Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.10.2017, Az. VII ZR 16/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:261017UVIIZR16.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 16/17
Verkündet am:

26.
Oktober 2017

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 642
a)
§
642 [X.]
gewährt dem Unternehmer eine angemessene Entschädigung dafür, dass er während der Dauer des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält.
b)
Mehrkosten wie gestiegene Lohn-
und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung, sind vom Entschädigungsanspruch nach §
642
[X.] nicht erfasst.
[X.], Versäumnisurteil vom 26. Oktober 2017 -
VII ZR 16/17 -
KG Berlin

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
Oktober 2017
durch den
Vorsitzenden Richter
Dr.
Eick
und die
Richterinnen
Graßnack, [X.], [X.] und Dr. Brenneisen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21.
Zivilsenats des Kammergerichts vom 10.
Januar 2017
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.] vom 22.
Dezember 2015 wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein auf die Herstellung von Brandschutzsystemen spezia-lisiertes Unternehmen. [X.] plante die Beklagte den Umbau zweier Bestandsgebäude des [X.] und die Neuerrichtung eines [X.] in B.
Auf die Ausschreibung der Sprinkleranlage unterbreitete die Klä-gerin ein Angebot, für das ihr die Beklagte den Zuschlag erteilte. Der erste Bauabschnitt des Vorhabens betraf im Wesentlichen den
Magazinneubau, der 1
-
3
-
zweite Bauabschnitt den Umbau der Bestandsgebäude.
In den Vertrag wurden die VOB/B (2006)
und besondere Vertragsbedingungen der Beklagten einbezo-gen. Die besonderen Vertragsbedingungen sahen als "verbindliche Vertrags-fristen"
die Fertigstellung des
ersten
Bauabschnitts
bis zum Ende der 50.
Kalenderwoche 2008 und des
zweiten
Bauabschnitts
bis zum Ende der 40.
Kalenderwoche 2010 vor.
Die Bauarbeiten gingen wegen der Insolvenz eines Rohbauunterneh-mens und der verzögerten
Planung durch den Architekten der Beklagten we-sentlich langsamer als vorgesehen voran. Seit Februar 2012 konnte
die [X.] keine weiteren Leistungen erbringen, da der stagnierende Baufortschritt dies nicht zuließ. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie
einen Leistungsstand von etwa 40
% der geschuldeten Gesamtleistungen erreicht. Mit
dem zweiten Bauabschnitt hatte sie noch nicht begonnen.
Die Beklagte kündigte den Vertrag
mit Schreiben vom 27.
November 2012. Die Klägerin sprach
ihrerseits am
3.
Dezember 2012
eine Kündigung aus. Am 17.
Dezember 2012 erklärte die Beklagte die Abnahme
der
von der Klägerin erbrachten Leistungen.
Die Schlussrechnung der Klägerin vom 4.
Februar 2013
wies unter ande-rem
einen Betrag von 7.132,03

für einen Nachtrag
4
"Preiserhöhung aufgrund Bauzeitverlängerung für den Zeitraum 2011"
(im Folgenden: Nach-trag
4) aus. Mit diesem Nachtrag macht die Klägerin gestiegene Lohn-
und Ma-terialkosten geltend, die ihr dadurch entstanden sein sollen, dass sie Teile des ersten Bauabschnitts erst im [X.] durchführen konnte. Auf den [X.] von 223.373,44

Beklagte insge-samt 100.054,88

Die Differenz in Höhe von 123.318,56

der Klage geltend gemacht.

2
3
4
-
4
-
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 2.280,19

st Zinsen stattgegeben und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Aufhebung
des angefochtenen Urteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist,
und die vollständige Zurückweisung der Berufung
der Klägerin.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Klägerin in der mündlichen Verhand-lung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern
auf
einer Sachprü-fung (vgl. [X.], Versäumnisurteil vom 22.
Januar
2015 -
VII
ZR
87/14, WM
2015, 531 Rn. 8; Urteil vom 4.
April 1962 -
V
ZR
110/60, [X.]Z 37, 79, 81
ff.).

I.
Das
Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.]
2017, 1204 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die zulässige Berufung habe nur zu einem geringen Teil Erfolg. Die Klä-gerin habe gegen die Beklagte angesichts eines Vergütungsanspruchs in Höhe von insgesamt 102.335,07

5
6
7
8
-
5
-
von Zahlungen in Höhe von 100.054,88

einen offenen Zahlungsan-spruch von 2.280,19

Die Vergütung für erbrachte Leistungen sei entsprechend der Schluss-rechnung der Klägerin mit 98.769,06

anzusetzen.
Eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen stehe der Klägerin nicht zu.
Für die Positionen, die die Klägerin als Nachtrag
4
abrechne,
stehe ihr nach §
642 [X.] ein Betrag von 3.566,01

zu. Die Beklagte sei bei der Durchführung des Bauvertrags
ihrer zentralen Mitwirkungsobliegenheit nicht nachgekommen, im vertraglich vorgesehenen Ausführungszeitraum der Klägerin das Grundstück so zu überlassen, dass sie ihre Leistungen habe ausführen können. Die Klägerin sei nach dem Vertrag verpflichtet gewesen, die vertraglichen Leistungen
des ersten Bauabschnitts
bis zum Ende der 50.
Kalenderwoche 2008 abzuschließen.
Damit habe es der Beklagten oblegen, jedenfalls so
weit
an der Vertragsdurchführung mitzuwirken, dass die Klägerin diese Frist habe einhalten können. Dazu sei die Klägerin nicht in der Lage gewesen, weil sie auf dem Baugrundstück nicht habe arbeiten können.
Tatsächlich habe die Klägerin
die im Nachtrag
4
zusammengestellten
Leistungen des ersten Bauabschnitts
noch
im [X.] ausführen müssen. Diese zeitliche Verschiebung sei somit durch den [X.] der Beklagten verursacht
worden.
Soweit der Klägerin hierdurch wirtschaftliche Nachteile entstanden seien, habe die Beklagte sie nach §
642 [X.] zu entschädigen.
Die Verschiebung der Arbeiten des ersten Bauabschnitts vom [X.] in das [X.] habe bei der Klägerin dazu geführt, dass sie ihren Mitarbeitern aufgrund von Lohnsteigerungen höhere Löhne habe zahlen müssen.
Dies habe die Klägerin unwidersprochen mit einer tabellarischen Übersicht dargelegt, wo-nach der Mittellohn in ihrem Betrieb von 2008 bis 2011 von 11,78

9
10
11
-
6
-
angestiegen sei. Soweit ihre Arbeitskräfte im [X.] entgegen den
Planun-gen noch mit dem Abarbeiten des vorliegenden [X.] gebunden gewesen seien, sei ihr hierdurch ein Kostennachteil entstanden, der durch eine [X.] gemäß §
642 [X.] zu kompensieren sei.
Eine weitere Darlegung des [X.] sei zur Begründung eines [X.] aus §
642 [X.] an dieser Stelle nicht erforderlich. Ein Anspruch aus §
642 [X.] sei dann dargelegt, wenn nachvollzogen werden könne, wie der Vermögensnachteil, für den der Unternehmer eine Entschädigung begehre, durch den Annahmeverzug des Bestellers verursacht worden sei.

II.
Dies
hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Die Revision der Beklagten ist vollumfänglich zulässig.
Die Zulassung der Revision
durch das Berufungsgericht
umfasst hinsichtlich der
noch im Streit stehenden Entschädigung gemäß §
642 [X.] nicht nur die Höhe des [X.], sondern auch den Grund.
Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Ein-schränkung der Revisionszulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aber aus den
Gründen ergeben
([X.], Urteil vom 22.
September 2016

VII
ZR
298/14, [X.]
2017, 100 Rn.
16
=
NZBau
2017, 35; Urteil vom 24.
März 2016 -
VII
ZR
201/15, [X.]Z
209, 278 Rn.
12, jeweils m.w.N.).
Von einer Be-schränkung
auf die Anspruchshöhe, die grundsätzlich möglich wäre
([X.],
Urteil vom 27.
September
2011 -
II
ZR
221/09, ZIP
2011, 2491 Rn.
18; Urteil vom 8.
Dezember
1998

VI
ZR
66/98, NJW
1999, 500, juris Rn.
8, jeweils m.w.N.),
ist im Streitfall nicht auszugehen. Das Berufungsgericht hat
der Kläge-12
13
14
15
-
7
-
rin die Differenz
aus den
von ihm für
begründet
erachteten
Einzelpositionen
der Schlussrechnung abzüglich der von der Beklagten geleisteten Zahlungen
zuge-sprochen. Dieser Saldo lässt sich nicht einem tatsächlich und rechtlich selb-ständigen Teil des
mit der Klage
geltend gemachten Anspruchs
zuordnen, auf den die Beklagte die Revision beschränken könnte (vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Juli 2008 -
XII
ZR
34/08 Rn.
1). Er
entspricht insbesondere nicht dem für das Revisionsverfahren noch bedeutsamen Anspruch aus dem Nachtrag
4
für ver-zögerungsbedingte Mehrkosten.
2. Die Revision
der Beklagten ist
auch
begründet.
Der
Klägerin steht
ge-gen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 2.280,19

zu.
a) Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin
einen [X.] in Höhe von
98.769,06

und
in Höhe von
3.566,01

für infolge der Verzögerung des Bauvorhabens aufge-wendete
Lohnmehrkosten für gerechtfertigt gehalten und der Klägerin nach [X.] der Zahlungen
der Beklagten in Höhe von 100.054,88

ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 2.280,19

gemäß
§ 642 [X.] zuge-sprochen.
Dies ist rechtsfehlerhaft. Mehrkosten wie gestiegene Lohn-
und Material-kosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs
des Bestellers
infolge Unter-lassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung, sind vom Entschädigungsanspruch nach §
642 [X.] nicht erfasst
(vgl. Sienz,
[X.]
2014, 390, 400).
§
642 [X.] regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsan-spruch des Unternehmers, wenn der Besteller
eine ihm obliegende Mitwir-kungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und der Besteller
hierdurch in Annahmeverzug
gerät. Voraussetzung ist eine 16
17
18
19
-
8
-
erforderliche Mitwirkungshandlung des Bestellers
bei der Herstellung des Werks. Mitwirkungshandlungen des Bestellers
sind dabei in einem weiten Sinn zu verstehen und können sowohl in [X.] als auch in einem Unterlassen bestehen. Maßgebend ist, dass ohne die Mitwirkung des Bestellers
die Herstel-lung des Werks nicht erfolgen kann (vgl. [X.], Urteil vom 20.
April
2017
-
VII
ZR
194/13, [X.]
2017, 1361
Rn. 18
= NZBau
2017, 596, zur Veröffentli-chung in [X.]Z vorgesehen).
aa)
Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte
ihrer vertraglichen
Obliegenheit, so an der Vertragsdurchführung mitzuwirken, dass die Klägerin die im [X.] einhalten konnte, nicht nachgekommen. Dies hatte zur Folge, dass die Klägerin die im Nachtrag
4
zusammengestellten Leistungen des ersten Bauabschnitts nicht innerhalb der vereinbarten Frist, sondern erst im [X.] ausführen konnte.
Es kann dahinstehen, ob
die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, wonach eine bauablaufbezogene Darstellung vorliegend entbehrlich war,
und ob
das Berufungsgericht darüber hinaus hinreichende Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen des §
642 [X.] getroffen hat. Neben der fehlenden oder nicht rechtzeitigen Mitwirkungshandlung des Bestellers
ist erforderlich, dass der Unternehmer
zur Leistung bereit und imstande ist (§
297
[X.]), seine Leistung wie geschuldet dem Besteller
angeboten (§§
294 -
296
[X.]) und, so-fern die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben, ordnungsge-mäß die Behinderung, wenn diese nicht offenkundig ist,
nach §
6 Abs.
1 VOB/B
angezeigt hat (vgl. [X.],
Urteil vom 19.
Dezember
2002 -
VII
ZR
440/01, [X.]
2003, 531, 532, juris Rn.
13
= [X.], 325; Urteil vom 21.
Oktober
1999 -
VII
ZR
185/98, [X.]Z
143, 32, 40
f., juris Rn.
28).
Denn
ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts umfasst
der Entschädigungsan-spruch nach §
642 [X.] nicht die
Mehrkosten wie gestiegene Lohn-
und Mate-20
21
-
9
-
rialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs
des
Bestellers infolge [X.] einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen Beendigung
anfallen, nämlich
bei Ausführung der verschobenen Werkleistung.
bb)
In der
instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der
baurechtlichen Literatur ist allerdings umstritten, ob der Anspruch aus §
642 [X.] auch Lohn-mehrkosten des Unternehmers umfasst, die ihm infolge des Annahmeverzugs des Bestellers und die hierdurch bedingte Verzögerung bei der Ausführung der vertraglich geschuldeten Leistung nach Beendigung des Annahmeverzugs ent-stehen.
Teilweise wird
die Auffassung
vertreten, dass
infolge des [X.] eintretende
Kostensteigerungen bei [X.] und Material vom Anspruch aus §
642 [X.] erfasst werden (vgl. [X.], [X.]
1983, 473, 475; Kapellmann/[X.]/Markus, VOB Teile
A und
B, 5.
Aufl., §
6 VOB/B Rn.
91; [X.]/v.
[X.]/[X.], Bau-
und Architekten-recht, 2.
Aufl., §
642 [X.] Rn.
56; [X.] in [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4.
Aufl., 8.
Teil Rn.
38; [X.]/[X.]/[X.], Handbuch Bau-zeit, 3.
Aufl., 2.
Teil Rn.
779-781, 786; [X.], NZBau
2010, 721, 725; Büchner
in Festschrift für [X.], 2009, S.
13,
15
ff.; Schilder, [X.], 450, 453).

Nach einer anderen, ebenfalls vielfach vertretenen Auffassung kann der Unternehmer
nach §
642 [X.] für
gestiegene Lohn-
oder Materialkosten keine Entschädigung beanspruchen
(vgl. [X.], [X.], 510, 513, juris
Rn.
59
ff.;
[X.], NJW-RR 2004, 818, 819, juris Rn. 14;
BeckOK
[X.]/[X.], Stand: 1.
Februar 2017, §
642 Rn.
14; [X.]/
[X.], VOB Teile
A und
B, 20.
Aufl., §
6 Abs.
6 VOB/B Rn.
63; [X.]/[X.]/[X.]er, 3.
Aufl., §
6 Abs.
6 Rn.
123; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Lang/Rasch, Bauverzögerung und Leis-22
23
24
-
10
-
tungsänderung, 7.
Aufl., Rn.
851;
Sonntag, [X.], 525, 526
f.;
[X.], NZBau
2015, 67, 71; [X.], [X.], 1055, 1062; Sienz, [X.]
2014, 390, 400; [X.], [X.]
2014, 381, 389; [X.], [X.]
2014, 368, 376; [X.]/[X.],
[X.]
2006, 1804, 1814
f.; [X.], [X.]
2006, 185, 195
f.).
Die zuletzt
genannte Ansicht
ist zutreffend. Aus dem
Wortlaut, der Sys-tematik, dem
Sinn und Zweck sowie
der historischen Auslegung von §
642 [X.] folgt, dass der
Unternehmer
vom Besteller
nach §
642 [X.] keinen Ausgleich für gestiegene Lohn-
und Materialkosten
verlangen kann, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs
des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung, aber erst nach dessen Beendigung anfallen.
(1) Der Wortlaut des §
642 [X.] spricht dafür, den Anspruch auf ange-messene
Entschädigung auf
die
Dauer des Annahmeverzugs zu begrenzen und gestiegene Lohn-
und Materialkosten des Unternehmers
nicht zu erfassen, die diesem infolge des Annahmeverzugs des Bestellers und der
hierdurch be-dingten
Verzögerung der Leistungserbringung entstehen.

Der Begriff "angemessene Entschädigung" in §
642 Abs.
1 [X.] macht deutlich, dass es sich bei dem Anspruch aus §
642 [X.] nicht um einen umfas-senden Schadensersatzanspruch handelt, sondern um einen verschuldensun-abhängigen Anspruch
sui generis, auf den
die Vorschriften der §§
249
ff. [X.] zur Berechnung von Schadensersatz nicht anwendbar sind (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Januar 2008 -
VII
ZR
280/05, [X.]Z
175, 118 Rn.
11; in diesem Sinne auch: [X.], NZBau
2015, 67, 71; [X.], [X.], 1055, 1063; [X.]/[X.],
[X.]
2006, 1804, 1807; [X.], [X.]
2006, 185, 193
ff.).
Zeitliches Kriterium für die Berechnung der Entschädigungshöhe ist
nach dem Wortlaut des §
642 Abs.
2 [X.] nur die Dauer des Verzugs, nicht jedoch
dessen Auswirkung
auf den weiteren Bauablauf (vgl. Sonntag, NZBau
2017, 525, 526; [X.], NZBau
2015, 67, 71; [X.], [X.], 1055,
1062; 25
26
27
28
-
11
-
[X.]/[X.], [X.]
2006, 1804, 1811). Dieser Umstand bildet ein gewichti-ges Indiz dafür, dass eine Entschädigung nach §
642 [X.] auch nur für die Dauer des Annahmeverzugs beansprucht werden kann. Dies bedeutet, dass die
angemessene Entschädigung nach § 642 [X.] für die Wartezeiten des [X.] gezahlt werden und eine Kompensation für die Bereithaltung von Personal, Geräte und Kapital
darstellen soll
(vgl. [X.]/[X.], 2014, [X.], §
642 Rn.
25; MünchKomm[X.]/Busche, 6.
Aufl., §
642 Rn.
5, 16; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Lang/Rasch, Bauverzögerung und Leis-tungsänderung, 7.
Aufl., Rn.
851; [X.]/[X.], [X.] 2016, 325, 328
f.; [X.], [X.], 510, 513, juris Rn. 59; [X.], NJW-RR 2004, 818, 819, juris Rn. 14).
Mehrkosten, die dadurch anfallen, dass sich die Ausführung der Leistung des Unternehmers
-
etwa aufgrund von Lohn-
oder Materialkos-tensteigerungen
-
verteuert, weil sie wegen
des Annahmeverzugs des [X.] infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung zu einem späteren Zeitraum ausgeführt wird, sind danach nicht Gegenstand der nach §
642 [X.] vom Unternehmer zu beanspruchenden Entschädigung.
(2) Die systematische Auslegung bestätigt
ebenfalls
die Annahme, dass infolge des Annahmeverzugs und der dadurch bewirkten Verzögerung der Leis-tungserbringung aufzuwendende höhere
Lohn-
und Materialkosten
nicht von §
642 [X.] erfasst sind.
§
642 [X.]
ergänzt die [X.] in §§
644, 645 [X.] und betrifft
ebenso wie §
645 [X.] die
Verteilung des vertraglichen Risikos,
wenn
infolge einer vom Besteller zu erbringenden Mitwirkungshandlung die Ausführung der Leistung durch den Unternehmer gestört
wird, ohne dass eine der Parteien hieran ein Verschulden trifft
(Sonntag, NZBau
2017, 525, 527; Sienz, [X.]
2014, 390, 391; [X.], [X.]
2014, 381, 385). Während der Unternehmer nach §
645 [X.] für den Fall, dass das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer 29
30
-
12
-
von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen kann, wird ihm
nach §
642 [X.] ein Entschädigungsanspruch
für die während des Annahmeverzugs des Bestellers nicht geleistete Arbeit
verschafft
(vgl. [X.], [X.]
2014, 368, 373). Diese Entschädigung umfasst nicht sämtliche dem Unternehmer infolge des Annahmeverzugs des Bestellers entstehenden Nachteile.
Dies ergibt sich mittelbar daraus, dass dem Unternehmer nach §
643 [X.] für den Fall, dass der Besteller die ihm obliegende Mitwirkungshandlung binnen einer ihm
gesetzten Frist nicht nachholt,
ein Kündigungsrecht zusteht.
Diese Regelung wäre entbehrlich, wenn der Unternehmer ohnehin
nach § 642 [X.]
eine nahezu
vollständige Entschädigung für die infolge des
Annahmeverzugs
des Bestellers
entstandenen Mehrkosten
erhalten sollte
(vgl. Sienz, [X.]
2014, 390, 391).
Anders als § 304 [X.], der dem Schuldner, wenn der Gläubiger
die
ihm
angebotene Leistung nicht annimmt, einen Anspruch auf Ersatz von [X.] gewährt, die dieser
für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbe-wahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste, wird in § 642 [X.] ein Entschädigungsanspruch geregelt, mit dem
der Nachteil des Unternehmers ausgeglichen
werden soll, dass er sich infolge der fehlenden Mitwirkung des Bestellers während der Dauer des dadurch eintretenden [X.] weiter leistungsbereit halten muss. Mit dem Anspruch nach §
642 [X.] wird demnach
ein anderes Interesse des Unternehmers abgedeckt
als mit der Vorschrift des § 304 [X.],
nach der lediglich bestimmte infolge des Annahmeverzugs des Gläubigers mit der Leistung anfallende Mehrkosten er-stattungsfähig sind.
Im Hinblick auf die unterschiedlichen Regelungsbereiche kann
daher
nicht angenommen werden, dass dem Unternehmer nach §
642
[X.] die von § 304 [X.] nicht umfassten Mehrkosten
auszugleichen sind, die durch den Annahmeverzug des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm 31
-
13
-
obliegenden Mitwirkungshandlung verursacht werden
(vgl.
[X.], [X.], 1055, 1058
ff.).
(3) Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch dem Sinn und Zweck des [X.] aus §
642 [X.].
Nach seiner ratio legis will §
642 [X.] dem Unternehmer eine angemes-sene Entschädigung dafür gewähren, dass er während des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem
obliegenden Mitwirkungs-handlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstel-lung der Werkleistung, bereithält
(vgl. [X.], Urteil vom 24.
Januar
2008

VII
ZR
280/05, [X.]Z
175, 118 Rn.
11; Urteil vom 7.
Juli 1988 -
VII
ZR
179/87, [X.]
1988, 739, 740, juris Rn.
21).
Anders als der
Schuldnerverzug setzt der im Rahmen des §
642 [X.] relevante Annahmeverzug des Bestellers
kein [X.] voraus, auch wenn
es in der Regel um Ereignisse geht, die der Sphä-re des Bestellers zuzurechnen sind. Damit besteht im Gegensatz zum Scha-densersatzanspruch auch keine Rechtfertigung, dem Unternehmer jedweden Nachteil
zu ersetzen,
der ihm aus dem Annahmeverzug des Bestellers
entsteht
(Sonntag, NZBau
2017, 525, 527; Sienz, [X.]
2014, 390, 391).
Es stellt sich auch nicht als unbillig dar, dem Unternehmer nach §
642 [X.] keinen Ersatz für solche
Lohn-
und Materialkostensteigerungen
zu gewäh-ren, die infolge des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens
einer diesem
obliegenden Mitwirkungshandlung und der hierdurch bedingten [X.] der Leistungserbringung entstehen. Der Unternehmer kann, wenn die Mitwirkungsverpflichtung des Bestellers als selbständige Nebenpflicht
auszule-gen ist, die ihm entstehenden Mehrkosten nach §§
280, 286 [X.] ersetzt ver-langen (vgl. [X.], [X.]
2014, 381, 387; [X.]/[X.], [X.]
2006, 1804, 1812). Liegen die Voraussetzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch nicht vor, kann der
Unternehmer, wenn ihm das Festhalten am unveränderten 32
33
34
-
14
-
Vertrag
nicht zumutbar ist,
verlangen, dass die Vergütung
nach §
313 [X.]
an-gepasst wird. Darüber hinaus steht
es
den Vertragsparteien
grundsätzlich frei, eine Lohn-
und
Stoffpreisgleitklausel in den Vertrag
aufzunehmen, um das [X.] von Lohn-
und Materialkostensteigerungen
auf den
Besteller zu
verlagern.
Der Unternehmer kann im Übrigen
den Vertrag gemäß
§
643 [X.] wegen des Annahmeverzugs
des Bestellers
kündigen
und damit die sich aus einer erwarte-ten Lohn-
oder Materialpreissteigerung ergebenden Nachteile vermeiden
(Sienz, [X.]
2014, 390, 401).
(4) Schließlich führt auch die historische Auslegung zu keinem anderen Ergebnis.
Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des §
642 [X.] geschaffen hat, weil er einerseits einen bloßen [X.] nach §
304 [X.] als nicht ausreichend ansah, andererseits aber einen Schadensersatzanspruch für zu weitreichend erachtete, da durch eine den
Besteller zur Leistung des vollen Schadenersatzes verpflichtende Be-stimmung nicht das Interesse beider Teile in angemessener Weise gewahrt würde (vgl. [X.], S.
495
f. =
[X.], Die gesammten Materialien zum [X.] für das [X.], II.
Band, S.
276
f.; [X.]/
[X.], [X.]
2006, 1804, 1809). Der
durch die Unterlassung
einer
erforderlichen
Mitwirkungshandlung
des Bestellers
begründete Annahmeverzug
wird dabei
als
vorübergehendes
Unvermögen des Bestellers betrachtet
(vgl. Motive
II, aaO), für das dem
Unternehmer eine Entschädigung zuzugestehen
ist.
Anhaltspunkte dafür, dass der Besteller dem Unternehmer darüber hinaus die
infolge des [X.] und der dadurch bewirkten Verzögerung der Leistungserbrin-gung entstehenden Mehrkosten erstatten müsse, finden sich in den Gesetzes-materialien dagegen nicht.

35
36
-
15
-
b) Der Klägerin steht der vom Berufungsgericht zugesprochene Betrag in Höhe von 2.280,19

aa) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach §
6 Nr.
6 Satz
1 VOB/B
(2006)
oder gemäß
§
280 Abs.
1, §
286 [X.], der auch Lohn-
und Materialpreissteigerungen als Schadensposten erfasste, besteht nicht, weil es nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen an einer Pflichtverletzung der Beklagten fehlt. Dies nimmt die Revision als ihr günstig hin.
bb) Die Klägerin kann den Ersatz der durch die
Bauverzögerung verursachten Lohnmehrkosten zudem nicht nach § 304 [X.] erstattet verlangen.
Der Anspruch
aus § 304 [X.]
wird durch §
642 [X.] zwar nicht verdrängt (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Oktober 1999, VII
ZR
185/98, [X.]Z
143, 32, 39
f., juris Rn.
26; MünchKomm[X.]/Busche, 6.
Aufl., §
642 Rn.
5; [X.], [X.]
2014, 1055, 1058
ff.; [X.]/[X.], [X.]
2006, 1804, 1814).
§
304 [X.] gewährt
jedoch
lediglich den Ersatz von
Mehraufwendungen, die für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstandes
entstehen.
Hierzu gehören nicht Lohnmehrkosten, die der Unternehmer
aufwenden muss, weil sich die Ausführung seiner Leistung aufgrund
des Annahmeverzugs des Bestellers
infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung verzögert
(vgl. [X.], [X.], 381, 388).
cc) Ein Anspruch auf Erstattung der mit dem Nachtrag
4
abgerechneten Lohnmehrkosten ergibt sich mangels Anordnung der Beklagten auch nicht aus § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B
(2006). Allein der Umstand, dass eine Störung des Vertrags wegen der Verzögerung der Bauausführung vorlag, kann nicht als Anordnung gewertet werden und daher nicht zu Ansprüchen nach §
2 Nr.
5 oder 6 VOB/B (2006) führen (vgl. zu witterungsbedingten Behinderungen [X.], 37
38
39
40
-
16
-
Urteil vom 20.
April
2017 -
VII
ZR
194/13, [X.]
2017, 1361
Rn.
16
= [X.], 596, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen).
dd) Ein Anspruch der Klägerin auf Entschädigung für die gestiegenen Lohnkosten auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung oder unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 [X.]
kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag kann unter Berücksichtigung der einbezogenen Regelungen der besonderen Vertragsbedingungen und der VOB/B sowie
der beiderseitigen Interessenlage und der Umstände nicht entnommen werden, dass die Parteien zur Verwirklichung des ihm zugrunde liegenden Regelungsplans eine ergänzende Vertragsbestimmung
dahin getroffen hätten, wonach
der Klägerin bei einer von der Beklagten nicht zu vertretenden Behinderung der Bauausführung durch Verletzung einer bloßen Mitwirkungsobliegenheit
ein verschuldensunab-hängiger Anspruch auf Ersatz der hierdurch entstehenden Mehrkosten eingeräumt worden wäre.
Im Übrigen ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass
die im vorliegenden Fall eingetretene zeitliche Verzögerung der Bauausführung eine so
schwerwiegende
Änderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände im Sinne des § 313 Abs. 1 [X.] darstellt, dass der Klägerin das Festhalten am Vertrag
ohne eine entsprechende Anpassung der vereinbarten Vergütung
nicht zugemutet werden kann.
3. Die
vom Berufungsgericht ausführlich erörterte Problematik, ob bei der Ermittlung der Höhe des [X.]
nach
§
642 [X.] im
Hinblick auf
einen
in der vertraglich vereinbarten Vergütung des Unternehmers enthaltenen
Gewinnanteil
und
einen
Beitrag zur Deckung der Allgemeinen 41
42
43
44
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17
-
Geschäftskosten
entsprechende Zuschläge vorzunehmen
sind,
ist nicht entscheidungserheblich.
Soweit sich
das Berufungsgericht ausdrücklich in Widerspruch zu einer früheren Entscheidung des [X.]s
setzt, in der
ausgeführt wird, der Anspruch aus §
642 [X.] umfasse nicht "entgangenen Gewinn und Wagnis"
(Urteil vom 21.
Oktober 1999 -
VII
ZR
185/98, [X.]Z
143, 32, 39
f., juris Rn.
26; vgl. kritisch auch: [X.] in [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4.
Aufl., 8.
Teil Rn.
38
f.; [X.]/[X.], [X.], Stand: 1.
Februar 2017, §
642 Rn.
61; [X.]/[X.]/[X.],
Handbuch Bauzeit, 3.
Aufl., 2.
Teil Rn.
785;
[X.]/[X.]/[X.]er, 3.
Aufl., §
6 Abs.
6 Rn.
124), besteht Veranlassung zu der
Klarstellung, dass bei der Bemessung der Entschädigung gemäß §
642 Abs.
2 [X.]
die "Höhe der vereinbarten Vergütung" zu berück-sichtigen ist, die auch den in dieser
Vergütung
enthaltenen
Anteil für
Gewinn, Wagnis und Allgemeine Geschäftskosten einschließen kann. Gerade bei der Ermittlung
der Entschädigungshöhe ist dabei eine Schätzung nach §
287 Abs.
1 ZPO möglich (vgl. [X.]/[X.], VOB Teile
A und
B, 20.
Aufl., §
6 Abs.
6 VOB/B Rn.
65; [X.], NZBau
2015, 67, 69
f.; [X.], [X.]
2014, 368, 375
f.).
Hiervon zu unterscheiden ist der nicht vom Anspruch gemäß
§
642 [X.] umfasste anderweitig "entgangene Gewinn", der nur im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs erstattet verlangt werden kann, §
252 [X.].
4. Das Berufungsurteil kann danach, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat,
keinen Bestand haben und ist
insoweit
aufzuheben. Der [X.] hat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. Dies führt zur vollständi-gen Zurückweisung der Berufung der Klägerin und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des [X.].
Da der Klägerin nach den 45
46
-
18
-
vorstehenden Ausführungen ein Anspruch auf Zahlung von 3.566,01

brutto
für verzögerungsbedingt gestiegene Lohnkosten nicht zusteht, verbleibt zu ihren Gunsten
unter Berücksichtigung der Zahlungen der
Beklagten
aus der Schluss-rechnung kein positiver Saldo, so dass die Klage insgesamt abzuweisen ist.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.
1, §
97 Abs.
1 ZPO.
47
-
19
-
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen das hiermit zugestellte Versäumnisurteil
des [X.]es kann die säumige Partei binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung beim [X.]
in Karlsruhe, [X.] 45a,

[X.] n
s p r u c h

einlegen. Der Einspruch muss von einem beim [X.] zugelassenen Rechts-anwalt durch Einreichung einer Einspruchsschrift eingelegt werden.
Die Einspruchsschrift muss enthalten:
1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird;
2. die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.
Soll das Urteil nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfech-tung zu bezeichnen.

Eick

Graßnack

[X.]

[X.]

Brenneisen

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.12.2015 -
3 [X.]/13 -
KG Berlin, Entscheidung vom 10.01.2017 -
21 [X.]/16
-