Bundespatentgericht, Beschluss vom 09.03.2023, Az. 30 W (pat) 11/21

30. Senat | REWIS RS 2023, 4203

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Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 30 2018 104 585

hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des [X.] in der Sitzung vom 9. März 2023 unter Mitwirkung des Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. Hacker sowie der Richterinnen Dr. [X.] und Wagner

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 des [X.] vom 8. Dezember 2020 aufgehoben, soweit darin der Widerspruch aus der Marke 307 53 716 in Bezug auf die Waren

„Klasse 29: Fleischwaren; Wurstwaren; Fisch; Geflügel; Wild; Fleischextrakte; (…); Gallerten [Gelees]; (…)“

zurückgewiesen worden ist.

In dem genannten Umfang wird die Löschung der Marke 30 2018 104 585 angeordnet.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Das Zeichen

2

Prinzenfleisch

3

ist am 24. April 2018 seitens der [X.] angemeldet und am 14. Mai 2018 für die Waren

4

„Klasse 29: Fleischwaren; Wurstwaren; Fisch; Geflügel; Wild; [X.]; konserviertes Obst; konserviertes Gemüse; tiefgekühltes Obst; tiefgekühltes Gemüse; getrocknetes Obst; getrocknetes Gemüse; gekochtes Obst; gekochtes Gemüse; [X.] [Gelees]; Konfitüren; Kompotte; Eier; Milch; Milchprodukte; Speiseöle; Speisefette

5

Klasse 30: Kaffee; Tee; Kakao; Kaffee-Ersatzmittel; [X.]; Tapioca; Sago; Mehle; Getreidepräparate; Brot; feine Backwaren; feine Konditorwaren; Speiseeis; Zucker; Honig; Melassesirup; Hefe; Backpulver; Salz; Senf; Essig; Soßen [Würzmittel]; Gewürze; Eis [gefrorenes Wasser]“

6

als Wortmarke unter der Nummer 30 2018 104 585 in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden.

7

Im Laufe des Beschwerdeverfahrens ist die vorgenannte Marke auf [X.] umgeschrieben worden. Mit Schreiben vom 3. März 2023 haben die (alten und neuen) Verfahrensbevollmächtigten mitgeteilt, dass der neue Markeninhaber in das Beschwerdeverfahren eintrete.

8

Gegen diese Marke, deren Eintragung am 15. Juni 2018 veröffentlicht wurde, hat die Inhaberin der am 16. August 2007 angemeldeten und am 12. Dezember 2007 für die Waren und Dienstleistungen

9

„Klasse 29: Fleisch; Wurst; Geflügel; Wild; Fleisch- und Wurstwaren; Fleisch und/oder Frucht- und/oder Obst- und/oder Gemüsespeisen unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.], Fisch in [X.], Geflügel in [X.], Wild in [X.]; [X.] (Gelees); [X.]; Fleisch-, Obst- und Gemüsegallerten

Klasse 35: Dienstleistungen im Bereich Groß- und Einzelhandel mit Fleisch, Wurst, Geflügel, Wild, Fleisch- und Wurstwaren, insbesondere Fleisch, Wurst, Geflügel und Wild in [X.]“

unter der Nummer 307 53 716 eingetragenen Wortmarke

Prinzensülze

am 12. September 2018 Widerspruch erhoben.

Die frühere Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit [X.] vom 12. November 2018 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat daraufhin vor der Markenstelle zur Glaubhaftmachung eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden, Herrn [X.], vom 17. Januar 2019 und weitere Unterlagen, u.a. ein Etikett, ein Produktfoto sowie Rechnungen aus den Jahren 2013 bis 2018 sowie Kundenstatistiken für die Umsätze in den Jahren 2014 bis 2018 vorgelegt.

Die mit einer Beamtin des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 29 hat den Widerspruch mit Beschluss vom 8. Dezember 2020 zurückgewiesen.

Der Widerspruch sei bereits deshalb nicht begründet, weil die Benutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht worden sei. Die [X.] erstrecke sich mangels Differenzierung auf beide Benutzungszeiträume des § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] a.F., hier Juni 2013 bis Juni 2018 und Dezember 2015 bis Dezember 2020.

Die eingereichten Unterlagen seien möglicherweise für Umfang und Dauer der Benutzung hinreichend, sie ließen aber keinen Rückschluss auf die Art der Benutzung vor 2018 zu. Aus der eidesstattlichen Versicherung ergebe sich nämlich nur, dass das beigefügte Etikett „seit Anfang 2018“ verwendet werde. Anhaltspunkte dafür, in welcher Art das vertriebene Produkt in den Jahren zuvor gekennzeichnet worden sei, fehlten. Der erste Benutzungszeitraum umfasse aber den [X.]raum von Juni 2013 bis Juni 2018, so dass für diesen [X.]raum eine Glaubhaftmachung über die Art der Benutzung nur für die letzten sechs Monate erfolgt sei. Zwar sei es nicht erforderlich, eine Benutzung über den gesamten 5-Jahres-[X.]raum glaubhaft zu machen, ein halbes Jahr sei aber vorliegend als einzige Quelle für die Art der Markenverwendung nicht ausreichend, da weitere Unterlagen für eine Beurteilung der markenmäßigen Verwendung fehlten.

Der Vortrag der Widersprechenden und die zur Glaubhaftmachung vorgelegten Unterlagen genügten deshalb den Anforderungen an eine vollständige Glaubhaftmachung nicht. Die Angaben und Unterlagen enthielten lediglich gewisse Ansatzpunkte für eine Benutzung der Marke, sie ließen aber infolge ihrer [X.] Zweifel offen. Die darlegungspflichtige Widersprechende trage die Verantwortung für eine vollständige Glaubhaftmachung und müsse sich diese Mängel zurechnen lassen.

Gegen diesen Beschluss hat die Widersprechende mit [X.] vom 14. Januar 2021 Beschwerde eingelegt. Mit der Beschwerdebegründung vom 25. Februar 2021 hat die Widersprechende zur Glaubhaftmachung der Benutzung weitere Unterlagen eingereicht, u.a. eine (weitere) eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers, Herrn [X.], vom 16. Februar 2021, eine eidesstattliche Versicherung des Prokuristen der zur Vermarktung der Produkte der Widersprechenden genutzten [X.], [X.], vom 16. Februar 2021, Kundenstatistiken hinsichtlich der in den Geschäftsjahren 2019 und 2020 erzielten Umsätze, ein weiteres Etikett für das Produkt „[X.]“, ein Etikett für „[X.]“ im Format „[X.]“, Prüfberichte verschiedener Labore der Lebensmittel-/Produktanalyse aus den Jahren 2014 und 2015, eine Werbeanzeige aus der Lebensmittelzeitung 2013 sowie Auszüge aus den Katalogseiten der [X.] aus den Jahren 2014 bis 2017.

In der Beschwerdebegründung ist ausgeführt, die Widerspruchsmarke sei in den relevanten [X.]räumen von Juni 2013 bis Juni 2018 und Dezember 2015 bis Dezember 2020 rechtserhaltend benutzt worden. Die Beschwerdeführerin verwende das Zeichen Prinzensülze inzwischen seit mehr als zehn Jahren für unterschiedliche Darreichungsformen der von ihr aus Schweinefleisch, Bratensud und Gewürzen hergestellten Sülze. Diese werde von der Widersprechenden im Wesentlichen über Spezialitätenhändler an den Lebensmitteleinzelhandel sowie [X.]eien und Feinkostgeschäfte in [X.] vertrieben. Nach der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden, Herrn H…, vom 17. Januar 2019 werde die Marke Prinzensülze, wie auf dem beigefügten Etikett dargestellt, seit Anfang 2018 für die vorgenannte Sülze verwendet. Eine rechtserhaltende Benutzung sei jedoch auch in den Jahren vor 2018 erfolgt, nämlich seit dem Jahr 2011. Das ergebe sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers, Herrn H…, vom 16. Februar 2021 und den dazu eingereichten Etiketten [X.] und [X.] sowie der Reinzeichnung des [X.] vom 15. Februar 2011. Auch die Prüfberichte verschiedener Labore aus den Jahren 2014 und 2015 enthielten teilweise Produktabbildungen mit Etikett, woraus die Benutzung des Zeichens Prinzensülze für die beanspruchten Produkte ersichtlich sei. Die ernsthafte Benutzung ergebe sich auch aus der Werbeanzeige der Lebensmittelzeitung 2013 sowie aus den Katalogseiten der R… GmbH aus den Jahren 2014 bis 2017.

Der Widerspruch sei auch im Übrigen begründet, da aufgrund der hochgradigen Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Marken, der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie der Identität bzw. hochgradigen Ähnlichkeit der jeweils erfassten Waren zumindest eine mittelbare [X.] bestehe.

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei zumindest durchschnittlich. Es lägen keine Anhaltspunkte vor, welche die Annahme einer geringen oder hohen Kennzeichnungskraft rechtfertigten. Die gegenüberstehenden Marken seien hochgradig ähnlich zueinander. Es bestehe zunächst eine begriffliche Ähnlichkeit. Der Bestandteil beider Marken „[X.]“ habe für den Verkehr einen erkennbaren Sinngehalt. Es handele sich um den Titel eines nicht regierenden Mitglieds von regierenden [X.]. Auch die weiteren Bestandteile „-[X.]“ und „-Fleisch“ seien in begrifflicher Hinsicht hochgradig ähnlich. Verwechslungen seien besonders naheliegend, weil zu der begrifflichen Ähnlichkeit wörtliche Übereinstimmungen, hier das Wort „[X.]“, hinzuträten. Auch in bildlicher Hinsicht seien die Vergleichsmarken Prinzensülze und Prinzenfleisch ähnlich. Der jeweils erste, die Marken dominierende Wortbestandteil „[X.]“ sei identisch. Es gelte der Erfahrungssatz, dass der Verkehr dem Anfang von Wörtern meist mehr Beachtung schenke als deren übrigen Bestandteilen. Die beschreibenden Bestandteile „Sülze“ und „Fleisch“ rückten somit in der Gesamtbetrachtung in den Hintergrund. Insofern bestehe auch eine klangliche Ähnlichkeit.

Die angegriffenen Waren seien im Verhältnis zu den eingetragenen Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke teilweise identisch, im Übrigen hochgradig bzw. mittelgradig ähnlich.

Die Widersprechende und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 des [X.]s vom 8. Dezember 2020 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke 30 2018 104 585 anzuordnen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und auch nicht zur Sache vorgetragen.

Im Amtsverfahren hat die Rechtsvorgängerin ausgeführt, der Widerspruch sei zurückzuweisen. Die Widersprechende habe die ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht. Die Widersprechende räume selbst ein, dass die Widerspruchsmarke für eine aus Schweinefleisch, Bratensud und Gewürzen hergestellte [X.] benutzt werde. Damit finde eine Benutzung allenfalls für eine „[X.]“ statt, nicht aber für die (nachfolgend fett markierten) Waren und Dienstleistungen:

„Fleisch; Wurst; Geflügel; Wild; Fleisch- und Wurstwaren; Fleisch und/oder Frucht- und/oder Obst- und/oder Gemüsespeisen unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.], Fisch in [X.], Geflügel in [X.], Wild in [X.]; [X.] (Gelees); [X.]; Fleisch-, Obst- und Gemüsegallerten

Dienstleistungen im Bereich Groß- und Einzelhandel mit Fleisch, Wurst, Geflügel, Wild, Fleisch- und Wurstwaren, insbesondere Fleisch, Wurst, Geflügel und Wild in [X.]“.

Aber auch für „[X.]“ belegten die eingereichten Benutzungsunterlagen keine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke. So seien die eingereichten Etiketten undatiert. Auch auf den Rechnungen lasse sich zum Teil kein Rechnungsdatum erkennen, zum Teil beträfen sie – wie auch die Kundenstatistiken – nicht den relevanten [X.]raum. Hinzu komme, dass sie lediglich an einen einzigen Abnehmer gerichtet seien. Es werde daher weiterhin bestritten, dass die Widerspruchsmarke überhaupt in nennenswertem Umfang im relevanten [X.]raum benutzt worden sei.

Selbst wenn man von einer rechtsherhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für [X.] ausgehe, fehle es bereits an einer [X.]. So würden Fleischwaren von Schlachthöfen hergestellt und über [X.] vertrieben, während z.B. Milch und Milchprodukte in Molkereien hergestellt würden. Der Verbraucher erwarte hier keinen gemeinsamen Ursprung. Das gelte auch im Hinblick auf „Kaffee“ (Kaffeeröster), „Backwaren“ (Bäcker/Konditor), „Honig“ (Imker) und „Konfitüren/Kompotte“ (Konfitürenhersteller).

Auch eine Zeichenähnlichkeit sei zu verneinen. Eine unmittelbare begriffliche [X.] scheide aus, weil die beiderseitigen Begriffe ihrem Sinn nach nicht, auch nicht im Wesentlichen übereinstimmten. Der unterschiedliche Sinngehalt von „Fleisch“ und „[X.]“ biete für den angesprochenen Verkehr eine deutliche Unterscheidungshilfe, die ein sicheres [X.] gewährleiste. Auch klanglich unterschieden sich die [X.], weil die Bestandteile „-sül-ze“ und „-fleisch“ keine gemeinsamen Vokale und nicht die gleiche Silbenzahl aufwiesen. Auch bildlich seien die Zeichen unähnlich, da sie sich in fünf bzw. sieben Buchstaben von 12 bzw. 14 Buchstaben unterschieden.

Mit [X.] vom 6. März 2023 hat die Widersprechende ihren (hilfsweise) gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 66 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat im vorgenannten Umfang Erfolg, da zwischen den Vergleichsmarken in Bezug auf die im Tenor genannten Waren [X.] im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] besteht. Im Übrigen, in Bezug auf die angegriffenen Waren der

„Klasse 29: (…); konserviertes Obst; konserviertes Gemüse; tiefgekühltes Obst; tiefgekühltes Gemüse; getrocknetes Obst; getrocknetes Gemüse; gekochtes Obst; gekochtes Gemüse; (…); Konfitüren; Kompotte; Eier; Milch; Milchprodukte; Speiseöle; Speisefette

Klasse 30: Kaffee; Tee; Kakao; Kaffee-Ersatzmittel; [X.]; Tapioca; Sago; Mehle; Getreidepräparate; Brot; feine Backwaren; feine Konditorwaren; Speiseeis; Zucker; Honig; Melassesirup; Hefe; Backpulver; Salz; Senf; Essig; Soßen [Würzmittel]; Gewürze; Eis [gefrorenes Wasser]“

ist sie unbegründet, da für diese Waren keine [X.] besteht und die Markenstelle den Widerspruch insoweit im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen hat.

A. Im Laufe des Widerspruchsverfahrens haben sich die Vorschriften des [X.]es mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht (vgl. [X.], 79 Rn. 11 – KNEIPP). Da die Anmeldung der angegriffenen Marke am 24. April 2018 und damit zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingereicht wurde, sind bei hiergegen erhobenen Widersprüchen weiterhin die Vorschriften nach § 42 Abs. 1 und 2 [X.] in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden (§ 158 Abs. 3 [X.]).

B. Die Frage, ob [X.] im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.] GRUR 2020, 52 Rn. 41-43 - [X.] [Roslagspunsch/[X.]]; [X.], 1098 Rn. 44 – [X.]/ [X.]; [X.], 933 Rn. 32 – [X.]; [X.] 2020, 870 Rn. 25 – [X.]/[X.]; [X.], 1058 Rn. 17 - KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rn. 7 - [X.]/[X.]; [X.], 1104 ff. - [X.]/[X.]; [X.], 382 Rn. 19 - [X.]; [X.], 283 Rn. 7 - [X.]/[X.] DEUTSCHE [X.]). Bei dieser umfassenden Beurteilung der [X.] ist auf den durch die Marken hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], a. a. [X.] Rn. 48 - [X.] [Roslagspunsch/[X.]]; [X.] a. a. [X.] Rn. 25 - [X.]/[X.]).

Nach diesen Grundsätzen ist zwischen den Vergleichsmarken im Hinblick auf die Waren

„Fleischwaren; Wurstwaren; Fisch; Geflügel; Wild; [X.]; (…); [X.] [Gelees]“

eine markenrechtlich relevante [X.] zu bejahen.

1. Die frühere Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Amtsverfahren mit [X.] vom 12. November 2018 in zulässiger Weise die Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Das Schweigen der Markeninhaberin auf die ihr im Beschwerdeverfahren am 6. April 2021 zugestellten weiteren Benutzungsunterlagen ist nicht als Verzicht auf die Einrede auszulegen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl. § 43 Rn. 42). Auf Seiten der Widerspruchsmarke sind deshalb grundsätzlich nur die Waren zu berücksichtigen, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist. Anzuwenden sind die Vorschriften des § 43 Abs. 1 [X.] und § 26 [X.] in ihrer vor dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung, weil der Widerspruch vor dem 14. Januar 2019 erhoben worden ist (§ 158 Abs. 5 [X.]).

a. Die seitens der früheren Inhaberin der angegriffenen Marke undifferenziert erhobene Einrede der mangelnden Benutzung bezieht sich auf beide nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] relevanten Benutzungszeiträume.Denn zum [X.]punkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 15. Juni 2018 war die Widerspruchsmarke bereits über [X.] im Register eingetragen (Eintragung: 12. Dezember 2007). Damit oblag es der Widersprechenden, die wesentlichen Umstände der Benutzung der Marke nach § 26 [X.], insbesondere nach Art, [X.], Ort und Umfang für den nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] relevanten [X.]raum Juni 2013 bis Juni 2018 und für den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] maßgeblichen [X.]raum der letzten [X.] vor der Entscheidung über den Widerspruch – also für die [X.] von März 2018 bis März 2023 - darzutun und glaubhaft zu machen.

b. Dem ist die Widersprechende im Hinblick auf den im [X.] enthaltenen Oberbegriff „Fleisch unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.]“ nachgekommen. Sie hat für beide [X.]räume eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die unter den vorgenannten Waren(ober)begriff fallende „[X.] aus Schweinefleisch“, Art. Nr. 72750 in der Darreichungsform 1,0 kg hinreichend glaubhaft gemacht.

aa. Hinsichtlich des nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] relevanten [X.]raums (Juni 2013 bis Juni 2018) belegen die in der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden, Herrn [X.], vom 17. Januar 2019 genannten jährlichen Umsatzzahlen von 347.137,12 € bis 565.340,46 € in den Jahren 2014 bis 2018 für das Produkt mit der Art. Nr. 72750 in der Darreichungsform 1,0 kg sowie die dazu vorgelegten Rechnungen und Kundenstatistiken eine nach [X.], Ort und Umfang wirtschaftlich sinnvolle und damit ernsthafte Benutzung der Bezeichnung Prinzensülze für „Sülze aus Schweinefleisch“ in der vorgenannten Darreichungsform. Die Rechnungen datieren von 2014 bis 2018, so dass der Vortrag der früheren Inhaberin der angegriffenen Marke, zum Teil lasse sich kein Rechnungsdatum erkennen bzw. zum Teil beträfen die Rechnungen nicht den relevanten [X.]raum, im Ergebnis unerheblich ist. Außerdem reicht die Belieferung eines einzigen Abnehmers, nämlich der A… GmbH, in Zusammenschau mit den weiteren eingereichten Unterlagen und den darin genannten Umsätzen aus, eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen (vgl. Ströbele in Ströbele/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl. § 26 Rn. 122). Das gilt umso mehr, als die Produkte der Widersprechenden nach der eidesstattlichen Versicherung vom 17. Januar 2019 im Wesentlichen über – naturgemäß wenige - Zwischenhändler vertrieben werden.

Hinsichtlich der Art der Benutzung ergibt sich diese jedenfalls aus dem im Beschwerdeverfahren eingereichten Etikett [X.] Abbildung

bb. Für den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] maßgeblichen Benutzungszeitraum (9. März 2018 bis 9. März 2023) belegen die in der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden vom 16. Februar 2021 genannten Umsatzzahlen von 627.101,20 € im Jahr 2019 und 559.143,69 € im [X.] für das Produkt mit der Art. Nr. 72750 in der Darreichungsform 1,0 kg sowie die dazu vorgelegten Kundenstatistiken eine nach [X.], Ort und Umfang wirtschaftlich sinnvolle und damit ernsthafte Benutzung der Bezeichnung Prinzensülze für „Sülze aus Schweinefleisch“. Rechtserhaltende Benutzungshandlungen müssen nicht den gesamten [X.]raum der fünf Jahre ausfüllen (vgl. Ströbele in Ströbele/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 107 m.w.[X.]).

Hinsichtlich der Art der Benutzung ergibt sich diese aus dem im Amtsverfahren auf der eidesstattlichen Versicherung vom 17. Januar 2019 abgebildeten Etikett Abbildung

cc. Der Art nach liegt eine rechtserhaltende Benutzung vor, weil die verwendete Form der Widerspruchsmarke den kennzeichnenden Charakter nicht verändert.

Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.] nur vor, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht.

(1) Für den ersten Benutzungszeitraum ist der eidesstattlichen Versicherung vom 16. Februar 2021 das Etikett Abbildung

(2) Für den zweiten Benutzungszeitraum ist in der eidesstattlichen Versicherung vom 17. Januar 2019 das Etikett AbbildungPrinzensülze. Das gilt auch für den unterhalb des Wortes „Prinzensülze befindlichen Schriftzug, der in deutlich kleinerer, weißer Schrift auf schwarzem Grund dargestellt ist: Abbildung

dd. Gemäß § 26 Abs. 1 [X.] muss eine Marke für die Waren/Dienstleistungen benutzt werden, für die sie eingetragen ist.

Die Widersprechende hat in der eidesstattlichen Versicherung vom 17. Januar 2019 geltend gemacht, dass die Marke Prinzensülze für eine „aus Schweinefleisch, Bratensud und Gewürzen hergestellte (…) Sülze“ verwendet werde. Die dazu aufgeführten Umsätze beziehen sich auf die Darreichungsform 1,0 kg, Art. Nr. 72750. Die frühere Markeninhaberin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, die Glaubhaftmachung, die ohnehin nicht erfolgreich sei, betreffe unabhängig davon ausschließlich „Schweinefleischsülze“.

Eingetragen ist die Widerspruchsmarke für:

„Fleisch; Wurst; Geflügel; Wild; Fleisch- und Wurstwaren; Fleisch und/oder Frucht- und/oder Obst- und/oder Gemüsespeisen unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.], Fisch in [X.], Geflügel in [X.], Wild in [X.]; [X.] (Gelees); [X.]; Fleisch-, Obst- und Gemüsegallerten

Dienstleistungen im Bereich Groß- und Einzelhandel mit Fleisch, Wurst, Geflügel, Wild, Fleisch- und Wurstwaren, insbesondere Fleisch, Wurst, Geflügel und Wild in [X.]“.

(1) Ob die als benutzt bezeichnete „[X.] aus Schweinefleisch/[X.]“ unter einen oder mehrere der Oberbegriffe des [X.] fällt – und ggfs. unter welche(n) - ist im Rahmen der Subsumtion zu klären. Die Frage, ob die tatsächlich mit der Marke gekennzeichnete Ware unter entsprechende Begriffe im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis fällt, ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und der Fachterminologie zu beurteilen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 26 Rn. 289).

[X.] ist ein kaltes Gericht u.a. aus Fleisch oder Gemüse, das in Gelee eingelegt ist, das [X.] zählt sie zu den Sülzwürsten (https://de.wikipedia.org/wiki/S%C3%BClze). Die von der Widersprechenden vertriebene [X.] aus Schweinefleisch lässt sich demgemäß unter den - nach dem Sinngehalt mit einem Gedankenstrich ergänzten, und deshalb sich auf „Fleischspeisen“ beziehenden - Obergriff „Fleischspeisen (…) unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.]“, unter die Oberbegriffe „Fleischwaren“ und „Wurstwaren“ (so auch nach der einheitlichen [X.], abrufbar unter https://tmclass.tmdn.org/ec2/), sowie den Oberbegriff „Wurst“ subsumieren. Eine Subsumtion unter die anderen Waren wie z.B. „Obst- und Gemüsespeisen“ scheidet wegen der unterschiedlichen Grundbestandteile aus. Das gilt auch für „Fleisch“. Zwar ist es Bestandteil von „[X.] aus Schweinefleisch“, es handelt sich dabei aber um das unverarbeitete Ausgangsprodukt, dem außerdem kein [X.] zugesetzt ist. Eine Subsumtion unter „Fleischgallerten“ kommt ebenfalls nicht in Betracht, da es sich dabei – anders als bei [X.] mit [X.] – um das reine Gelee handelt.

(2) Die Frage, welcher Warenbegriff bei der Beurteilung der [X.] im Rahmen der Prüfung der [X.] zugrunde zu legen ist, ist eine Frage der Integration. Bei angemessener Integration ist die ältere Marke so zu behandeln, als sei sie nur für die konkreten Waren/Dienstleistungen eingetragen, für die eine Benutzung tatsächlich erfolgt ist. Allerdings erstreckt sich der Markenschutz auch auf damit gleichartige Waren ([X.] 870, Rn. 36 – [X.]/[X.]). Ob eine Ware gleichartig ist, ist aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtung zu entscheiden. Dabei ist auf einen sachgerechten Ausgleich zwischen den berechtigten wirtschaftlichen Interessen des Markeninhabers und der Allgemeinheit an der Freihaltung des Registers von unbenutzten Marken abzustellen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl. § 26 Rn. 306). Demgemäß ist vorliegend auf Seiten der Widersprechenden zwar nicht nur auf die Darreichungsform 1,0 kg, Art. Nr. 72750 abzustellen, sondern erweiternd auf den Oberbegriff „Fleischspeisen unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.]“, nicht aber auf die weiten Oberbegriffe „Fleisch“, „Wurst“, „Fleisch- und Wurstwaren“.

Im Ergebnis hat die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung im Hinblick auf beide Benutzungszeiträume im Hinblick auf den Oberbegriff „Fleischspeisen unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.]“ glaubhaft gemacht.

2. Zwischen dem vorgenannten Oberbegriff und den Waren der angegriffenen Marke besteht teilweise Identität, teilweise eine durchschnittliche bzw. unterdurchschnittliche Ähnlichkeit, teilweise Unähnlichkeit.

a) Eine Ähnlichkeit von Waren ist anzunehmen, wenn diese in Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen – insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder [X.], ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder anderer für die Frage der [X.] wesentlicher Gründe – so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder ggfls. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie – was zu unterstellen ist – mit identischen Marken gekennzeichnet sind (vgl. [X.] GRUR 1998, 922, 923 f., Nr. 22 – 29 – [X.]; [X.] GRUR 2006, 582, Nr. 85 – [X.]; [X.] 2006, 941, Nr. 13–- [X.] [X.]; GRUR 2004, 241, 243 – GeDIOS; GRUR 2001, 507, 508 – [X.]/R[X.]). Von einer absoluten Warenunähnlichkeit kann dabei nur dann ausgegangen werden, wenn die Annahme einer [X.] trotz (unterstellter) Identität der Marken wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. [X.] 2006, 941 Rn. 13 – [X.] [X.]; [X.], 321 Rn. 20 – [X.]; [X.], 714 Rn. 32 – [X.]; [X.], 484 Rn. 25 – [X.]; GRUR 2012, 1145 Rn. 34 – [X.]; GRUR 2014, 488 Rn. 12 – [X.]/[X.]).

b. Ausgehend hiervon begegnen sich die [X.] teilweise bei identischen Waren. Die von der angegriffenen Marke in Klasse 29 beanspruchten „Fleischwaren“ sowie „Wurstwaren“ und die Waren, für die die Benutzung nachgewiesen ist, nämlich „Fleischspeisen unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.]“ sind identisch, weil die vorgenannten „Fleischspeisen“ von dem weiteren Begriff der „Fleischwaren“ bzw. „Wurstwaren“ umfasst werden.

c. Eine durchschnittliche Ähnlichkeit der vorgenannten Waren der Widersprechenden besteht im Hinblick auf „Fisch; Geflügel; Wild“, da auch diese in [X.] zubereitet werden können und es sich deshalb um austauschbare Waren handelt (vgl. BPatG 26 W (pat) 51/13). Gleiches gilt für die „[X.] [Gelees]“, die dem [X.] der Ware „Fleisch in [X.]“ entsprechen und damit einen wesentlichen Grundstoff ausmachen. Im Ähnlichkeitsbereich liegen auch die „[X.]“ der angegriffenen Marke, die aus denselben Herstellungsstätten wie „Fleischspeisen unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.]“ stammen können, sich regelmäßig im Vertrieb und in den Verkaufsstätten begegnen und dieselben Verkehrsreise ansprechen.

d. Eine allenfalls sehr entfernte Ähnlichkeit besteht zu den von der angegriffenen Marke beanspruchten „Soßen [Würzmittel]; Gewürzen“. Zu keiner anderen Einschätzung führt der Umstand, dass in „Fleischspeisen unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.]“ der Widerspruchsmarke „Soße [Würzmittel]“ wie z.B. Sojasoße bzw. Gewürze enthalten sein können. Insbesondere hinsichtlich der betrieblichen Herkunft liegen dem Senat keine Erkenntnisse dazu vor, dass Produzenten der vorgenannten Fleischspeisen auch als Hersteller von Soßen [Würzmitteln] oder Gewürzen in Erscheinung treten. Eine im Einzelfall abweichende Praxis im kleinen Marktsegment hochpreisiger, exklusiver (Premium)Fleischwaren („[X.]“) reicht ungeachtet des Umstands, dass die „Soßen [Würzmittel]; Gewürze“ von den Produzenten von Premiumfleischprodukten möglicherweise nicht selbst hergestellt, sondern an Hersteller entsprechender Soßen- bzw. Würzmittelprodukte lizenziert werden und daher unter der bekannten (Fleischprodukt-)Marke lediglich vermarktet werden, nicht zur Begründung einer abweichenden Verkehrsauffassung aus (vgl. BPatG 30 W (pat) 6/20 – [X.] [X.]/[X.]).

Soweit „Soßen [Würzmittel]; Gewürze“ speziell für die Zubereitung der von der Widerspruchsmarke umfassten „Fleischspeisen unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.]“ bestimmt sein können, begründet auch dies keinen engen für eine [X.] relevanten funktionalen Zusammenhang. Der Gesichtspunkt einer funktionellen Ergänzung darf nicht zur Vernachlässigung der weiteren Faktoren führen, die im Rahmen der Prüfung der [X.] relevant sein können (vgl.[X.],[X.]. 2009,911Rn.45– [X.] [[X.] STELLENBOSCH];[X.],GRUR 2002,626, 628 - IMS;GRUR 2014, 488 Rn. 16 – [X.]/ [X.] m. w. [X.]). Allein der Umstand, dass sich die Waren in irgendeiner Hinsicht ergänzen können, reicht zur Feststellung der Ähnlichkeit nämlich nicht aus. Erforderlich ist vielmehr ein enger Zusammenhang in dem Sinne, dass die eine Ware für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist, so dass dadurch die Annahme gemeinsamer oder doch miteinander verbundener Herstellungsstätten nahegelegt wird (vgl. EuG[X.]. 2007,1023Rn.36,37- [X.] [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 9 Rn. 89). Daran fehlt es aber vorliegend. So sind „Soßen [Würzmittel]; Gewürze“ für „Fleischspeisen unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.]“ nicht notwendige, aufeinander abgestimmte und damit unentbehrliche Zutaten. Vielmehr ist für den Verkehr angesichts der Unterschiede in Beschaffenheit, Zweckbestimmung und nicht zuletzt ihrer Produktionsverfahren die Annahme gemeinsamer oder doch miteinander verbundener Herstellungsstätten fernliegend (vgl. dazu die in [X.]/Stoppel, [X.]., auf [X.] mittlere Spalte unten zu „Gewürze“ zitierten Entscheidungen des [X.] v. 7. September 2018 [X.]. 53 – [X.]/[X.]; [X.]/2020-2 v. 21. September 2011 [X.]. 33 – [X.] S.L. – [X.] et al.).

e. Zu den Waren der angegriffenen Marke „Eier; Milch; Milchprodukte; Kaffee; Tee; Kakao; Kaffee-Ersatzmittel; feine Backwaren; feine Konditorwaren; Eis [gefrorenes Wasser]“ ist keine Ähnlichkeit festzustellen ([X.]/Stoppel, [X.], 19. Aufl., [X.], linke Spalte). Gleiches gilt für „Konfitüren; Kompotte; Brot; Speiseeis; Hefe; Backpulver; Zucker; Honig; Melassesirup; Salz; Senf; Essig“ weil es hier an einer regelmäßigen gemeinsamen betrieblichen Herkunft fehlt, und auch keine sonstigen Berührungspunkte bestehen, die bei den angesprochenen Verkehrskreisen bei gleicher Kennzeichnung den Eindruck hervorrufen könnten, die betreffenden Hersteller würden sich auf dem jeweils anderen Gebiet eigenständig gewerblich betätigen. Das trifft auch auf „Speiseöle; Speisefette“ zu, die zwar komplementär zu Fleischgerichten sein können, sich aber von den kalt servierten „Fleischspeisen unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.]“ deutlich unterscheiden.

Keine Ähnlichkeit besteht auch zu „[X.]; Tapioca; Sago; Mehle; Getreidepräparate“ der angegriffenen Marke. Sie kommen zwar als „andere Verdickungsmittel“ in Zusammenhang mit den relevanten Waren der Widerspruchsmarke in Betracht. Sie unterscheiden sich aber als mögliche Ausgangsprodukte eines Teils der vorgenannten Waren der Widerspruchsmarke in ihrer Beschaffenheit, ihrer betrieblichen Herkunft und ihren Vertriebswegen, so dass der Verkehr nicht annehmen wird, sie stammten aus demselben oder einem wirtschaftlich verbundenen Unternehmen.

Gleiches gilt für „konserviertes Obst; konserviertes Gemüse; tiefgekühltes Obst; tiefgekühltes Gemüse; getrocknetes Obst; getrocknetes Gemüse; gekochtes Obst; gekochtes Gemüse“ der angegriffenen Marke. Auch wenn dem [X.] der Waren „Fleisch in [X.]“ Obst und/oder Gemüse zugegeben sein kann, ist keine Ähnlichkeit anzunehmen, weil das Obst bzw. Gemüse hier lediglich eine Zutat darstellt, die den Gedanken an ein gemeinsames Ursprungsunternehmen nicht nahelegt.

Insoweit ist der Widerspruch daher zurückzuweisen.

2. Was die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke Prinzensülze betrifft, ist zunächst davon auszugehen, dass der Verkehr innerhalb dieser Marke den Bestandteil „-sülze“ in Zusammenhang mit den vorliegend relevanten Waren als eigenständigen Begriff erkennen und die Widerspruchsmarke trotz ihrer Ausgestaltung als Einwortmarke als Kombination von „[X.]“ und „-sülze“ wahrnehmen wird.

a. Der Bestandteil „-sülze“ ist für die relevanten „Fleischspeisen unter Verwendung von Gelatine, [X.] und/oder anderen Verdickungsmitteln hergestellt, insbesondere Fleisch in [X.]“ ein glatt beschreibender Hinweis auf die Art und Beschaffenheit der vorgenannten Waren.

b. Dem weiteren Bestandteil „[X.]“ kann zunächst ein gewisser beschreibender Anklang in Richtung einer Qualitätsaussage „für (einen) Prinzen geeignet“ nicht abgesprochen werden. Allerdings bleibt der Aussagegehalt vage und diffus (vgl. BPatG 30 W (pat) 564/20 Rn. 25 – [X.] ROYALE), so dass dieses Markenelement kennzeichnungskräftig ist – allerdings mit einer leichten Schwächung.

c. In der Gesamtheit verbindet sich der beschreibende Bestandteil „-sülze“ mit dem kennzeichnungskräftigen Wortelement „[X.]“ zu einem [X.], dessen Kennzeichnungskraft als leicht unterdurchschnittlich einzustufen ist. Regelmäßig bestimmt nämlich das kennzeichnungsstärkste Element, hier „[X.]“, die Kennzeichnungskraft der Gesamtmarke (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 9 Rn. 137).

3. Die [X.] Prinzensülze und Prinzenfleisch unterliegen entgegen der Auffassung der Widersprechenden keiner unmittelbaren [X.].

a. Beide Marken unterscheiden sich durch die abweichenden und keine Gemeinsamkeiten aufweisenden Bestandteile „-sülze“ und „-fleisch“ so deutlich, dass weder klanglich noch schriftbildlich mit unmittelbaren Verwechslungen in einem rechtlich relevanten Umfang zu rechnen ist.

b. Auch eine grundsätzlich mögliche Prägung der gegenüberstehenden Einwortzeichen (vgl. [X.] 2020, 1202, Rn. 27 - [X.]/YO) durch den übereinstimmenden Bestandteil „[X.]“ scheidet vorliegend aus.

aa. Eine Prägung von Prinzensülze und Prinzenfleisch durch den übereinstimmenden Bestandteil „[X.]“ setzt nämlich voraus, dass die abweichenden Elemente „-sülze“ und „-fleisch“ in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können ([X.] 2019, 1058 Rn. 38 – KNEIPP). Das ist regelmäßig bei glatt beschreibenden Elementen der Fall. Diese Voraussetzung liegt auf Seiten der angegriffenen Marke zwar im Hinblick auf die ähnlichkeitsrelevante Ware „Fleisch“ vor, nicht jedoch z.B. im Hinblick auf „Fisch“.

bb. Unabhängig davon scheidet eine Prägung auch deshalb aus, weil der Bestandteil „[X.]“ im allgemeinen Sprachgebrauch als Hinweis auf ein Mitglied des Hochadels verstanden wird und damit – wie bereits ausgeführt – diffuse warenbezogene [X.] auslöst. Das führt dazu, dass der Verkehr die zusammengesetzten Vergleichsmarken Prinzensülze und Prinzenfleisch als Gesamtbegriffe mit erkennbar (neuem) Bedeutungsgehalt, i.S. von „den hohen Anforderungen von Prinzen genügendem Fleisch/genügender Sülze“ ansehen wird (vgl. dazu auch [X.] 2009, 484 Rn. 34 – [X.]). Dieser gesamtbegriffliche Bedeutungsgehalt steht der Annahme einer Prägung durch den gemeinsamen Bestandteil „[X.]“ entgegen (vgl. [X.] 2020, 1202, Rn. 27 - [X.]/YO).

c. Eine unmittelbare [X.] ergibt sich entgegen der Auffassung der Widersprechenden auch nicht aus einer begrifflichen Ähnlichkeit. Denn Prinzensülze und Prinzenfleisch stimmen ihrem Sinn nach weder vollständig noch im Wesentlichen überein, stellen insbesondere keine Synonyme dar (vgl. [X.] in Ströbele/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 9 Rn. 304 m.w.[X.]). Sülze kann lediglich zubereitetes Fleisch enthalten, unterscheidet sich im Hinblick auf die Zutaten wie [X.] aber deutlich von (unzubereitetem) „Fleisch“. Es liegt also kein übereinstimmender Sinngehalt der [X.] vor.

4. Jedoch ergibt sich eine durchschnittliche Zeichenähnlichkeit beider Marken daraus, dass sie gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden können (§ 9 Abs. 1 Nr. 2, letzter Halbs. [X.]).

aa. Zwar ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Widersprechende über eine entsprechende Markenserie mit dem Bestandteil „[X.]“ verfügt. Zu beachten ist jedoch, dass der Verkehr auch aus anderen Gründen auf eine gemeinsame betriebliche Herkunft der in Einzelteilen als voneinander abweichend erkannten Zeichen bzw. auf eine gemeinsame Produktverantwortung unterschiedlicher Hersteller schließen kann. So kann z. B. wegen einer Ähnlichkeit des Sinngehalts und/oder der Markenbildung auf eine Zusammengehörigkeit geschlossen werden (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 9 Rn. 539).

Insoweit sind allerdings strenge Anforderungen an eine markenrechtlich relevante [X.] zu stellen. Allein die Möglichkeit, dass irgendeine gedankliche Verbindung zwischen den Marken hergestellt werden kann, reicht dafür nicht aus (vgl. [X.] 1999, 735, 736 - [X.]/[X.]). Allgemeine und abstrakte Übereinstimmungen und Gemeinsamkeiten in Aufbau und Struktur der Zeichen können für sich allein regelmäßig nicht Grundlage einer markenrechtlich relevanten [X.] sein. Gleichwohl können im Einzelfall solche Übereinstimmungen und Gemeinsamkeiten in Zeichenaufbau und –struktur so beschaffen sein, dass sie im Zusammenwirken mit weiteren Umständen eine gedankliche Verbindung in Richtung auf eine gleiche betriebliche Herkunft nahelegen. Eine markenrechtlich relevante [X.] kann in solchen Fällen jedoch nur dann angenommen werden, wenn sich ein solcher Bezug zwischen den Zeichen i.S. einer gemeinsamen betrieblichen Herkunft dem Verkehr aufdrängt, z. B. indem die Zeichen den Eindruck hervorrufen, dass sie aufeinander bezogen sind und ihm gleichsam als „Paar“ erscheinen (vgl. [X.] 1999, 735, 736 - [X.]/[X.]).

bb. Davon ist vorliegend auszugehen. Beide Zeichen sind nach dem gleichen Zeichenbildungsprinzip in Form einer Kombination des Bestandteils „[X.]“ mit einer nachgestellten, das jeweilige Produkt, nämlich „-sülze“ bzw. „-fleisch“, bezeichnenden Sachangabe gebildet. Sie stimmen nicht nur in dem [X.] „[X.]“, sondern auch im nachgestellten [X.] insoweit überein, als „-sülze“ und „-fleisch“ beide ein ähnliches Warengebiet betreffen, so dass die unter der Bezeichnung Prinzensülze und Prinzenfleisch vertriebenen, vorliegend relevanten Waren, den Verbrauchern, z.B. beim [X.] nebeneinander begegnen können. Obwohl der Verkehr aufgrund der unterschiedlichen Wortbestandteile „-sülze“ und „-fleisch“ davon ausgehen wird, dass es sich um zwei unterschiedliche Marken handelt, wird er gleichwohl angesichts der Ähnlichkeit im Sinngehalt und einer entsprechenden Markenbildung die Zeichen irrtümlich ein und demselben Herkunftsbetrieb zuordnen oder zumindest auf sonstige Verbindungen zwischen den Herstellern im Sinne einer gemeinsamen Produktverantwortung schließen.

Etwas Anderes würde nur dann gelten, wenn die Bezeichnung „[X.]“ für die relevanten Waren schutzunfähig wäre, da beide Zeichen sich dann – wie bereits erwähnt – in einer glatt beschreibenden Angabe zur Beschaffenheit der betreffenden Waren erschöpfen würden, so dass der Verkehr den Marken allenfalls dieselbe beschreibende Angabe entnehmen, die Marken aber nicht demselben Unternehmen zuordnen würde. Dies ist aber - wie bei der Kennzeichnungskraft erläutert - nicht der Fall.

5. Ausgehend davon kann in der Gesamtabwägung bei zumindest durchschnittlicher Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren sowie einer durchschnittlichen Zeichenähnlichkeit selbst unter Zugrundelegung einer leicht unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine [X.] nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zwischen beiden Marken im Hinblick auf die Waren Fleischwaren; Wurstwaren; Fisch; Geflügel; Wild; [X.]; (…); [X.] [Gelees] nicht verneint werden. Die weit entfernte Ähnlichkeit der „Soßen [Würzmittel]; Gewürze“ der angegriffenen Marke zu den Waren der Widerspruchsmarke reicht hingegen nicht aus, eine [X.] zu begründen.

Daher ist die Löschung der angegriffenen Marke für die im Tenor genannten Waren anzuordnen, so dass der angefochtene Beschluss der Markenstelle insoweit aufzuheben war.

C. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 [X.], da [X.] für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.

D. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Widersprechende hat mit [X.] vom 6. März 2023 ihren zunächst hilfsweise gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgenommen (§ 69 Nr. 1 [X.]). Auch hat der Senat eine solche nicht für sachdienlich erachtet (§ 69 Nr. 3 [X.]).

Meta

30 W (pat) 11/21

09.03.2023

Bundespatentgericht 30. Senat

Beschluss

Sachgebiet: W (pat)

Zitier­vorschlag: Bundespatentgericht, Beschluss vom 09.03.2023, Az. 30 W (pat) 11/21 (REWIS RS 2023, 4203)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2023, 4203

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