Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2017, Az. KZR 47/14

[X.]:[X.]:[X.]:2017:240117UKZR47.14.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF
IM NAM[X.]N [X.]S VOLK[X.]S
URT[X.]IL
KZR 47/14
Verkündet am:
24. Januar 2017
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]-Gegenwert II
[X.] § 18 Abs. 3, § 19 Abs. 1
a)
Bei der Beurteilung von Konditionen für die Beendigung einer langjährigen vertraglichen Bindung an einen marktstarken Anbieter setzt die Annahme, die [X.] potentieller Wettbewerber beschränke durch die Marktmacht eröffnete Verhaltensspielräume, die Feststellung kon-kreter Anhaltspunkte voraus.
b)
Unangemessene Geschäftsbedingungen, die die Beendigung einer langjäh-rigen Vertragsbeziehung mit einem Normadressaten des §
19 Abs.
1 [X.] erschweren, stellen regelmäßig einen Missbrauch von Marktmacht dar.
[X.], Urteil vom 24. Januar 2017 -
KZR 47/14 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der Kartellsenat des [X.]s hat auf die mündliche Verhandlung vom 24.
Januar 2017 durch die
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck
und Dr. Raum sowie
die Richter Dr.
Kirchhoff, Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß

für Recht erkannt:
Die Revision der [X.]n und die [X.] der Kläge-rin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 27. August 2014 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die [X.].
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die beklagte
Versorgungsanstalt
des [X.]es und der Länder ([X.]), eine Anstalt des
öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes (Beteiligten) [X.] in Form von Gruppenversi-cherungsverträgen ab. Auf dieser Grundlage gewährt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung ([X.]S) eine zusätzliche Alters-, [X.]rwerbsminderungs-
und Hinterbliebenenversorgung. Die Finanzierung der [X.] erfolgt im [X.], dem die Klägerin angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren.
§
23 Abs.
2 [X.]S verpflichtet ausscheidende Beteiligte, einen Gegenwert zur Deckung der aus dem [X.] nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen zu zahlen.
1
-
3
-
Die Klägerin, eine Ärztekammer, schloss am 1.
November 1978 einen Beteiligungsvertrag mit der [X.]n. Sie kündigte ihre Beteiligung mit Wirkung zum 31.
Dezember 2004. Auf die [X.] der [X.]n zahlte die Klägerin am 25.
April 2005 einen Betrag von 1.950.000

Mai 2006 weitere 273.283,45

.
Die Klägerin hält die Regelungen zum Gegenwert in der Satzung der [X.] für nichtig. Sie begehrt die Rückzahlung der auf die Gegenwertforde-rung der [X.]n erbrachten Zahlungen nebst näher bestimmter Zinsen sowie die Feststellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung der Klä-gerin durch Verwendung der Satzungsregelung in §
23 Abs.
2 [X.]S. Das Land-gericht hat dem Rückzahlungsantrag stattgegeben, Zinsen jedoch nur in gerin-gerem als beantragtem Umfang zugesprochen. Den Feststellungsantrag hat das [X.] abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben die [X.] Berufung und die Klägerin An-schlussberufung eingelegt.
Mit Urteil vom 10. Oktober 2012 ([X.], [X.]Z 195, 93) erklärte der [X.] die Gegenwertregelung in §
23 Abs.
2 [X.]S wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] für unwirksam. Am 21.
November 2012 beschloss die [X.] daraufhin die 18.
Änderung ihrer Satzung, mit der die Gegenwertregelung in § 23 [X.]S aF geändert und durch die §§ 23a bis 23c [X.]S nF
ergänzt wurde. Darüber hinaus
fasste der Verwaltungsrat der [X.] einen Satzungsergänzenden Beschluss (nachfolgend [X.]) zu §§
23 bis 23c [X.]S nF, nach dem für solche Beteiligte, die

wie die Klägerin

ihre Betei-ligung
zwischen dem 1.
Januar 2002 und dem 31.
Dezember 2012 beendeten, anstelle der §§
23 bis 23b [X.]S nF die Bestimmung des § 23 [X.]S in einer abweichenden Fassung anzuwenden ist.

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-
4
-
Die [X.] zahlte an die Klägerin am 10.
Dezember 2013 auf Grundla-ge von Nr.
3 [X.] einen Betrag von 244.528,27

a-ben die Parteien im Termin vor dem Berufungsgericht am 14.
Mai 2014 den Rechtsstreit in der Hauptsache für teilweise erledigt erklärt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.]n zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat es
dieser den in zweiter Instanz noch verlangten Betrag von
1.982.293,18

in unterschiedlicher Höhe zugesprochen und festgestellt,
dass die [X.] im Verhältnis zur Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich dadurch ausgenutzt hat, dass sie durch Verwendung der Sat-zungsregelung in §
23 Abs.
2 [X.]S
aF
bis
zum
9.
Oktober 2012 [X.]ntgelte und Geschäftsbedingungen gefordert hat, die von denjenigen abweichen, die sich bei
wirksamen
Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§
19 Abs.
4 Ziff.
2 [X.]), so dass
a)
§
23 Abs.
2 [X.]S im Verhältnis zur Klägerin nichtig war und keinerlei Rechtswirkungen entfaltet hat sowie
b)
die [X.] der Klägerin wegen des aufgezeigten [X.]es zum Schadensersatz verpflichtet ist.
Die weitergehende Anschlussberufung hat
das Berufungsgericht
abge-wiesen.
Mit der
vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision
erstrebt
die
[X.]
weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.
Die Klägerin begehrt
im Wege der [X.],
die Verurteilung der [X.]n zur Zahlung von
Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.950.000

für die [X.] vom 1.
Juli 2005 bis zum 13.
November 2009.

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9
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5
-
[X.]ntscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung
seiner [X.]ntscheidung
ausge-führt:
[X.]in Rechtsgrund für die als Gegenwert empfangene Leistung ergebe sich weder aus §
23 [X.]S
aF
noch aus dem
während des Berufungsverfahrens vom Verwaltungsrat der [X.]n beschlossenen Satzungsergänzenden Be-schluss.
§
23 Abs.
2 [X.]S
aF
benachteilige ausgeschiedene Beteiligte unan-gemessen und sei deshalb unwirksam. Die [X.] habe zwar
mit dem [X.] Beschluss
eine Neuregelung treffen können. Diese
Neure-gelung
sei indes nicht tarifrechtlichen Ursprungs, so dass sie der uneinge-schränkten Inhaltskontrolle nach §
307 [X.] unterliege. Die Neuregelung be-nachteilige die Klägerin
ebenfalls
unangemessen und sei deshalb unwirksam. Wie die vom [X.] für unwirksam erachtete frühere [X.] bringe das nunmehr geltende Gegenwertmodell
erhebliche
finanzielle Belastungen in Form einer [X.]inmalzahlung mit sich und setze die ausscheiden-den Beteiligten unverändert einem gravierenden Prognoserisiko aus. Auch das von der [X.]n nunmehr als Alternative angebotene [X.]rstattungsmodell stelle bei einer Gesamtbetrachtung keine angemessene Regelung dar. [X.]s
führe nicht nur zu weitreichenden finanziellen Belastungen der ausgeschiedenen Beteilig-ten, weil sie während des [X.] finanziell so behandelt würden, als wären sie Beteiligte der [X.] geblieben, und weil die Schlusszahlung nach wie vor beträchtlich sein könne. [X.]s berge darüber hinaus ein gravierendes Prognoserisiko.
Der mit der Anschlussberufung der Klägerin verfolgte Antrag auf Zahlung weiterer Zinsen
sei
teilweise
begründet. Das [X.] habe zu Unrecht ei-nen Schadensersatzanspruch aus §
33 Abs.
1 [X.] und §
33 Abs.
3 [X.] 10
11
12
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-
in Verbindung mit §
19 [X.] verneint. Die [X.] verfüge auf dem räumlich auf [X.] und sachlich auf die zusätzliche
betriebliche
Alters[X.]rwerbs-minderung
und Hinterbliebenenversorgung für im öffentlichen Dienst [X.] begrenzten Markt eine markbeherrschende Stellung. Aus Sicht der Arbeit-geber des öffentlichen Dienstes
komme
für ihre Arbeitnehmer
allein eine Zu-satzversorgung in Betracht, die sich an Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes wende. Dafür seien andere Vorgaben als im Bereich der privaten Wirtschaft maßgeblich. Der Marktanteil der
[X.]n
an der Gesamtzahl der durch die öffentlich-rechtlichen [X.] pflichtversicherten Beschäftig-ten
habe
40%
im Jahr 2002
und 37%
im Jahr 2006
betragen, während auf die Mitglieder der [X.] und kirchliche Altersversorgung ein durchschnittlicher Marktanteil von jeweils 2 bis 3% entfallen sei. [X.]ine über-ragende Marktstellung der [X.]n folge
auch daraus, dass [X.] und Länder als größte Beteiligte Träger der [X.] seien und kein Interesse an einer [X.] Bedarfsdeckung hätten.
Durch die Verwendung unzulässiger allgemeiner Geschäftsbedingungen habe die [X.] ihre marktbeherrschende Stellung im Sinne von §
19 [X.] fahrlässig missbraucht. Dieser Verstoß
verpflichte
die [X.] nach §
33 Abs.
3 [X.] und §
33 Abs.
1 [X.] zum [X.]rsatz des Schadens, der der Klä-gerin durch die Forderung des [X.] entstanden sei. Die erste Zahlung der Klägerin vom 25.
April 2005 sei vor Inkrafttreten der [X.] am 1.
Juli 2005 geleistet worden und deshalb nicht gemäß
§
33 Abs.
3 Satz
4 [X.] bereits mit Schadenseintritt in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem [X.] zu verzinsen. Schuldverhältnisse, die keine Dauerschuldverhältnis-se seien, seien nach dem Recht zu beurteilen, das zur [X.] der [X.]ntstehung des Schuldverhältnisses galt. Schon nach der bis 1.
Juli 2005 geltenden Rechtslage sei der Schadensersatzanspruch nach §
33 Abs.
1 [X.] jedoch gemäß §§
849, 246 [X.] mit 4% jährlich zu verzinsen. Durch die weitere Zahlung der Klägerin
sei
am 3.
Mai 2006 ein neues Schuldverhältnis zwischen den Parteien 13
-
7
-
entstanden, so dass der diese Zahlung betreffende Rückforderungsanspruch gemäß §
33 Abs.
3 Satz
4 [X.] iVm
§
288 Abs.
1 Satz
2 [X.] mit 5
Prozent-punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sei.
Da der [X.] das Rechtsverhältnis zur [X.]n nicht er-schöpfend erfasse, sei auch der Antrag der Klägerin, die
Nichtigkeit des
§
23 Abs.
2 [X.]S
und
die
Verpflichtung der [X.]n
zum Schadensersatz festzu-stellen,
zulässig und begründet.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete
zulässige
Revision der [X.]
ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgege-ben, weil sowohl §
23 Abs.
2 [X.]S
aF
wie auch §
23 [X.]S in der Fassung des Satzungsändernden Beschlusses
unwirksam sind
und der Klägerin auch die geltend gemachten kartellrechtlichen Ansprüche zustehen.
1. Jedenfalls im [X.]rgebnis zutreffend hat das Berufungsgericht ange-nommen, dass sich die [X.] weder auf § 23 [X.]S aF als Rechtsgrund für die empfangene Gegenwertzahlung berufen kann, noch die nunmehr allein in Betracht kommenden §§ 23 und 23c [X.]S nF nach Maßgabe des [X.] Beschlusses vom 21. November 2012 einen [X.] für die geleistete Gegenwertzahlung bilden, sondern wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam sind. Das hat der [X.] in seinem Urteil vom 7.
September 2016
(IV
ZR
172/15, [X.], 1420)
im [X.]inzelnen begründet; hierauf wird Bezug genommen.
2. [X.]benfalls zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.] mit der [X.]rhebung der [X.] eine marktbeherrschende Stellung missbraucht hat und der Klägerin deshalb zum Schadensersatz ver-pflichtet ist.
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18
-
8
-
a) Die [X.]
ist Normadressatin nach §
18 [X.] und §
19 Abs.
2 [X.].
aa) Die [X.] ist jedenfalls im Zusammenhang mit der Berechnung von Gegenwertansprüchen gegen frühere Beteiligte ihrer Zusatzversorgung Unternehmen im Sinne des [X.] Kartellrechts ([X.], Urteil vom 6.
November 2013

KZR
58/11, [X.]Z 199, 1 Rn.
45

[X.]-Gegenwert
I).
[X.]) Rechtsfehlerfrei
hat das Berufungsgericht als sachlich relevanten Markt
auf Grundlage des Bedarfsmarktkonzepts
den Markt der
zusätzlichen
betrieblichen
Alte, [X.]rwerbsminderung und Hinterbliebenenversorgung für im öffentlichen Dienst Beschäftigte angesehen, weil
für die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst andere Vorgaben maßgeblich seien als
in
der privaten Wirtschaft.
[X.]) Vergeblich wendet die Revision gegen
diese Beurteilung
ein, relevant sei nicht der Markt der Zusatzversorgung für die Beschäftigten im öffentlichen Dienst, sondern der Markt der privaten Altersvorsorge schlechthin.
Zwar hat der Senat angenommen,
die für ein Wettbewerbsverhältnis [X.] grundsätzliche Austauschbarkeit der Leistungen der [X.]n mit Leistungen privater Versicherungsunternehmen sei gegeben und die von der Klägerin gewährte Zusatzversorgung erfolge in Form einer auch in der gewerb-lichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente ([X.]Z 199, 1 Rn.
47, 58
[X.]-Gegen-wert
I). Aus diesen
im Zusammenhang mit der [X.] der [X.]n angestellten [X.]rwägungen ergibt sich indes nicht, dass die Leistungen der [X.]n und der privaten Versicherer im Bereich der Altersversorgung seit der Systemänderung in der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes schlechthin austauschbar geworden sind. So fehlt es bei Lebens-
oder Renten-versicherungen
zur privaten Vorsorge, aber auch bei
privaten Unternehmen
zur
Altersvorsorge
für
ihre Beschäftigten angebotenen Gruppenversicherungsver-19
20
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22
-
9
-
trägen an einer Austauschbarkeit mit den speziell den Anforderungen des [X.] Dienstes angepassten Versorgungsleistungen der [X.]n. Zwar sind die
dazu
vom Berufungsgericht lediglich beispielhaft erwähnten Regelun-gen zur Behandlung von [X.]lternzeit und Altersteilzeitarbeit
bei den Versor-gungsansprüchen
grundsätzlich
auch in Angeboten privater Versicherungen möglich. Soweit Produkte privater
Versicherer die Anforderungen des öffentli-chen Dienstes aber
nicht erfüllen, sind sie nicht geeignet, die Nachfrage der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes zu befriedigen und können deshalb nicht in den hier sachlich relevanten Markt einbezogen werden.
Der sachlich
relevante Markt ist damit auf Angebote der zusätzlichen Al-te, [X.]rwerbsminderungs-
und Hinterbliebenenversorgung für im öffentlichen Dienst Beschäftigte beschränkt. Soweit private Versicherer derartige [X.] anbieten, sind sie auf dem relevanten Markt tätig.
(2) Das Berufungsgericht
hat
angenommen, seit der Systemumstellung auf ein kapitalgedecktes Modell zum 1.
Januar 2002 bestehe für private Anbie-ter grundsätzlich die Möglichkeit, kurzfristig in den Markt der betrieblichen Zu-satzversorgung im öffentlichen Dienst einzutreten. Dies führe im Streitfall aber nicht zu einer weiteren Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes unter dem Gesichtspunkt der
[X.].
Dagegen wendet sich die Revision im [X.]rgebnis ohne [X.]rfolg. Die Markt-abgrenzung dient dem Ziel, die [X.] zu ermitteln, denen die be-teiligten Unternehmen
in dem für die kartellrechtliche Beurteilung maßgeblichen [X.]raum
ausgesetzt sind. Für die Frage, ob ein Unternehmen über eine [X.] Stellung verfügt, kommt es entscheidend darauf an, ob die [X.] dieses Unternehmens hinreichend durch den Wettbewerb kontrolliert werden ([X.], Urteil vom 4. November 2003

KZR
16/02, [X.]Z 156, 379, 384

Strom und Telefon
I; Beschluss vom 16.
Januar 2007

KVR
12/06, [X.]Z 170, 299 Rn.
19
National Geographic
II). Dabei beruht 23
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25
-
10
-
das Konzept der [X.] auf der [X.]rkenntnis, dass ein die Verhaltensspielräume kontrollierender Wettbewerb auch von Anbietern [X.] Produkte ausgeht, die ihr Angebot kurzfristig umstellen können, um eine bestehende Nachfrage zu befriedigen. [X.]ine
solche
Kontrolle von Verhaltens-spielräumen durch Angebotsumstellung von Wettbewerbern
ist
im Bereich der Fusionskontrolle
von Bedeutung, wo die Prüfung der Frage, ob eine [X.] Stellung entsteht oder verstärkt wird, anhand einer mehrjährigen Prognose der künftigen Marktstruktur zu beantworten ist. [X.]ine entsprechende Bedeutung kann dem Konzept der [X.] auch im Zu-sammenhang mit Marktanteilsschwellen für die Freistellung bestimmter wettbe-werbsbeschränkender Verhaltensweisen zukommen (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juni 2009

KVR
57/08, [X.]/[X.] 2732 Rn.
33
Versicherergemein-schaft).
Bei Anwendung der Verbote des Missbrauchs marktstarker oder [X.]r Stellungen
bedarf es hingegen in jedem [X.]inzelfall sorgfältiger Prüfung, ob das aktuelle Wettbewerbsverhalten des Normadressaten
schon im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt tatsächlich durch eine grundsätzlich be-stehende [X.] von Wettbewerbern kontrolliert wird.

Denn in diesen Fällen geht es um die Beurteilung eines gegenwärtigen,
unmittelbar bevorstehenden
oder früheren
Marktverhaltens gegenüber einzel-nen Marktteilnehmern und nicht um die künftige Marktstruktur (vgl. [X.] in [X.]/Bunte, [X.] Kartellrecht, 12.
Aufl., §
19 [X.] Rn.
70). Jedenfalls bei der Prüfung eines Missbrauchs
von Konditionen
im Zusammenhang mit
der
Beendigung einer langjährigen Bindung oder Mitgliedschaft
wird es
-
anders als etwa im Fall eines fortlaufenden Bedarfs aufgrund kontinuierlicher Bestellungen und in typischen Fällen der Lieferverweigerung

regelmäßig an Anhaltspunkten dafür fehlen,
dass Verhaltensspielräume eines marktstarken Anbieters durch die [X.] von Wettbewerbern beschränkt werden [X.]
(vgl. [X.], Beschluss vom 21.
Dezember 2011

VI
Kart
5/11
(V), juris Rn.
119).
So verhält es sich auch im Streitfall, wo für 26
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11
-
eine solche Beschränkung der
hier maßgeblichen
Handlungsspielräume der Anbieter von Zusatzversorgungen für den öffentlichen Dienst durch einen mög-lichen Markteintritt privater Versicherer weder etwas festgestellt ist noch von der Revision aufgezeigt wird.
Dafür spricht auch
die zuvor bestehende Markt-abschottung für die Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes.
[X.]rst
seit
dem Systemwechsel im Jahr 2002 -
und damit kurz vor dem hier in Rede stehenden
Marktverhalten der [X.]n in den Jahren 2005 und 2006
-
entsprechen die Leistungen der [X.]n einer auch in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente, die grundsätzlich auch private Versicherungsunternehmen anbie-ten können.

cc) Das Berufungsgericht hat den räumlich relevanten Markt auf [X.] beschränkt. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.
b) [X.]benfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.] auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt im für den Streitfall maßgeblichen [X.]punkt eine marktbeherrschende Stellung einnahm.
Zu Unrecht rügt die Revision das Fehlen einer Gesamtwürdigung aller die Struktur des relevanten Marktes kennzeichnenden Merkmale und die Anwen-dung der Vermutung der [X.]inzelmarktbeherrschung gemäß §
19 Abs.
2 [X.].
aa) Maßgeblich sind im Streitfall
die Marktverhältnisse in den Jahren 2005 und 2006, in denen die Klägerin ihre Zahlungen für den Gegenwert
an die [X.]
leistete.
Auf das gegenwärtig geltende Recht, das für die Vermutung der Marktbeherrschung in §
18 Abs.
4 [X.] einen Schwellenwert von 40% fest-legt, kommt es insoweit von vornherein nicht an; für die Beurteilung unerlaubter Handlungen ist vielmehr das zum [X.]punkt der Tatbegehung geltende Recht maßgeblich.
27
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-
12
-
[X.]) Soweit die Revision eine Gesamtwürdigung vermisst, zeigt sie keine Umstände auf, die das Berufungsgericht in Würdigung des von den Parteien hierzu gehaltenen Sachvortrags zusätzlich hätte berücksichtigen müssen.
[X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, die marktbeherrschende Stellung der [X.]n auf
dem relevanten Markt werde gemäß §
19 Abs.
2 Satz
2 [X.] vermutet. Der Anteil der [X.]n an der Gesamtzahl der durch öffentlich-rechtliche [X.] pflichtversicherten [X.] habe im Jahr 2006 bei ca. 37% gelegen, während auf die einzelnen Mitglieder der [X.] und kirchliche Altersversorgung ein durchschnittlicher Marktanteil von jeweils 2 bis 3% entfallen sei.
[X.] habe der Anteil der [X.] bei 40% gelegen. Darüber hinaus komme der [X.]n eine überragende Marktstellung zu. Denn [X.] und Länder als größ-te Beteiligte seien Träger der [X.] und hätten kein Interesse an einer anderwei-tigen Bedarfsdeckung. Außerdem bedürfe es bei den tarifvertraglich gebunde-nen Mitarbeitern für die
Beendigung der Beteiligung bei
der [X.]n
einer
Übereinkunft der Tarifvertragsparteien.
(2) Auf dieser Grundlage durfte das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung auf eine marktbeherrschende Stellung der [X.]n schließen.
Gegen die Berechnung des Marktanteils der [X.]n auf der [X.] der aktiven Pflichtversicherten bestehen keine Bedenken. Dem von der [X.]n auf Basis des Beitragsvolumens unter [X.]inbeziehung von [X.] sowie privater betrieblicher Altersversorgung und Pensi-onskassen ermittelten Marktanteil von 5,3% kommt im Streitfall keine Bedeu-tung zu.

Der
Berücksichtigung der Bindung von [X.] und Ländern an die [X.] steht entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen, dass gemäß §
2 Abs.
1 des [X.] ([X.]) alle tarifgebundenen Arbeitgeber ihre Be-30
31
32
33
34
-
13
-
schäftigten bei der öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtung versichern müs-sen, bei der sie Mitglied sind. Im Streitfall
zu beurteilen ist eine Auseinanderset-zung zwischen der [X.]n und einem nicht an sie gebundenen Arbeitgeber, der die Zusatzversorgung für seine Beschäftigten auch durch eine andere Zu-satzversorgung sicherstellen kann. Die
für die
Prüfung der
Normadressatenei-genschaft
der [X.]n
maßgeblichen Marktverhältnisse
werden
auch
durch
die Auswirkungen von
Tarifverträgen geprägt.
Dadurch, dass der [X.] und die meisten [X.]esländer durch Tarifvertrag an die [X.] gebunden sind, hat diese auf dem maßgeblichen Markt der Zusatzversorgung für den öffentlichen Dienst eine besonders
starke Stellung.
c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, die [X.] habe durch das Fordern der Gegenwertzahlung in den Jahren 2005 und 2006 ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht. Die unangemessene Gegen-wertforderung stellt einen Ausbeutungsmissbrauch in Form eines Konditionen-missbrauchs dar, der unter die Generalklausel des §
19 Abs.
1 [X.] fällt. Bei der Prüfung dieses Tatbestands ist die gesetzliche Wertentscheidung, die der Inhaltskontrolle nach den §§
307
ff. [X.] zugrunde liegt, zu berücksichtigen ([X.]Z 199, 1 Rn.
65

[X.]-Gegenwert
I).
Zwar stellt nicht jede Verwendung einer unwirksamen Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch einen Normadressaten einen Missbrauch von Marktmacht dar. [X.]in Missbrauch liegt aber insbesondere vor, wenn
die Vereinbarung der unwirksamen Klausel Ausfluss der Marktmacht oder der großen Machtüberlegenheit des Verwenders ist ([X.]Z 199, 1 Rn.
65

[X.]-Gegenwert I). [X.]inen solchen Fall stellt die [X.] von Geschäftsbedingungen dar, die eine Kündigung der oder den Austritt aus einer Vertragsbeziehung mit dem Normadressaten unangemessen erschweren. Bei den Regelungen der [X.]n zum Gegenwert handelt es sich um eine solche Klausel.
35
36
-
14
-
d) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe der [X.]n zu Unrecht Fahrlässigkeit angelastet, greift ebenfalls nicht durch.
aa) Ohne [X.]rfolg wendet die Revision ein, zum [X.]punkt der umstrittenen Zahlungen sei in Literatur und Rechtsprechung noch nicht diskutiert worden, ob die [X.] ein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sein könne. Im [X.] ist ebenso wie im gewerblichen Rechtsschutz das Verschulden nur dann zu verneinen, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderli-chen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (st. Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 1989

KZR
22/88, [X.]/[X.] [X.] 2603, 2607
Neugeborenentransporte; [X.] in [X.]/Bunte aaO §
33 [X.] Rn.
123). Nach diesem Maßstab reicht es nicht aus, wenn sich ein Unternehmen über die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens keine Gedanken gemacht hat.
[X.]) Auf der Grundlage der bis [X.]nde des Jahres 2004 ergangenen Recht-sprechung des [X.]s bestand für die [X.] Anlass, jedenfalls ihre Tätigkeit bei der Berechnung und Forderung von Gegenwertansprüchen als unternehmerische Tätigkeit anzusehen.
[X.]) Die vom Senat in der [X.]ntscheidung "[X.]-Gegenwert
I"
([X.]Z 199, 1) zur Begründung der [X.] der [X.]n zitierte Recht-sprechung war
zu dieser [X.]
schon
weitgehend ergangen. Insbesondere galt für das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bereits der funktionale Un-ternehmensbegriff, wonach die [X.] durch jede selbstän-dige Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr begründet wird, die auf den Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist, und sich nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt (vgl. [X.], Beschluss vom 9.
März 1999

KVR
20/97, [X.]/[X.] [X.]-R 289, 291

Lottospielgemeinschaft, mwN). Der [X.] stand nach dem vor dem [X.] er-reichten Stand der Rechtsprechung weder eine öffentlich-rechtliche Organisati-37
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39
-
15
-
onsform entgegen ([X.], [X.]/[X.] [X.]-R 289, 291

Lottospielgemeinschaft), noch kam es dafür auf eine Gewinnerzielungsabsicht an ([X.], Urteil vom 26.
Oktober 1961

KZR
1/61, [X.]Z 36, 91, 103

Gummistrümpfe).
In Anwendung dieser bereits anerkannten Grundsätze hat der Senat die [X.] der Klägerin bejaht ([X.]Z 199, 1 Rn.
43 bis 45

[X.]-Gegenwert
I). Da die den Beschäftigten der Beteiligten von der Klägerin gewährte Zusatzversorgung seit dem Systemwechsel in der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes im Jahr 2002 einer auch in der gewerblichen Wirt-schaft üblichen Betriebsrente entsprach, konnte es der [X.]n auch nicht verborgen bleiben, dass sie für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes
ab diesem [X.]punkt
eine Leistung bereitstellte, die in Form einer entsprechenden Rente auch von privaten Versicherungsunternehmen im Wettbewerb mit ihr an-geboten werden konnte
(vgl. [X.]Z 199, 1 Rn.
47

[X.]-Gegenwert
I).
(2) Hinzu kam, dass zwar vor der Siebten
[X.]-Novelle kein ausdrückli-cher
Auftrag des
Gesetzgebers
an die nationalen Gerichte bestand, bei der Auslegung des [X.] Kartellrechts die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] zu Art.
101 und Art.
102 A[X.]UV heranzuziehen. Das bedeutet indes nicht, dass zuvor das Streben nach einer einheitlichen Ausle-gung entsprechender Begriffe im [X.] und [X.]skartellrecht bedeu-tungslos gewesen wäre. Vielmehr wurden die [X.]ntwicklungen im Kartellrecht der [X.] aufmerksam verfolgt. Vor dem [X.] hat der Gerichtshof der [X.]uropä-ischen [X.] bereits mehrfach entschieden, dass freiwillige Zusatzrenten-
oder ankenversicherungen, die durch einen Sozialversicherungsträger, Tarifver-trag oder eine Standesvertretung freier Berufe eingerichtet wurden, als Unter-nehmen angesehen werden, soweit sie mit ihrer Tätigkeit in Wettbewerb mit privaten Versicherungsunternehmen stehen (vgl. [X.]uGH, Urteil vom 16.
November 1995

C-244/94, [X.]. 1995, I-4022 Rn.
17
ff. = [X.]uZW 1996, 277
-
FFSA; Urteil vom 21.
September 1999

C-67/96, [X.]. 1999, I-5751 Rn.
83
ff. 40
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-
16
-

[X.]; Urteil vom 21.
September 1999

[X.]/97 bis [X.]/97, [X.]. 1999, I6025
Rn.
84
f.

[X.]; Urteil vom 12.
September 2000

[X.]/98 bis [X.]/98, [X.]. 2000, I-6451 Rn.
115
ff.

[X.]). Insbesondere die vom Senat in der [X.]ntscheidung "[X.]-Gegenwert
I" maßgeblich herangezogenen Urteile des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] "[X.]" und "[X.]" sind bereits im Jahr 1999 ergangen.
(3) Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hatte die [X.] daher bereits im hier maßgeblichen [X.]raum ab [X.]nde 2004 damit zu rechnen, dass ihre [X.]
jedenfalls
im hier vorliegenden Zusammenhang bejaht werden könnte.
e) Gegen die Berechnung der Zinsen durch das Berufungsgericht erhebt die Revision keine [X.]inwände.
3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den
auf die Feststel-lung des Missbrauchs einer marktbeherrschen Stellung durch die [X.] ge-richteten Antrag der Klägerin für zulässig und begründet erachtet. Dagegen wendet sich die Revision
ebenfalls
ohne [X.]rfolg.
a) Die
Revision
rügt, der
Feststellungsantrag
sei
unzulässig, soweit er sich auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.]n bezieht. Die Schadensersatzpflicht der [X.]n sei nicht nur vom [X.], sondern noch von weiteren Umständen abhängig, insbesondere von ihrem Verschulden. Der [X.], der den Gegenstand der Feststellungsklage bilde, stelle dann nur eine Vorfrage zur potentiellen Schadensersatzpflicht der [X.]n dar, die nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kön-ne.
aa) Damit hat die Revision keinen [X.]rfolg. Die Klägerin begehrt die Fest-stellung der Unwirksamkeit von §
23 Abs.
2 [X.]S sowie der
Schadensersatz-42
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pflicht der Klägerin. Dabei handelt es sich um feststellungsfähige [X.]. Der ebenfalls in den Feststellungsantrag aufgenommene Kartell-rechtsverstoß stellt
zwar
für beide Feststellungsbegehren ein notwendiges Be-gründungselement dar, entfaltet im [X.] aber keine eigenen Rechtswirkungen und wird infolgedessen auch nicht von der Feststellungswir-kung erfasst.
[X.]ine isolierte Feststellung des [X.] begehrt die Kläge-rin nicht. [X.]s kommt deshalb im Streitfall nicht darauf an, dass einzelne Vorfra-gen grundsätzlich kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von §
256
Abs.
2 ZPO sind (vgl. [X.], Urteil vom 7.
März 2013
VII
ZR
223/11, [X.], 1744 Rn.
16, mwN). Dem Feststellungsantrag der Klägerin kann in beiden Antragsteilen nur stattgegeben werden, wenn alle tatbestandlichen Vo-raussetzungen der
Unwirksamkeit oder Schadensersatzpflicht wegen
des Kar-tellverstoßes
vorliegen, deren Feststellung begehrt wird.
[X.]) Das Berufungsgericht hat zutreffend
angenommen, dass für den auf Schadensersatzfeststellung gerichteten Antrag
ein Feststellungsinteresse be-steht, obwohl die
Klägerin
mit ihrem [X.] die
Rückzahlung der auf die [X.] geleisteten Beträge
begehrt. Die [X.] hat sich vorbehalten, gegebenenfalls Nachforderungen aus [X.] geltend zu machen.
b) Der Feststellungsantrag ist auch begründet.
aa) Gegen die
Verurteilung nach dem
Feststellungsantrag
zu
2
a (Un-wirksamkeit von §
23 Abs.
2 [X.]S) verweist die Revision lediglich auf ihre [X.] zum [X.] der Klägerin, die wie dargelegt
nicht durchgrei-fen.
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[X.]) Die Revision rügt
aber, die Schadensersatzpflicht
([X.] zu 2 b)
habe nicht für die [X.] ab 9.
Oktober 2012 festgestellt werden [X.], weil
die Klägerin ihren Feststellungsantrag
insoweit
einseitig für in der Hauptsache erledigt erklärt
habe. Die Revision übersieht hierbei indes, dass
sich
schon aus der
Urteilsformel
zu
2 eine

dem im Tatbestand des [X.] wiedergegebenen Antrag entsprechende -
Beschränkung der Schadens-ersatzpflicht der [X.]n auf [X.]en ergibt, die bis 9.
Oktober 2012 erhoben
wurden.
4. Damit erweist sich die Revision der [X.]n als insgesamt unbe-gründet.
II[X.] Die [X.] der Klägerin ist ebenfalls unbegründet.
Höhere als die vom Berufungsgericht zugesprochenen Zinsen stehen der Klägerin
we-der auf kartellrechtlicher Grundlage noch nach §
849 [X.] zu.
1. Das
Berufungsgericht
hat angenommen, bei der vor Inkrafttreten der [X.] erfolgten ersten Zahlung der Klägerin am 25.
April 2005 handele es sich um einen "Altfall", auf den
§
33 Abs.
3 Satz
4 und 5 [X.]
nicht anzuwenden seien, so dass Verzugszinsen gemäß §
288 [X.] nicht bereits
ab
[X.]intritt des Schadens verlangt werden könnten. Dagegen wendet sich die [X.] mit der [X.]rwägung, die [X.] habe den
Kartellrechtsverstoß durch Weiterverwendung
der unzulässigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen fortgesetzt. Bei unbeendeten, zeitlich fortdauernden [X.] sei das im [X.]ntscheidungszeitpunkt geltende Recht anzuwenden. Die [X.] [X.] nicht doppelt privilegiert werden, indem
ihr
einerseits entgegen allgemeinen zivilrechtlichen Regeln
ermöglicht
werde,
ihre Satzung
einseitig nachzubessern, sie aber andererseits trotz
andauernden
[X.] keine Zinsen auf Grundlage der
aktuell geltenden §
33 Abs.
3
Satz
4 und 5 [X.]
zahlen
müsse.
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Diese Überlegungen greifen nicht durch. Der
Kartellrechtsverstoß, der die
Rückzahlungspflicht der [X.]n begründet,
war für den am 25.
April 2005 gezahlten Betrag mit dessen [X.]ntgegennahme durch die [X.] vollendet und abgeschlossen. Über die [X.]ntgegennahme der beiden Zahlungen der Klägerin
am 25. April 2005 und 3. Mai 2006
hinaus hat die [X.] die [X.] des §
23 Abs.
2 [X.]S
gegenüber der
Klägerin nicht angewendet, so dass ein fortgesetzter, andauernder und
ihr gegenüber
zum Schadensersatz verpflichtender Kartellrechtsverstoß insoweit nicht angenommen werden kann. Die Neufassung des §
33 [X.] durch die Siebte [X.]-Novelle entfaltet keine Rückwirkung
auf bei ihrem Inkrafttreten bereits abgeschlossene [X.]
(vgl. [X.], Urteil vom 28.
Juni 2011
KZR
75/10, [X.]Z 190, 145 Rn.
13
ORWI).
2. Gleichfalls ohne [X.]rfolg macht die [X.] geltend, die Zins-höhe bemesse sich auch in den Fällen des
vom Berufungsgericht angewandten
§
849 [X.] nach den Verzugszinsvorschriften des §
288 Abs.
1 Satz
2 [X.], weil der [X.] dem
in
Verzug
geratenen Schuldner im Sinne des §
288 Abs.
1 Satz
1 [X.] gleichzustellen sei (so
MünchKomm.[X.], 6.
Aufl., §
849 Rn.
6).
Nach der Rechtsprechung des [X.]s sind
nach
§
849 [X.]
für
durch eine unerlaubte Handlung verursachte
Wertminderungen
Zinsen ge-mäß §
246 [X.] in Höhe von 4% jährlich zu entrichten ([X.], Versäumnisurteil vom 26.
November 2007
II
ZR
167/06, [X.], 1084
Rn.
3; [X.] in [X.], [X.], 2015, §
849 Rn.
8; [X.] in jurisPK-[X.], 8.
Aufl., §
849 Rn.
4).
Das
entspricht
dem Wortlaut der Norm, dem allein
die Anwendung
des gesetzlichen Zinssatzes nach
§
246 [X.]
entnommen werden kann. [X.]ine Ab-sicht des Gesetzgebers, den [X.] bei der Zinshöhe dem [X.] gleichzustellen, ist nicht erkennbar.
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-
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.
Die Klägerin [X.] mit der [X.] nur eine
geringfügige, den Streitwert nicht er-höhende
Abänderung des angefochtenen Urteils, soweit ihr Zinsanspruch teil-weise abgewiesen worden ist.
Meier-Beck
Raum
Kirchhoff

Bacher
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 11.10.2011 -
2 O
224/09 Kart. -

OLG [X.], [X.]ntscheidung vom 27.08.2014 -
6 [X.] (Kart.) -

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