Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 26.10.2017, Az. VII ZR 16/17

Die Klägerin ist ein auf die Herstellung von Brandschutzsystemen spezialisiertes Unternehmen. [X.] plante die Beklagte den Umbau zweier Bestandsgebäude des [X.] und die Neuerrichtung eines Magazingebäudes in B. Auf die Ausschreibung der Sprinkleranlage unterbreitete die Klägerin ein Angebot, für das ihr die Beklagte den Zuschlag erteilte. Der erste Bauabschnitt des Vorhabens betraf im Wesentlichen den Magazinneubau, der zweite Bauabschnitt den Umbau der Bestandsgebäude. In den Vertrag wurden die VOB/B (2006) und besondere Vertragsbedingungen der Beklagten einbezogen. Die besonderen Vertragsbedingungen sahen als "verbindliche Vertragsfristen" die Fertigstellung des ersten Bauabschnitts bis zum Ende der 50. Kalenderwoche 2008 und des zweiten Bauabschnitts bis zum Ende der [X.] 2010 vor.

Die Bauarbeiten gingen wegen der Insolvenz eines Rohbauunternehmens und der verzögerten Planung durch den Architekten der Beklagten wesentlich langsamer als vorgesehen voran. Seit Februar 2012 konnte die Klägerin keine weiteren Leistungen erbringen, da der stagnierende Baufortschritt dies nicht zuließ. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie einen Leistungsstand von etwa 40 % der geschuldeten Gesamtleistungen erreicht. Mit dem zweiten Bauabschnitt hatte sie noch nicht begonnen.

Die Beklagte kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 27. November 2012. Die Klägerin sprach ihrerseits am 3. Dezember 2012 eine Kündigung aus. Am 17. Dezember 2012 erklärte die Beklagte die Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen.

Die Schlussrechnung der Klägerin vom 4. Februar 2013 wies unter anderem einen Betrag von 7.132,03 € brutto für einen Nachtrag 4 "Preiserhöhung aufgrund Bauzeitverlängerung für den Zeitraum 2011" (im Folgenden: Nachtrag 4) aus. Mit diesem Nachtrag macht die Klägerin gestiegene Lohn- und Materialkosten geltend, die ihr dadurch entstanden sein sollen, dass sie Teile des ersten Bauabschnitts erst im [X.] durchführen konnte. Auf den Gesamtbetrag der Schlussrechnung von 223.373,44 € brutto zahlte die Beklagte insgesamt 100.054,88 €. Die Differenz in Höhe von 123.318,56 € hat die Klägerin mit der Klage geltend gemacht.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 2.280,19 € nebst Zinsen stattgegeben und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, und die vollständige Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. [X.], Versäumnisurteil vom 22. Januar 2015 - [X.], [X.], 531 Rn. 8; Urteil vom 4. April 1962 - [X.], [X.]Z 37, 79, 81 ff.).

Das [X.]erufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 1204 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von [X.]edeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die zulässige [X.]erufung habe nur zu einem geringen Teil Erfolg. Die Klägerin habe gegen die [X.]eklagte angesichts eines Vergütungsanspruchs in Höhe von insgesamt 102.335,07 € brutto aus dem [X.]auvertrag unter [X.]erücksichtigung von Zahlungen in Höhe von 100.054,88 € noch einen offenen Zahlungsanspruch von 2.280,19 €.

Die Vergütung für erbrachte Leistungen sei entsprechend der Schlussrechnung der Klägerin mit 98.769,06 € brutto anzusetzen. Eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen stehe der Klägerin nicht zu.

Für die Positionen, die die Klägerin als Nachtrag 4 abrechne, stehe ihr nach § 642 [X.]G[X.] ein [X.]etrag von 3.566,01 € brutto zu. Die [X.]eklagte sei bei der Durchführung des [X.] ihrer zentralen Mitwirkungsobliegenheit nicht nachgekommen, im vertraglich vorgesehenen Ausführungszeitraum der Klägerin das Grundstück so zu überlassen, dass sie ihre Leistungen habe ausführen können. Die Klägerin sei nach dem Vertrag verpflichtet gewesen, die vertraglichen Leistungen des ersten [X.]auabschnitts bis zum Ende der 50. Kalenderwoche 2008 abzuschließen. Damit habe es der [X.] oblegen, jedenfalls so weit an der Vertragsdurchführung mitzuwirken, dass die Klägerin diese Frist habe einhalten können. Dazu sei die Klägerin nicht in der Lage gewesen, weil sie auf dem [X.]augrundstück nicht habe arbeiten können. Tatsächlich habe die Klägerin die im Nachtrag 4 zusammengestellten Leistungen des ersten [X.]auabschnitts noch im [X.] ausführen müssen. Diese zeitliche Verschiebung sei somit durch den [X.] der [X.] verursacht worden. Soweit der Klägerin hierdurch wirtschaftliche Nachteile entstanden seien, habe die [X.]eklagte sie nach § 642 [X.]G[X.] zu entschädigen.

Die Verschiebung der Arbeiten des ersten [X.]auabschnitts vom [X.] in das [X.] habe bei der Klägerin dazu geführt, dass sie ihren Mitarbeitern aufgrund von Lohnsteigerungen höhere Löhne habe zahlen müssen. Dies habe die Klägerin unwidersprochen mit einer tabellarischen Übersicht dargelegt, wonach der Mittellohn in ihrem [X.]etrieb von 2008 bis 2011 von 11,78 € auf 13,49 € angestiegen sei. Soweit ihre Arbeitskräfte im [X.] entgegen den Planungen noch mit dem Abarbeiten des vorliegenden [X.] gebunden gewesen seien, sei ihr hierdurch ein Kostennachteil entstanden, der durch eine Entschädigung gemäß § 642 [X.]G[X.] zu kompensieren sei.

Eine weitere Darlegung des [X.] sei zur [X.]egründung eines Anspruchs aus § 642 [X.]G[X.] an dieser Stelle nicht erforderlich. Ein Anspruch aus § 642 [X.]G[X.] sei dann dargelegt, wenn nachvollzogen werden könne, wie der Vermögensnachteil, für den der Unternehmer eine Entschädigung begehre, durch den Annahmeverzug des [X.]estellers verursacht worden sei.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Revision der [X.] ist vollumfänglich zulässig. Die Zulassung der Revision durch das [X.]erufungsgericht umfasst hinsichtlich der noch im Streit stehenden Entschädigung gemäß § 642 [X.]G[X.] nicht nur die Höhe des Anspruchs, sondern auch den Grund.

Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Revisionszulassung. Eine derartige [X.]eschränkung kann sich aber aus den Gründen ergeben ([X.], Urteil vom 22. September 2016 - [X.], [X.], 100 Rn. 16 = NZ[X.]au 2017, 35; Urteil vom 24. März 2016 - [X.], [X.]Z 209, 278 Rn. 12, jeweils m.w.[X.]). Von einer [X.]eschränkung auf die Anspruchshöhe, die grundsätzlich möglich wäre ([X.], Urteil vom 27. September 2011 - [X.], [X.], 2491 Rn. 18; Urteil vom 8. Dezember 1998 - [X.], [X.], 500, juris Rn. 8, jeweils m.w.[X.]), ist im Streitfall nicht auszugehen. Das [X.]erufungsgericht hat der Klägerin die Differenz aus den von ihm für begründet erachteten Einzelpositionen der Schlussrechnung abzüglich der von der [X.] geleisteten Zahlungen zugesprochen. Dieser Saldo lässt sich nicht einem tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs zuordnen, auf den die [X.]eklagte die Revision beschränken könnte (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 9. Juli 2008 - [X.] Rn. 1). Er entspricht insbesondere nicht dem für das Revisionsverfahren noch bedeutsamen Anspruch aus dem Nachtrag 4 für verzögerungsbedingte Mehrkosten.

2. Die Revision der [X.] ist auch begründet. Der Klägerin steht gegen die [X.]eklagte kein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 2.280,19 € zu.

a) Das [X.]erufungsgericht hat zugunsten der Klägerin einen Vergütungsanspruch in Höhe von 98.769,06 € brutto für erbrachte Leistungen und in Höhe von 3.566,01 € brutto für infolge der Verzögerung des [X.]auvorhabens aufgewendete Lohnmehrkosten für gerechtfertigt gehalten und der Klägerin nach Abzug der Zahlungen der [X.] in Höhe von 100.054,88 € den sich daraus ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 2.280,19 € gemäß § 642 [X.]G[X.] zugesprochen.

Dies ist rechtsfehlerhaft. Mehrkosten wie gestiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des [X.]estellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen [X.]eendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung, sind vom Entschädigungsanspruch nach § 642 [X.]G[X.] nicht erfasst (vgl. Sienz, [X.], 390, 400).

§ 642 [X.]G[X.] regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Unternehmers, wenn der [X.]esteller eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und der [X.]esteller hierdurch in Annahmeverzug gerät. Voraussetzung ist eine erforderliche Mitwirkungshandlung des [X.]estellers bei der Herstellung des Werks. Mitwirkungshandlungen des [X.]estellers sind dabei in einem weiten Sinn zu verstehen und können sowohl in [X.] als auch in einem Unterlassen bestehen. Maßgebend ist, dass ohne die Mitwirkung des [X.]estellers die Herstellung des Werks nicht erfolgen kann (vgl. [X.], Urteil vom 20. April 2017 - [X.], [X.], 1361 Rn. 18 = NZ[X.]au 2017, 596, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen).

aa) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ist die [X.]eklagte ihrer vertraglichen Obliegenheit, so an der Vertragsdurchführung mitzuwirken, dass die Klägerin die im Vertrag vereinbarten Fertigstellungsfristen einhalten konnte, nicht nachgekommen. Dies hatte zur Folge, dass die Klägerin die im Nachtrag 4 zusammengestellten Leistungen des ersten [X.]auabschnitts nicht innerhalb der vereinbarten Frist, sondern erst im [X.] ausführen konnte.

Es kann dahinstehen, ob die Auffassung des [X.]erufungsgerichts zutrifft, wonach eine bauablaufbezogene Darstellung vorliegend entbehrlich war, und ob das [X.]erufungsgericht darüber hinaus hinreichende Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen des § 642 [X.]G[X.] getroffen hat. Neben der fehlenden oder nicht rechtzeitigen Mitwirkungshandlung des [X.]estellers ist erforderlich, dass der Unternehmer zur Leistung bereit und imstande ist (§ 297 [X.]G[X.]), seine Leistung wie geschuldet dem [X.]esteller angeboten (§§ 294 - 296 [X.]G[X.]) und, sofern die Parteien die Einbeziehung der VO[X.]/[X.] vereinbart haben, ordnungsgemäß die [X.]ehinderung, wenn diese nicht offenkundig ist, nach § 6 Abs. 1 VO[X.]/[X.] angezeigt hat (vgl. [X.], Urteil vom 19. Dezember 2002 - [X.], [X.], 531, 532, juris Rn. 13 = NZ[X.]au 2003, 325; Urteil vom 21. Oktober 1999 - [X.], [X.]Z 143, 32, 40 f., juris Rn. 28). Denn entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts umfasst der Entschädigungsanspruch nach § 642 [X.]G[X.] nicht die Mehrkosten wie gestiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des [X.]estellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen [X.]eendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung.

bb) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der baurechtlichen Literatur ist allerdings umstritten, ob der Anspruch aus § 642 [X.]G[X.] auch Lohnmehrkosten des Unternehmers umfasst, die ihm infolge des Annahmeverzugs des [X.]estellers und die hierdurch bedingte Verzögerung bei der Ausführung der vertraglich geschuldeten Leistung nach [X.]eendigung des Annahmeverzugs entstehen.

Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass infolge des Annahmeverzugs des [X.]estellers eintretende Kostensteigerungen bei [X.] und Material vom Anspruch aus § 642 [X.]G[X.] erfasst werden (vgl. [X.], [X.], 473, 475; Kapellmann/[X.]/Markus, VO[X.] Teile A und [X.], 5. Aufl., § 6 VO[X.]/[X.] Rn. 91; [X.]/v. [X.]/[X.], [X.]au- und Architektenrecht, 2. Aufl., § 642 [X.]G[X.] Rn. 56; [X.] in [X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 4. Aufl., 8. Teil Rn. 38; [X.]/[X.]/[X.], Handbuch [X.]auzeit, 3. Aufl., 2. Teil Rn. 779-781, 786; [X.], NZ[X.]au 2010, 721, 725; [X.]üchner in Festschrift für [X.], 2009, [X.], 15 ff.; Schilder, [X.], 450, 453).

Nach einer anderen, ebenfalls vielfach vertretenen Auffassung kann der Unternehmer nach § 642 [X.]G[X.] für gestiegene Lohn- oder Materialkosten keine Entschädigung beanspruchen (vgl. [X.], NZ[X.]au 2006, 510, 513, juris Rn. 59 ff.; [X.], NJW-RR 2004, 818, 819, juris Rn. 14; [X.]eckOK [X.]G[X.]/Voit, Stand: 1. Februar 2017, § 642 Rn. 14; [X.]/[X.], VO[X.] Teile A und [X.], 20. Aufl., § 6 Abs. 6 VO[X.]/[X.] Rn. 63; [X.]eck'scher VO[X.]/[X.]-Kommentar/[X.]er, 3. Aufl., § 6 Abs. 6 Rn. 123; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Lang/Rasch, [X.]auverzögerung und Leistungsänderung, 7. Aufl., Rn. 851; Sonntag, NZ[X.]au 2017, 525, 526 f.; [X.], NZ[X.]au 2015, 67, 71; [X.], [X.], 1055, 1062; Sienz, [X.], 390, 400; [X.], [X.], 381, 389; [X.], [X.], 368, 376; [X.]/[X.]olz, [X.], 1804, 1814 f.; [X.]oldt, [X.], 185, 195 f.).

Die zuletzt genannte Ansicht ist zutreffend. Aus dem Wortlaut, der Systematik, dem Sinn und Zweck sowie der historischen Auslegung von § 642 [X.]G[X.] folgt, dass der Unternehmer vom [X.]esteller nach § 642 [X.]G[X.] keinen Ausgleich für gestiegene Lohn- und Materialkosten verlangen kann, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des [X.]estellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen [X.]eendigung anfallen.

(1) Der Wortlaut des § 642 [X.]G[X.] spricht dafür, den Anspruch auf angemessene Entschädigung auf die Dauer des Annahmeverzugs zu begrenzen und gestiegene Lohn- und Materialkosten des Unternehmers nicht zu erfassen, die diesem infolge des Annahmeverzugs des [X.]estellers und der hierdurch bedingten Verzögerung der Leistungserbringung entstehen.

Der [X.]egriff "angemessene Entschädigung" in § 642 Abs. 1 [X.]G[X.] macht deutlich, dass es sich bei dem Anspruch aus § 642 [X.]G[X.] nicht um einen umfassenden Schadensersatzanspruch handelt, sondern um einen verschuldensunabhängigen Anspruch sui generis, auf den die Vorschriften der §§ 249 ff. [X.]G[X.] zur [X.]erechnung von Schadensersatz nicht anwendbar sind (vgl. [X.], Urteil vom 24. Januar 2008 - [X.], [X.]Z 175, 118 Rn. 11; in diesem Sinne auch: [X.], NZ[X.]au 2015, 67, 71; [X.], [X.], 1055, 1063; [X.]/[X.]olz, [X.], 1804, 1807; [X.]oldt, [X.], 185, 193 ff.).

Zeitliches Kriterium für die [X.]erechnung der Entschädigungshöhe ist nach dem Wortlaut des § 642 Abs. 2 [X.]G[X.] nur die Dauer des Verzugs, nicht jedoch dessen Auswirkung auf den weiteren [X.]auablauf (vgl. Sonntag, NZ[X.]au 2017, 525, 526; [X.], NZ[X.]au 2015, 67, 71; [X.], [X.], 1055, 1062; [X.]/[X.]olz, [X.], 1804, 1811). Dieser Umstand bildet ein gewichtiges Indiz dafür, dass eine Entschädigung nach § 642 [X.]G[X.] auch nur für die Dauer des Annahmeverzugs beansprucht werden kann. Dies bedeutet, dass die angemessene Entschädigung nach § 642 [X.]G[X.] für die Wartezeiten des Unternehmers gezahlt werden und eine Kompensation für die [X.]ereithaltung von Personal, Geräte und Kapital darstellen soll (vgl. [X.]/[X.]/Jacoby, 2014, [X.]G[X.], § 642 Rn. 25; MünchKomm[X.]G[X.]/[X.]usche, 6. Aufl., § 642 Rn. 5, 16; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Lang/Rasch, [X.]auverzögerung und Leistungsänderung, 7. Aufl., Rn. 851; [X.]/[X.], Zf[X.]R 2016, 325, 328 f.; [X.], NZ[X.]au 2006, 510, 513, juris Rn. 59; [X.], NJW-RR 2004, 818, 819, juris Rn. 14). Mehrkosten, die dadurch anfallen, dass sich die Ausführung der Leistung des Unternehmers - etwa aufgrund von Lohn- oder Materialkostensteigerungen - verteuert, weil sie wegen des Annahmeverzugs des [X.]estellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung zu einem späteren Zeitraum ausgeführt wird, sind danach nicht Gegenstand der nach § 642 [X.]G[X.] vom Unternehmer zu beanspruchenden Entschädigung.

(2) Die systematische Auslegung bestätigt ebenfalls die Annahme, dass infolge des Annahmeverzugs und der dadurch bewirkten Verzögerung der Leistungserbringung aufzuwendende höhere Lohn- und Materialkosten nicht von § 642 [X.]G[X.] erfasst sind.

§ 642 [X.]G[X.] ergänzt die [X.] in §§ 644, 645 [X.]G[X.] und betrifft ebenso wie § 645 [X.]G[X.] die Verteilung des vertraglichen Risikos, wenn infolge einer vom [X.]esteller zu erbringenden Mitwirkungshandlung die Ausführung der Leistung durch den Unternehmer gestört wird, ohne dass eine der Parteien hieran ein Verschulden trifft (Sonntag, NZ[X.]au 2017, 525, 527; Sienz, [X.], 390, 391; [X.], [X.], 381, 385). Während der Unternehmer nach § 645 [X.]G[X.] für den Fall, dass das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des vom [X.]esteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem [X.]esteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen kann, wird ihm nach § 642 [X.]G[X.] ein Entschädigungsanspruch für die während des Annahmeverzugs des [X.]estellers nicht geleistete Arbeit verschafft (vgl. [X.], [X.], 368, 373). Diese Entschädigung umfasst nicht sämtliche dem Unternehmer infolge des Annahmeverzugs des [X.]estellers entstehenden Nachteile. Dies ergibt sich mittelbar daraus, dass dem Unternehmer nach § 643 [X.]G[X.] für den Fall, dass der [X.]esteller die ihm obliegende Mitwirkungshandlung binnen einer ihm gesetzten Frist nicht nachholt, ein Kündigungsrecht zusteht. Diese Regelung wäre entbehrlich, wenn der Unternehmer ohnehin nach § 642 [X.]G[X.] eine nahezu vollständige Entschädigung für die infolge des Annahmeverzugs des [X.]estellers entstandenen Mehrkosten erhalten sollte (vgl. Sienz, [X.], 390, 391).

Anders als § 304 [X.]G[X.], der dem Schuldner, wenn der Gläubiger die ihm angebotene Leistung nicht annimmt, einen Anspruch auf Ersatz von Mehraufwendungen gewährt, die dieser für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste, wird in § 642 [X.]G[X.] ein Entschädigungsanspruch geregelt, mit dem der Nachteil des Unternehmers ausgeglichen werden soll, dass er sich infolge der fehlenden Mitwirkung des [X.]estellers während der Dauer des dadurch eintretenden Annahmeverzugs weiter leistungsbereit halten muss. Mit dem Anspruch nach § 642 [X.]G[X.] wird demnach ein anderes Interesse des Unternehmers abgedeckt als mit der Vorschrift des § 304 [X.]G[X.], nach der lediglich bestimmte infolge des Annahmeverzugs des Gläubigers mit der Leistung anfallende Mehrkosten erstattungsfähig sind. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Regelungsbereiche kann daher nicht angenommen werden, dass dem Unternehmer nach § 642 [X.]G[X.] die von § 304 [X.]G[X.] nicht umfassten Mehrkosten auszugleichen sind, die durch den Annahmeverzug des [X.]estellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung verursacht werden (vgl. [X.], [X.], 1055, 1058 ff.).

(3) Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch dem Sinn und Zweck des [X.] aus § 642 [X.]G[X.].

Nach seiner ratio legis will § 642 [X.]G[X.] dem Unternehmer eine angemessene Entschädigung dafür gewähren, dass er während des Annahmeverzugs des [X.]estellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält (vgl. [X.], Urteil vom 24. Januar 2008 - [X.], [X.]Z 175, 118 Rn. 11; Urteil vom 7. Juli 1988 - [X.], [X.], 739, 740, juris Rn. 21). Anders als der Schuldnerverzug setzt der im Rahmen des § 642 [X.]G[X.] relevante Annahmeverzug des [X.]estellers kein Verschulden voraus, auch wenn es in der Regel um Ereignisse geht, die der Sphäre des [X.]estellers zuzurechnen sind. Damit besteht im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch auch keine Rechtfertigung, dem Unternehmer jedweden Nachteil zu ersetzen, der ihm aus dem Annahmeverzug des [X.]estellers entsteht (Sonntag, NZ[X.]au 2017, 525, 527; Sienz, [X.], 390, 391).

Es stellt sich auch nicht als unbillig dar, dem Unternehmer nach § 642 [X.]G[X.] keinen Ersatz für solche Lohn- und Materialkostensteigerungen zu gewähren, die infolge des Annahmeverzugs des [X.]estellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung und der hierdurch bedingten Verzögerung der Leistungserbringung entstehen. Der Unternehmer kann, wenn die Mitwirkungsverpflichtung des [X.]estellers als selbständige Nebenpflicht auszulegen ist, die ihm entstehenden Mehrkosten nach §§ 280, 286 [X.]G[X.] ersetzt verlangen (vgl. [X.], [X.], 381, 387; [X.]/[X.]olz, [X.], 1804, 1812). Liegen die Voraussetzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch nicht vor, kann der Unternehmer, wenn ihm das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist, verlangen, dass die Vergütung nach § 313 [X.]G[X.] angepasst wird. Darüber hinaus steht es den Vertragsparteien grundsätzlich frei, eine Lohn- und Stoffpreisgleitklausel in den Vertrag aufzunehmen, um das Risiko von Lohn- und Materialkostensteigerungen auf den [X.]esteller zu verlagern. Der Unternehmer kann im Übrigen den Vertrag gemäß § 643 [X.]G[X.] wegen des Annahmeverzugs des [X.]estellers kündigen und damit die sich aus einer erwarteten Lohn- oder Materialpreissteigerung ergebenden Nachteile vermeiden(Sienz, [X.], 390, 401).

(4) Schließlich führt auch die historische Auslegung zu keinem anderen Ergebnis.

Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 642 [X.]G[X.] geschaffen hat, weil er einerseits einen bloßen Aufwendungsersatz nach § 304 [X.]G[X.] als nicht ausreichend ansah, andererseits aber einen Schadensersatzanspruch für zu weitreichend erachtete, da durch eine den [X.]esteller zur Leistung des vollen Schadenersatzes verpflichtende [X.]estimmung nicht das Interesse beider Teile in angemessener Weise gewahrt würde (vgl. [X.], [X.] = [X.], Die gesammten Materialien zum [X.]ürgerlichen Gesetzbuch für das [X.], II. [X.]and, [X.] f.; [X.]/[X.]olz, [X.], 1804, 1809). Der durch die Unterlassung einer erforderlichen Mitwirkungshandlung des [X.]estellers begründete Annahmeverzug wird dabei als vorübergehendes Unvermögen des [X.]estellers betrachtet (vgl. [X.], aaO), für das dem Unternehmer eine Entschädigung zuzugestehen ist. Anhaltspunkte dafür, dass der [X.]esteller dem Unternehmer darüber hinaus die infolge des Annahmeverzugs und der dadurch bewirkten Verzögerung der Leistungserbringung entstehenden Mehrkosten erstatten müsse, finden sich in den Gesetzesmaterialien dagegen nicht.

b) Der Klägerin steht der vom [X.]erufungsgericht zugesprochene [X.]etrag in Höhe von 2.280,19 € nicht unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zu.

aa) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 6 Nr. 6 Satz 1 VO[X.]/[X.] (2006) oder gemäß § 280 Abs. 1, § 286 [X.]G[X.], der auch Lohn- und Materialpreissteigerungen als Schadensposten erfasste, besteht nicht, weil es nach den vom [X.]erufungsgericht getroffenen Feststellungen an einer Pflichtverletzung der [X.] fehlt. Dies nimmt die Revision als ihr günstig hin.

bb) Die Klägerin kann den Ersatz der durch die [X.]auverzögerung verursachten Lohnmehrkosten zudem nicht nach § 304 [X.]G[X.] erstattet verlangen. Der Anspruch aus § 304 [X.]G[X.] wird durch § 642 [X.]G[X.] zwar nicht verdrängt (vgl. [X.], Urteil vom 21. Oktober 1999, [X.], [X.]Z 143, 32, 39 f., juris Rn. 26; MünchKomm[X.]G[X.]/[X.]usche, 6. Aufl., § 642 Rn. 5; [X.], [X.], 1055, 1058 ff.; [X.]/[X.]olz, [X.], 1804, 1814). § 304 [X.]G[X.] gewährt jedoch lediglich den Ersatz von Mehraufwendungen, die für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstandes entstehen. Hierzu gehören nicht Lohnmehrkosten, die der Unternehmer aufwenden muss, weil sich die Ausführung seiner Leistung aufgrund des Annahmeverzugs des [X.]estellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung verzögert (vgl. [X.], [X.], 381, 388).

cc) Ein Anspruch auf Erstattung der mit dem Nachtrag 4 abgerechneten Lohnmehrkosten ergibt sich mangels Anordnung der [X.] auch nicht aus § 2 Nr. 5 oder 6 VO[X.]/[X.] (2006). Allein der Umstand, dass eine Störung des Vertrags wegen der Verzögerung der [X.]auausführung vorlag, kann nicht als Anordnung gewertet werden und daher nicht zu Ansprüchen nach § 2 Nr. 5 oder 6 VO[X.]/[X.] (2006) führen (vgl. zu witterungsbedingten [X.]ehinderungen [X.], Urteil vom 20. April 2017 - [X.], [X.], 1361 Rn. 16 = NZ[X.]au 2017, 596, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen).

dd) Ein Anspruch der Klägerin auf Entschädigung für die gestiegenen Lohnkosten auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung oder unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 [X.]G[X.] kommt ebenfalls nicht in [X.]etracht.

Dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag kann unter [X.]erücksichtigung der einbezogenen Regelungen der besonderen Vertragsbedingungen und der VO[X.]/[X.] sowie der beiderseitigen Interessenlage und der Umstände nicht entnommen werden, dass die Parteien zur Verwirklichung des ihm zugrunde liegenden Regelungsplans eine ergänzende Vertragsbestimmung dahin getroffen hätten, wonach der Klägerin bei einer von der [X.] nicht zu vertretenden [X.]ehinderung der [X.]auausführung durch Verletzung einer bloßen Mitwirkungsobliegenheit ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Ersatz der hierdurch entstehenden Mehrkosten eingeräumt worden wäre.

Im Übrigen ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die im vorliegenden Fall eingetretene zeitliche Verzögerung der [X.]auausführung eine so schwerwiegende Änderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände im Sinne des § 313 Abs. 1 [X.]G[X.] darstellt, dass der Klägerin das Festhalten am Vertrag ohne eine entsprechende Anpassung der vereinbarten Vergütung nicht zugemutet werden kann.

3. Die vom [X.]erufungsgericht ausführlich erörterte Problematik, ob bei der Ermittlung der Höhe des [X.] nach § 642 [X.]G[X.] im Hinblick auf einen in der vertraglich vereinbarten Vergütung des Unternehmers enthaltenen Gewinnanteil und einen [X.]eitrag zur Deckung der Allgemeinen Geschäftskosten entsprechende Zuschläge vorzunehmen sind, ist nicht entscheidungserheblich.

Soweit sich das [X.]erufungsgericht ausdrücklich in Widerspruch zu einer früheren Entscheidung des [X.]s setzt, in der ausgeführt wird, der Anspruch aus § 642 [X.]G[X.] umfasse nicht "entgangenen Gewinn und Wagnis" (Urteil vom 21. Oktober 1999 - [X.], [X.]Z 143, 32, 39 f., juris Rn. 26; vgl. kritisch auch: [X.] in [X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 4. Aufl., 8. Teil Rn. 38 f.; [X.]eckOGK/[X.], [X.]G[X.], Stand: 1. Februar 2017, § 642 Rn. 61; [X.]/[X.]/[X.], Handbuch [X.]auzeit, 3. Aufl., 2. Teil Rn. 785; [X.]eck'scher VO[X.]/[X.]-Kommentar/[X.]er, 3. Aufl., § 6 Abs. 6 Rn. 124), besteht Veranlassung zu der Klarstellung, dass bei der [X.]emessung der Entschädigung gemäß § 642 Abs. 2 [X.]G[X.] die "Höhe der vereinbarten Vergütung" zu berücksichtigen ist, die auch den in dieser Vergütung enthaltenen Anteil für Gewinn, Wagnis und Allgemeine Geschäftskosten einschließen kann. Gerade bei der Ermittlung der Entschädigungshöhe ist dabei eine Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO möglich (vgl. [X.]/[X.], VO[X.] Teile A und [X.], 20. Aufl., § 6 Abs. 6 VO[X.]/[X.] Rn. 65; [X.], NZ[X.]au 2015, 67, 69 f.; [X.], [X.], 368, 375 f.). Hiervon zu unterscheiden ist der nicht vom Anspruch gemäß § 642 [X.]G[X.] umfasste anderweitig "entgangene Gewinn", der nur im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs erstattet verlangt werden kann, § 252 [X.]G[X.].

4. Das [X.]erufungsurteil kann danach, soweit das [X.]erufungsgericht zum Nachteil der [X.] entschieden hat, keinen [X.]estand haben und ist insoweit aufzuheben. Der [X.] hat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. Dies führt zur vollständigen Zurückweisung der [X.]erufung der Klägerin und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des [X.]. Da der Klägerin nach den vorstehenden Ausführungen ein Anspruch auf Zahlung von 3.566,01 € brutto für verzögerungsbedingt gestiegene Lohnkosten nicht zusteht, verbleibt zu ihren Gunsten unter [X.]erücksichtigung der Zahlungen der [X.] aus der Schlussrechnung kein positiver Saldo, so dass die Klage insgesamt abzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.