden oder früheren [X.] gegenüber einzelnen Marktteilnehmern und nicht um die künftige Marktstruktur (vgl. [X.] in [X.]/Bunte, [X.] Kartellrecht, 12. Aufl., § 19 GWB Rn. 70). Jedenfalls bei der Prüfung eines Missbrauchs von Konditionen im Zusammenhang mit der Beendigung einer langjährigen Bindung oder Mitgliedschaft wird es - anders als etwa im Fall eines fortlaufenden Bedarfs aufgrund kontinuierlicher Bestellungen und in typischen Fällen der Lieferverweigerung - regelmäßig an Anhaltspunkten dafür fehlen, dass [X.]erhaltensspielräume eines marktstarken Anbieters durch die [X.] von Wettbewerbern beschränkt werden können (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Dezember 2011 - [X.] 5/11 ([X.]), juris Rn. 119). So verhält es sich auch im Streitfall, wo für eine solche Beschränkung der hier maßgeblichen Handlungsspielräume der Anbieter von Zusatzversorgungen für den öffentlichen Dienst durch einen möglichen Markteintritt privater [X.]ersicherer weder etwas festgestellt ist noch von der Revision aufgezeigt wird. Dafür spricht auch die zuvor bestehende [X.] für die Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes. [X.]rst seit dem Systemwechsel im Jahr 2002 - und damit kurz vor dem hier in Rede stehenden Marktverhalten der [X.]n in den Jahren 2005 und 2006 - entsprechen die Leistungen der [X.]n einer auch in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente, die grundsätzlich auch private [X.]ersicherungsunternehmen anbieten können.

cc) Das Berufungsgericht hat den räumlich relevanten Markt auf [X.] beschränkt. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.

b) [X.]benfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.] auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt im für den Streitfall maßgeblichen [X.]punkt eine marktbeherrschende Stellung einnahm. Zu Unrecht rügt die Revision das Fehlen einer Gesamtwürdigung aller die Struktur des relevanten Marktes kennzeichnenden Merkmale und die Anwendung der [X.]ermutung der [X.]inzelmarktbeherrschung gemäß § 19 Abs. 2 GWB aF.

aa) Maßgeblich sind im Streitfall die Marktverhältnisse in den Jahren 2005 und 2006, in denen die Klägerin ihre Zahlungen für den Gegenwert an die [X.] leistete. Auf das gegenwärtig geltende Recht, das für die [X.]ermutung der Marktbeherrschung in § 18 Abs. 4 GWB einen Schwellenwert von 40% festlegt, kommt es insoweit von vornherein nicht an; für die Beurteilung unerlaubter Handlungen ist vielmehr das zum [X.]punkt der Tatbegehung geltende Recht maßgeblich.

bb) Soweit die Revision eine Gesamtwürdigung vermisst, zeigt sie keine Umstände auf, die das Berufungsgericht in Würdigung des von den Parteien hierzu gehaltenen Sachvortrags zusätzlich hätte berücksichtigen müssen.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die marktbeherrschende Stellung der [X.]n auf dem relevanten Markt werde gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB aF vermutet. Der Anteil der [X.]n an der Gesamtzahl der durch öffentlich-rechtliche [X.] pflichtversicherten Beschäftigten habe im [X.] bei ca. 37% gelegen, während auf die einzelnen Mitglieder der [X.] und kirchliche Altersversorgung ein durchschnittlicher Marktanteil von jeweils 2 bis 3% entfallen sei. [X.] habe der Anteil der [X.] bei 40% gelegen. Darüber hinaus komme der [X.]n eine überragende Marktstellung zu. Denn [X.] und Länder als größte Beteiligte seien Träger der [X.] und hätten kein Interesse an einer anderweitigen Bedarfsdeckung. Außerdem bedürfe es bei den tarifvertraglich gebundenen Mitarbeitern für die Beendigung der Beteiligung bei der [X.]n einer Übereinkunft der Tarifvertragsparteien.

(2) Auf dieser Grundlage durfte das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung auf eine marktbeherrschende Stellung der [X.]n schließen.

Gegen die Berechnung des Marktanteils der [X.]n auf der Grundlage der Zahl der aktiven Pflichtversicherten bestehen keine Bedenken. Dem von der [X.]n auf Basis des Beitragsvolumens unter [X.]inbeziehung von Lebensversicherungen sowie privater betrieblicher Altersversorgung und Pensionskassen ermittelten Marktanteil von 5,3% kommt im Streitfall keine Bedeutung zu.

Der Berücksichtigung der Bindung von [X.] und Ländern an die [X.] steht entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen, dass gemäß § 2 Abs. 1 des [X.] (AT[X.]) alle tarifgebundenen Arbeitgeber ihre Beschäftigten bei der öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtung versichern müssen, bei der sie Mitglied sind. Im Streitfall zu beurteilen ist eine Auseinandersetzung zwischen der [X.]n und einem nicht an sie gebundenen Arbeitgeber, der die Zusatzversorgung für seine Beschäftigten auch durch eine andere Zusatzversorgung sicherstellen kann. Die für die Prüfung der Normadressateneigenschaft der [X.]n maßgeblichen Marktverhältnisse werden auch durch die Auswirkungen von Tarifverträgen geprägt. Dadurch, dass der [X.] und die meisten [X.]esländer durch Tarifvertrag an die [X.] gebunden sind, hat diese auf dem maßgeblichen Markt der Zusatzversorgung für den öffentlichen Dienst eine besonders starke Stellung.

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, die [X.] habe durch das Fordern der Gegenwertzahlung in den Jahren 2005 und 2006 ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht. Die unangemessene [X.] stellt einen Ausbeutungsmissbrauch in Form eines Konditionenmissbrauchs dar, der unter die Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB fällt. Bei der Prüfung dieses Tatbestands ist die gesetzliche Wertentscheidung, die der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. [X.] zugrunde liegt, zu berücksichtigen ([X.]Z 199, 1 Rn. 65 - [X.]-Gegenwert I). Zwar stellt nicht jede [X.]erwendung einer unwirksamen Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch einen Normadressaten einen Missbrauch von Marktmacht dar. [X.]in Missbrauch liegt aber insbesondere vor, wenn die [X.]ereinbarung der unwirksamen Klausel Ausfluss der Marktmacht oder der großen Machtüberlegenheit des [X.]erwenders ist ([X.]Z 199, 1 Rn. 65 - [X.]-Gegenwert I). [X.]inen solchen Fall stellt die [X.]erwendung von Geschäftsbedingungen dar, die eine Kündigung der oder den Austritt aus einer [X.]ertragsbeziehung mit dem Normadressaten unangemessen erschweren. Bei den Regelungen der [X.]n zum Gegenwert handelt es sich um eine solche Klausel.

d) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe der [X.]n zu Unrecht Fahrlässigkeit angelastet, greift ebenfalls nicht durch.

aa) Ohne [X.]rfolg wendet die Revision ein, zum [X.]punkt der umstrittenen Zahlungen sei in Literatur und Rechtsprechung noch nicht diskutiert worden, ob die [X.] ein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sein könne. Im Kartellrecht ist ebenso wie im gewerblichen Rechtsschutz das [X.]erschulden nur dann zu verneinen, wenn der Irrende bei Anwendung der im [X.]erkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (st. Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 10. Oktober 1989 - [X.], [X.]/[X.] [X.] 2603, 2607 - Neugeborenentransporte; [X.] in [X.]/Bunte aaO § 33 GWB Rn. 123). Nach diesem Maßstab reicht es nicht aus, wenn sich ein Unternehmen über die Rechtmäßigkeit seines [X.]erhaltens keine Gedanken gemacht hat.

bb) Auf der Grundlage der bis [X.]nde des Jahres 2004 ergangenen Rechtsprechung des [X.]s bestand für die [X.] Anlass, jedenfalls ihre Tätigkeit bei der Berechnung und Forderung von Gegenwertansprüchen als unternehmerische Tätigkeit anzusehen.

(1) Die vom Senat in der [X.]ntscheidung "[X.]-Gegenwert I" ([X.]Z 199, 1) zur Begründung der [X.] der [X.]n zitierte Rechtsprechung war zu dieser [X.] schon weitgehend ergangen. Insbesondere galt für das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bereits der funktionale Unternehmensbegriff, wonach die [X.] durch jede selbständige Tätigkeit im geschäftlichen [X.]erkehr begründet wird, die auf den Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist, und sich nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt (vgl. [X.], Beschluss vom 9. März 1999 - [X.] 20/97, [X.]/[X.] 289, 291 - Lottospielgemeinschaft, mwN). Der [X.] stand nach dem vor dem [X.] erreichten Stand der Rechtsprechung weder eine öffentlich-rechtliche Organisationsform entgegen ([X.], [X.]/[X.] 289, 291 - Lottospielgemeinschaft), noch kam es dafür auf eine Gewinnerzielungsabsicht an ([X.], Urteil vom 26. Oktober 1961 - [X.], [X.]Z 36, 91, 103 - Gummistrümpfe).

In Anwendung dieser bereits anerkannten Grundsätze hat der Senat die [X.] der Klägerin bejaht ([X.]Z 199, 1 Rn. 43 bis 45 - [X.]-Gegenwert I). Da die den Beschäftigten der Beteiligten von der Klägerin gewährte Zusatzversorgung seit dem Systemwechsel in der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes im Jahr 2002 einer auch in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente entsprach, konnte es der [X.]n auch nicht verborgen bleiben, dass sie für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes ab diesem [X.]punkt eine Leistung bereitstellte, die in Form einer entsprechenden Rente auch von privaten [X.]ersicherungsunternehmen im Wettbewerb mit ihr angeboten werden konnte (vgl. [X.]Z 199, 1 Rn. 47 - [X.]-Gegenwert I).

(2) Hinzu kam, dass zwar vor der [X.] kein ausdrücklicher Auftrag des Gesetzgebers an die nationalen Gerichte bestand, bei der Auslegung des [X.] Kartellrechts die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] zu Art. 101 und Art. 102 A[X.]U[X.] heranzuziehen. Das bedeutet indes nicht, dass zuvor das Streben nach einer einheitlichen Auslegung entsprechender Begriffe im [X.] und [X.]skartellrecht bedeutungslos gewesen wäre. [X.]ielmehr wurden die [X.]ntwicklungen im Kartellrecht der [X.] aufmerksam verfolgt. [X.]or dem [X.] hat der Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] bereits mehrfach entschieden, dass freiwillige Zusatzrenten- oder -krankenversicherungen, die durch einen Sozialversicherungsträger, Tarifvertrag oder eine Standesvertretung freier Berufe eingerichtet wurden, als Unternehmen angesehen werden, soweit sie mit ihrer Tätigkeit in Wettbewerb mit privaten [X.]ersicherungsunternehmen stehen (vgl. [X.]uGH, Urteil vom 16. November 1995 - [X.], [X.]. 1995, [X.] Rn. 17 ff. = [X.]uZW 1996, 277 - [X.]; Urteil vom 21. September 1999 - [X.]/96, [X.]. 1999, [X.] Rn. 83 ff. - [X.]; Urteil vom 21. September 1999 - [X.]/97 bis [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] Rn. 84 f. - [X.]; Urteil vom 12. September 2000 - [X.]/98 bis [X.]/98, [X.]. 2000, [X.] Rn. 115 ff. - [X.]). Insbesondere die vom Senat in der [X.]ntscheidung "[X.]-Gegenwert I" maßgeblich herangezogenen Urteile des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] "[X.]" und "[X.]" sind bereits im [X.] ergangen.

(3) Bei Anwendung der im [X.]erkehr erforderlichen Sorgfalt hatte die [X.] daher bereits im hier maßgeblichen [X.]raum ab [X.]nde 2004 damit zu rechnen, dass ihre [X.] jedenfalls im hier vorliegenden Zusammenhang bejaht werden könnte.

e) Gegen die Berechnung der Zinsen durch das Berufungsgericht erhebt die Revision keine [X.]inwände.

3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den auf die Feststellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung durch die [X.] gerichteten Antrag der Klägerin für zulässig und begründet erachtet. Dagegen wendet sich die Revision ebenfalls ohne [X.]rfolg.

a) Die Revision rügt, der Feststellungsantrag sei unzulässig, soweit er sich auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.]n bezieht. Die Schadensersatzpflicht der [X.]n sei nicht nur vom [X.], sondern noch von weiteren Umständen abhängig, insbesondere von ihrem [X.]erschulden. Der [X.], der den Gegenstand der Feststellungsklage bilde, stelle dann nur eine [X.]orfrage zur potentiellen Schadensersatzpflicht der [X.]n dar, die nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden könne.

aa) Damit hat die Revision keinen [X.]rfolg. Die Klägerin begehrt die Feststellung der Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 [X.] sowie der Schadensersatzpflicht der Klägerin. Dabei handelt es sich um feststellungsfähige Rechtsverhältnisse. Der ebenfalls in den Feststellungsantrag aufgenommene Kartellrechtsverstoß stellt zwar für beide Feststellungsbegehren ein notwendiges Begründungselement dar, entfaltet im [X.] aber keine eigenen Rechtswirkungen und wird infolgedessen auch nicht von der Feststellungswirkung erfasst.

[X.]ine isolierte Feststellung des [X.] begehrt die Klägerin nicht. [X.]s kommt deshalb im Streitfall nicht darauf an, dass einzelne [X.]orfragen grundsätzlich kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO sind (vgl. [X.], Urteil vom 7. März 2013 - [X.]II ZR 223/11, [X.], 1744 Rn. 16, mwN). Dem Feststellungsantrag der Klägerin kann in beiden Antragsteilen nur stattgegeben werden, wenn alle tatbestandlichen [X.]oraussetzungen der Unwirksamkeit oder Schadensersatzpflicht wegen des [X.]es vorliegen, deren Feststellung begehrt wird.

bb) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass für den auf Schadensersatzfeststellung gerichteten Antrag ein Feststellungsinteresse besteht, obwohl die Klägerin mit ihrem [X.] die Rückzahlung der auf die [X.] geleisteten Beträge begehrt. Die [X.] hat sich vorbehalten, gegebenenfalls Nachforderungen aus [X.] geltend zu machen.

b) Der Feststellungsantrag ist auch begründet.

aa) Gegen die [X.]erurteilung nach dem Feststellungsantrag zu 2 a (Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 [X.]) verweist die Revision lediglich auf ihre Ausführungen zum [X.] der Klägerin, die wie dargelegt nicht durchgreifen.

bb) Die Revision rügt aber, die Schadensersatzpflicht (Feststellungsantrag zu 2 b) habe nicht für die [X.] ab 9. Oktober 2012 festgestellt werden dürfen, weil die Klägerin ihren Feststellungsantrag insoweit einseitig für in der Hauptsache erledigt erklärt habe. Die Revision übersieht hierbei indes, dass sich schon aus der Urteilsformel zu 2 eine - dem im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebenen Antrag entsprechende - Beschränkung der Schadensersatzpflicht der [X.]n auf [X.]en ergibt, die bis 9. Oktober 2012 erhoben wurden.

4. Damit erweist sich die Revision der [X.]n als insgesamt unbegründet.

III. [X.] der Klägerin ist ebenfalls unbegründet. Höhere als die vom Berufungsgericht zugesprochenen Zinsen stehen der Klägerin weder auf kartellrechtlicher Grundlage noch nach § 849 [X.] zu.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, bei der vor Inkrafttreten der [X.] erfolgten ersten Zahlung der Klägerin am 25. April 2005 handele es sich um einen "Altfall", auf den § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB nicht anzuwenden seien, so dass [X.]erzugszinsen gemäß § 288 [X.] nicht bereits ab [X.]intritt des Schadens verlangt werden könnten. Dagegen wendet sich die [X.] mit der [X.]rwägung, die [X.] habe den Kartellrechtsverstoß durch Weiterverwendung der unzulässigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen fortgesetzt. Bei unbeendeten, zeitlich fortdauernden [X.] sei das im [X.]ntscheidungszeitpunkt geltende Recht anzuwenden. Die [X.] dürfe nicht doppelt privilegiert werden, indem ihr einerseits entgegen allgemeinen zivilrechtlichen Regeln ermöglicht werde, ihre Satzung einseitig nachzubessern, sie aber andererseits trotz andauernden [X.] keine Zinsen auf Grundlage der aktuell geltenden § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB zahlen müsse.

Diese Überlegungen greifen nicht durch. Der Kartellrechtsverstoß, der die Rückzahlungspflicht der [X.]n begründet, war für den am 25. April 2005 gezahlten Betrag mit dessen [X.]ntgegennahme durch die [X.] vollendet und abgeschlossen. Über die [X.]ntgegennahme der beiden Zahlungen der Klägerin am 25. April 2005 und 3. Mai 2006 hinaus hat die [X.] die Satzungsbestimmung des § 23 Abs. 2 [X.] gegenüber der Klägerin nicht angewendet, so dass ein fortgesetzter, andauernder und ihr gegenüber zum Schadensersatz verpflichtender Kartellrechtsverstoß insoweit nicht angenommen werden kann. Die Neufassung des § 33 GWB durch die Siebte [X.] entfaltet keine Rückwirkung auf bei ihrem Inkrafttreten bereits abgeschlossene [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 28. Juni 2011 - [X.], [X.]Z 190, 145 Rn. 13 - ORWI).

2. Gleichfalls ohne [X.]rfolg macht die [X.] geltend, die Zinshöhe bemesse sich auch in den Fällen des vom Berufungsgericht angewandten § 849 [X.] nach den [X.]erzugszinsvorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2 [X.], weil der [X.] dem in [X.]erzug geratenen Schuldner im Sinne des § 288 Abs. 1 Satz 1 [X.] gleichzustellen sei (so [X.].[X.]/Wagner, 6. Aufl., § 849 Rn. 6).

Nach der Rechtsprechung des [X.]s sind nach § 849 [X.] für durch eine unerlaubte Handlung verursachte Wertminderungen Zinsen gemäß § 246 [X.] in Höhe von 4% jährlich zu entrichten ([X.], [X.]ersäumnisurteil vom 26. November 2007 - [X.], [X.], 1084 Rn. 3; [X.]ieweg in [X.], [X.], 2015, § 849 Rn. 8; [X.] in jurisPK-[X.], 8. Aufl., § 849 Rn. 4). Das entspricht dem Wortlaut der Norm, dem allein die Anwendung des gesetzlichen Zinssatzes nach § 246 [X.] entnommen werden kann. [X.]ine Absicht des Gesetzgebers, den [X.] bei der Zinshöhe dem [X.]erzugsschuldner gleichzustellen, ist nicht erkennbar.

I[X.]. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin erstrebt mit der [X.] nur eine geringfügige, den Streitwert nicht erhöhende Abänderung des angefochtenen Urteils, soweit ihr Zinsanspruch teilweise abgewiesen worden ist.