Bundespatentgericht, Beschluss vom 22.09.2022, Az. 30 W (pat) 6/20

Die am 2. April 2009 angemeldete Wortmarke 30 2009 020 378

[X.] [X.]

ist am 9. Juli 2009 für die Waren

„[X.]: Fleisch, nämlich frisches Rindfleisch, frisches Kalbfleisch, frisches Lammfleisch, frisches Rindfleisch am Spieß, frisches Kalbfleisch am Spieß, tiefgekühltes Rindfleisch, tiefgekühltes Kalbfleisch, tiefgekühltes Lammfleisch, Dörrfleisch; Geflügel, nämlich frisches Putenfleisch, frische ganze Hähnchen, frische Hähnchenteile, frische Hähncheninnereien, frisches Putenfleisch am Spieß, tiefgekühltes Putenfleisch, tiefgekühlte ganze Hähnchen, tiefgekühlte Hähnchenteile; tiefgekühlte Fleischzubereitungen, nämlich tiefgekühlte Frikadellen aus Rind-, Kalb-, Lamm-, Puten- oder Hähnchenfleisch und tiefgekühlte Nuggets aus Hähnchenfleisch; Wurstwaren; Milchprodukte, nämlich Butter, Joghurt; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst; getrocknetes und gekochtes Gemüse;

[X.]: Brot;

[X.]1: frisches Obst und Gemüse“

in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 14. August 2009.

Gegen die Eintragung ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren

„Klasse 03: Wasch- und [X.]eichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; Antitranspirantien (schweißhemmende Toilettemittel); [X.]; kosmetische Badezusätze; Shampoos; Hautcreme (kosmetisch); Deodorants für den persönlichen Gebrauch (Parfümerieartikel); Duftstoffe für die Wäsche; Duftwasser; Haarfärbemittel; Färbemittel für die Wäsche; Haarwaschmittel; Kosmetika; Ledercreme; Lippenstifte; Make-up; Schönheitsmasken; medizinische Seifen; Nagellack; Öle für die Körper- und Schönheitspflege; Potpourris (Duftstoffe); Rasiermittel; Rasierwasser; kosmetische Schlankheitspräparate;

Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen;

[X.]: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; alle vorgenannten Waren auch als Fertig- und Halbfertiggerichte; Fleischextrakte; Suppen; konserviertes, getrocknetes, gekochtes und tiefgekühltes Obst und Gemüse; Pilze (konserviert); Fleischgallerten; Gallerten (Gelees), Wurstwaren; Konfitüren, [X.], [X.]; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; Salat (soweit in [X.] enthalten); Pommes frites; Kroketten; Kartoffelchips; Algenextrakte für [X.]; Nüsse (verarbeitet), Tofu; Leberpastete; Bouillon; Zubereitungen für die Herstellung von Bouillon; Schalentiere und Weichtiere für [X.] (nicht lebend); Fleischkonserven; Fischkonserven; Fleisch, konserviert; Fisch, konserviert; Suppenpräparate; Oliven (konserviert); Olivenpaste; Pickles; Joghurt; Käse; [X.] ([X.] Joghurtgetränk mit Salz und Wasser); Sahne (Rahm); Milchpulver; Milchgetränke mit überwiegendem Milchanteil; Kefir; Butter; Margarine; Marmeladen; Speisegelatine; Bratkartoffeln; Kichererbsenpaste (Hummus); [X.] (Tahini); Linsen (Gemüse, konserviert); dicke Bohnen (konserviert); Erbsen (konserviert); Sojabohnen (konserviert) für [X.]; Pollen, zubereitet, für [X.]; Pflanzensäfte für die Küche; Pekmez (Maulbeerdicksaft) für die Küche; Kartoffelchips;

[X.]: Kaffee, Tee, Kakao, Kaffeegetränke; Kakaogetränke; Kakaoerzeugnisse; Schokoladengetränke; Eistee; Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffeeersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot; Kuchenmischungen; Kuchenteig; Speiseeis; Eiscreme; Honig; Melassesirup; Hefe; Backpulver; Salz; Senf; Essig; Saucen (Würzmittel); Salatsaucen; Tomatensauce; Mayonnaise; Ketchup (Sauce); Gewürze; Stärke für [X.]; Stärkeprodukte für [X.]; [X.]; Marzipan, Müsli, Cornflakes, Grieß, Hafer (soweit in [X.] enthalten), Sorbets (soweit in [X.] enthalten); Würzmittel; Bonbons; Frühlingsrollen; Gebäck; Kekse; Kräcker (Gebäck); Pasteten (mit Teigmantel); Fleischpasteten; Pfannkuchen ([X.]); Pfannkuchen (herzhaft); [X.]kuchen; Sandwiches; Schokolade; Teigwaren; Zuckerwaren; Konfekt; Kaugummi, nicht für medizinische Zwecke; natürliche Süßungsmittel; Pu[X.]ing; Algen ([X.]); Sushi; flaches Brot, nämlich [X.], [X.]; Tacos; Tortillas; Teigwaren; Nudeln; Spaghetti; Makkaroni; Pizzas; Mehlspeisen; [X.] (Teigtaschen mit Hackfleisch); [X.] Pide (Fladenbrot); [X.] (Fleischpizza); [X.] (Art Kaugummi mit Nüssen); [X.] (Art Zuckerwatte); [X.]; [X.] ([X.] Teigblätter); [X.]ätterteig; Aromen (pflanzliche), ausgenommen ätherische Öle; Backaromen, ausgenommen ätherische Öle; Getreideflocken; Getreidepräparate; Maisflocken (Cornflakes); Nahrungsmittel auf der Grundlage von Hafer; [X.]; Malzextrakte für [X.]; Malz für den menschlichen Verzehr; Maismehl; Polenta; Propolis (Knospenharz); [X.]; Halwa (Süßware aus gerösteten Sesam- oder Sonnenblumensamen); Maismehlchips; konservierte Küchenkräuter;

[X.]1: land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit in [X.]1 enthalten; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche [X.]umen; Futtermittel, Malz; Tierzuchterzeugnisse; Nüsse; Trockenblumen und - pflanzen für Dekorationszwecke; Viehfutter; Getreidekörner; Getreidekörner (nicht verarbeitet); Bruteier; Setzlinge; Rohholz; Weizen, Gerste, [X.], unbehandelt; Mais, Hafer, Hirse, Roggen; Holz mit Rinde (nicht entrindetes Holz); Kork (roh); Baumstämme; Fischeier; Legemittel für Geflügel; besamte Eier, Gräser; [X.]umenzwiebeln; Pflanzen (Setzlinge); Futter für Haustiere; Futterkörner; Futtermehle; Klee; Kleie; Zuckerrohrbagasse (im Rohzustand); Hopfen; Kokosnüsse; frische Küchenkräuter; Pilzmyzelien (Vermehrungsmaterial); Pollen (Rohstoff); Tierzuchterzeugnisse;

[X.]2: Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Erzeugnisse zur Herstellung kohlensäurehaltiger Wässer; Biere; [X.] und Fruchtsäfte; alkoholfreie Fruchtnektare; Gemüsesäfte als Getränke; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Brausepulver und Brausetabletten für Getränke; Cocktails, alkoholfrei; Aperitifs, alkoholfrei; Molkegetränke; Mandelmilch (Getränk); Most (unvergoren); Sorbets (Getränke)“

seit dem 17. November 2005 eingetragenen Wort-/Bildmarke 305 33 910

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat mit einem per Post beim [X.] am 19. November 2010 eingegangenen Schriftsatz vom 17. November 2010, welcher per Fax an diesem Tage auch vorab übermittelt wurde, die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.

Der Widersprechende hat zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung vor dem Amt verschiedene Unterlagen wie [X.] [X.], Produktabbildungen und Rechnungen eingereicht, die einen Zeitraum bis zum Jahr 2016 abdecken.

Die Markenstelle für [X.] des [X.]s hat den Widerspruch mit zwei Beschlüssen vom 11. November 2015 und vom 28. März 2019, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen, da zwischen den Marken keine [X.] im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] bestehe.

Die Frage einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke könne dahinstehen, da eine [X.] auch insoweit ausscheide, als sich beide Zeichen nach der [X.] auf identischen Waren begegnen könnten.

Maßgebend dafür sei zunächst, dass die Widerspruchsmarke allenfalls über eine knapp durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfüge. Ihr Schutzumfang sei auf die durch die grafische Ausgestaltung in Form eines Ovals sowie eines blattähnlichen Bildelements herbeigeführte Bildwirkung beschränkt. Denn bei dem Wortbestandteil „[X.]“ handele es sich um das [X.] und den vorliegend relevanten türkischsprachigen Verkehrskreisen ohne weiteres bekannte Wort für „Bewirtung“, welches mit dieser Bedeutung geeignet sei, die im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren der [X.] zu beschreiben. Ein von der Widersprechenden geltend gemachtes Verständnis der Bezeichnung „[X.]“ im Sinne von „Nachlass“ oder „Rabatt“ sei hingegen weder belegt noch seitens der Markenstelle nachweisbar. [X.] wirke daher allein die grafische Ausgestaltung der Widerspruchsmarke.

Die zu vergleichenden Marken unterschieden sich in ihrer Gesamtheit durch den zusätzlichen Bestandteil „Helal“ der angegriffenen Marke sowie den zusätzlichen Bildbestandteil der Widerspruchsmarke deutlich voneinander.

Der Gesamteindruck der Widerspruchsmarke werde auch nicht durch deren Wortbestandteil „[X.]“ geprägt, da beschreibenden oder sonst nicht unterscheidungskräftigen Elementen bereits aus Rechtsgründen die Eignung abzusprechen sei, den Gesamteindruck einer Marke zu prägen. Die Übereinstimmung in dem schutzunfähigen bzw. kennzeichnungsschwachen Wortbestandteil „[X.]“ genüge daher nicht, um eine unmittelbare [X.] zu begründen.

Einer mittelbaren [X.] unter dem Aspekt eines Serienzeichens stehe bereits entgegen, dass der kennzeichnungsschwache Wortbestandteil „[X.]“ nicht als Stammbestandteil einer Serienmarke in Betracht komme. Das Vorliegen einer [X.] im weiteren Sinne scheide ebenfalls aus, da schutzunfähige oder kennzeichnungsschwache Elemente nicht kollisionsbegründend wirken könnten.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden. Er macht zunächst unter Vorlage weiterer mit Schriftsatz vom 5. Juli 2022 eingereichter Benutzungsunterlagen in Form von Produktabbildungen (vgl. Anlage 3 zum vorgenannten Schriftsatz, [X.]. 80 – 84 dA), Rechnungen (Anlage 4, [X.]. 85-89 dA) sowie einer – im Termin zur mündlichen Verhandlung im Original zur Akte gereichten - eidesstattlichen Versicherung des Widersprechenden vom 4. Juli 2022 (Anlage 6, [X.]. 96 - 107), welche u.a. tabellarische und in Anlage 5 ([X.]. 90 – 95 dA) noch einmal gesondert eingereichte Aufstellungen zu Umsätzen für verschiedene Produkte in dem Zeitraum 2008 bis 2021 enthält, geltend, dass die Widerspruchsmarke seit 2008 kontinuierlich bis 2021 für mehrere Produkte, u.a Käse, Wurst, Olivenöl, Köfte, [X.] und [X.] benutzt worden sei, wobei es sich nach dem Vorbringen des Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung am 22. September 2022 bei dem als „Köfte“ bezeichneten Produkt im Wesentlichen um eine fertige Gewürzmischung zur Zubereitung eines Köfte-Gerichts handele.

Ausgehend von einer danach vorliegenden Identität der sich gegenüberstehenden Waren begründe die Übereinstimmung in dem Wortbestandteil „[X.]“ eine die [X.] begründende Zeichenähnlichkeit, weil es sich bei dem zusätzlichen Bestandteil „[X.]“ der angegriffenen Marke um das aus dem [X.] stammende und auch in [X.] bekannte Wort „Helal“ (bzw. „[X.]“) handele, das mit „erlaubt“ bzw. „zulässig“ übersetzt werden könne. So werde insbesondere Fleisch als „[X.]“ angeboten. Dieses Wort könne daher aufgrund seiner beschreibenden Bedeutung nichts zum Gesamteindruck der angegriffenen Marke beitragen. Zudem ergebe sich aus der Übernahme des unüblichen kleinen Anfangsbuchstabens „i“ bei dem übereinstimmenden Bestandteil „[X.]“, dass die jüngere Marke offensichtlich in bewusster Anlehnung an die Marke des Widersprechenden gestaltet worden sei.

Der Widersprechende beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für [X.] des [X.]s vom 11. November 2015 und vom 28. März 2019 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke 30 2009 020 378 anzuordnen

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er macht geltend, dass weder eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht worden sei noch die Zeichen eine [X.] begründende Ähnlichkeit aufwiesen. Vielmehr unterschieden sich beide Zeichen durch den zusätzlichen Bestandteil „[X.]“ der angegriffenen Marke sowie die Ausgestaltung der Widerspruchsmarke als

Wort-/Bildmarke deutlich voneinander.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg, da zwischen den [X.] in Bezug auf die im Tenor genannten Waren eine [X.] im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] besteht. Die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für [X.] des [X.]s vom 11. November 2015 und vom 28. März 2019 sind daher (teilweise) aufzuheben, soweit der Widerspruch in Bezug auf diese Waren zurückgewiesen wurde, und die teilweise Löschung der Marke für diese Waren aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 305 33 910 anzuordnen.

Die weitergehende Beschwerde des Widersprechenden ist hingegen unbegründet, da zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke in Bezug auf die übrigen von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren keine [X.] besteht, so dass die Markenstelle den Widerspruch insoweit zu Recht zurückgewiesen hat (§ 43 Abs. 2 Satz 2 [X.]).

A. Im Laufe des Widerspruchsverfahrens haben sich die Vorschriften des [X.]es mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht (vgl. [X.], 1316 Rn. 11 – [X.]). Da die Anmeldung der angegriffenen Marke vor dem dem 1. Oktober 2009 eingereicht wurde, sind bei hiergegen erhobenen Widersprüchen weiterhin die Vorschriften nach § 42 Abs. 1 und 2 [X.] in der bis zum 1. Oktober 2009 geltenden Fassung anzuwenden (§ 158 Abs. 2 [X.]).

B. Die Frage, ob [X.] im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.] [X.] 2020, 52 Rn. 41-43 – [X.] [Roslagspunsch/ ROSLAGSÖL]; [X.], 1098 Rn. 44 – [X.]/[X.]; [X.], 933 Rn. 32 – [X.]; [X.] 2020, 870 Rn. 25 – [X.]/[X.]; [X.], 1058 Rn. 17 – [X.]; [X.] 2018, 79 Rn. 7 – [X.]/[X.]; [X.], 1104 ff. – [X.]/[X.]; [X.], 382 Rn. 19 – [X.]; [X.], 283 Rn. 7 – [X.]/[X.] DEUTSCHE [X.]). Bei dieser umfassenden Beurteilung der [X.] ist auf den durch die Marken hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], a. a. [X.] Rn. 48 – [X.] [Roslagspunsch/ ROSLAGSÖL]; [X.] a. a. [X.] Rn. 25 – [X.]/[X.]).

Nach diesen Grundsätzen ist eine markenrechtlich relevante Gefahr von Verwechslungen zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu besorgen.

1. Für die mit Schriftsatz vom 17. November 2010 erhobene und im Laufe des Verfahrens mehrfach wie [X.] mit Schriftsatz vom 29. August 2016 aufrechterhaltene Einrede der Nichtbenutzung ist § 43 Abs. 1 [X.] in seiner bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung mit den beiden nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] (a.F.) maßgeblichen Benutzungszeiträumen maßgebend, weil der Widerspruch vor dem 14. Januar 2019 erhoben wurde (§ 158 Abs. 5 [X.]). Da sie undifferenziert erhoben wurde, bezieht sie sich auf beide nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] relevanten Benutzungszeiträume. Sie ist jedoch nur in Bezug auf den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] maßgeblichen Benutzungszeitraum statthaft, da die die Widerspruchsmarke ausgehend von ihrer am 17. November 2005 erfolgten Eintragung zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am 14. August 2009 noch nicht mehr als fünf Jahre im Register eingetragen war.

Maßgeblich für die Frage der Benutzung in zeitlicher Hinsicht ist nach§43Abs.1Satz 2 [X.] der [X.] vor der mündlichen Verhandlung am 22. September 2022. [X.] (letzten) mündlichen Verhand-

lung ist auch dann für den „wandernden“ Benutzungszeitraum nach§43Abs.1Satz 2 [X.] maßgebend, wenn - wie vorliegend - die Entscheidung gemäߧ79Abs.1Satz 3 [X.] an [X.] Statt zugestellt wird ([X.]G [X.] [X.]; [X.] [X.]; [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 43 Rdnr. 21).

Deshalb oblag es dem Widersprechenden, die Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 26 [X.] hinsichtlich aller maßgeblichen Umstände für den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] relevanten Zeitraum der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch darzulegen und glaubhaft zu machen. Dies betrifft den Zeitraum 22. September 2017 bis 22. September 2022.

a. Der Widersprechende hat mit den im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 5. Juli 2022 vorgelegten Unterlagen und dabei insbesondere mit seiner als Anlage 6 zum vorgenannten Schriftsatz ([X.]. 96 – 107 dA) eingereichten und im Termin zur mündlichen Verhandlung im Original zur Akte vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 4. Juli 2022, welche u.a. neben verschiedenen Produktabbildungen mehrere tabellarische und in Anlage 5 ([X.]. 90 – 95 dA) noch einmal gesondert eingereichte Aufstellungen zu Umsätzen für verschiedene Produkte in dem Zeitraum 2008 bis 2021 enthält, eine wirtschaftlich sinnvolle und damit ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 26 Abs. 1 [X.] für den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] maßgeblichen Zeitraum für „Olivenöl“, „Käse geschnitten“, „Köfte“, und „[X.]“ nachgewiesen, wobei mit dem in der vorgenannten eidesstattlichen Versicherung bezeichneten Produkt „Köfte“ nicht die auch im Inland allgemein bekannten, aus Lamm- und Rinderhackfleisch zubereiteten Frikadellen bzw. Hackfleischbällchen, wie sie in der orientalischen Küche und dabei vor allem auch in der Türkei weit verbreitet sind, gemeint sind, sondern – wie der Abbildung auf Seite 3 der eidesstattlichen Versicherung des Widersprechenden vom 4. Juli 2022 ([X.]. 98 dA) zu entnehmen ist - eine als „Köfte [X.]“ bezeichnete Gewürzmischung zur Zubereitung von „(Köfte-)Fleischklößchen“, was der Vertreter der Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2022 auch nochmals bestätigt hat.

aa. Zwar sind die in der vorgenannten eidesstattlichen Versicherung benannten Absatz- und Umsatzzahlen für die einzelnen Produkte nur insoweit relevant, als sie die Jahre 2018 bis 2021 betreffen, da allein diese Jahre vollständig in den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] relevanten Zeitraum fallen. Die Angaben zu den Jahren 2008 bis 2017 sind dagegen irrelevant, da diese Jahre außerhalb des maßgeblichen Zeitraums liegen. Dies gilt insbesondere auch für das [X.], da insoweit nicht erkennbar ist, in welchem Jahresabschnitt die entsprechenden Verkäufe getätigt bzw. Umsätze erzielt wurden, so dass eine Zuordnung zu dem nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] maßgeblichen Zeitraum nicht erfolgen kann.

Jedoch reichen vor dem Hintergrund, dass rechtserhaltende [X.] nicht den gesamten Benutzungszeitraum ausfüllen müssen, die in der eidesstattlichen Versicherung des Widersprechenden vom 4. Juli 2022 enthaltenen [X.] zu den vollständig in den vorliegend maßgeblichen Benutzungszeitraum fallenden Jahren 2018 bis 2021, wonach für die in den tabellarischen Aufstellungen ausgewiesenen Produkte „Olivenöl“, „Käse geschnitten“, „Köfte“ (Gewürzmischung), „[X.]“ regelmäßig jährliche Umsätze zwischen ca. 3.000,- € und ca. 10.000,- € erzielt wurden, aus, um von einer kontinuierlichen und nach Art, Zeit, Ort und Umfang insgesamt wirtschaftlich sinnvollen und damit ernsthaften Benutzung der Widerspruchsmarke i. S. von § 26 Abs. 1 [X.] für die vorgenannten Waren durch die „I… GmbH“, mit Zustimmung des Markeninhabers, der Gesellschafter und vormaliger Geschäftsführer der vorgenannten Gesellschaft ist bzw. war, auszugehen (§ 26 Abs. 2 [X.]).

Wenngleich die sich aus der eidesstattlichen Versicherung ergebenden Umsätze insgesamt nicht besonders hoch erscheinen, gehen sie gleichwohl deutlich über eine lediglich der rein formalen Aufrechterhaltung der Marke dienende Scheinbenutzung hinaus, zumal der Absatz der Produkte kontinuierlich über mehrere Jahre hinweg erfolgte. Zudem braucht die Benutzung einer Marke nicht immer umfangreich zu sein, um als ernsthaft eingestuft zu werden, da ein geringerer Benutzungsumfang nicht zwangsläufig auf einen fehlenden Benutzungswillen hindeutet, sondern z. B. auch auf einem unzureichenden wirtschaftlichen Erfolg des entsprechenden Produkts beruhen kann (vgl. dazu [X.], [X.], 425, 428, [X.] – [X.]/Ajax; [X.] 2006, 152, 154 – GALLUP).

bb. Die vorgenannten Waren „Olivenöl“, „Käse geschnitten“, „[X.]“ fallen unter die für die Widerspruchsmarke zu [X.] registrierten [X.] „Speiseöle“ (Olivenöl), „Käse“ (Käse geschnitten), und „Tee“ ([X.]).

Was die Verwendung der Widerspruchsmarke für eine „[X.] Gewürzmischung betrifft, liegt vor dem Hintergrund, dass die betreffenden Produkte ausschließlich oder jedenfalls im Wesentlichen auf Gewürzen beruhen und sie in erster Linie der geschmacklichen Zubereitung von (rohen) Fleischprodukten dienen, eine Subsumtion unter die zu [X.] beanspruchten „Gewürze“ näher als unter den Oberbegriff „Würzmittel“, mit dem sämtliche nicht als „Gewürze“ zu bezeichnenden sonstigen Stoffe, die der Geschmacksverbesserung dienen oder die Bekömmlichkeit verbessern, bezeichnet werden (vgl.https://de.wikipedia.org/wiki/Gew%C3%BCrz zu „Würzmittel“). Letztlich kann diese Frage offenbleiben, da sich daraus aus den nachfolgenden Gründen keine abweichende Beurteilung in Bezug auf die Ähnlichkeit zu den Waren der angegriffenen Marke ergibt.

cc. Im Rahmen der [X.] kann eine Benutzung der Widerspruchsmarke für diese zu [X.] und 30 registrierten [X.] unter Berücksichtigung der Entscheidung des [X.], 871 – [X.]/[X.] jedoch nicht uneingeschränkt anerkannt werden.

aaa. Nach der vorgenannten Entscheidung des [X.] kann die im Löschungs(klage)verfahren entwickelte und in der Vergangenheit vom [X.] als „erweiterte Minimallösung“ bezeichnete Rechtsprechung, wonach die Benutzung für eine Spezialware auch für einen umfassenderen, nicht zu breiten Warenoberbegriff rechtserhaltend wirkt (vgl. dazu [X.] 2012, 64, 65 Nr. 10 – [X.]/[X.]; [X.] 25 W (pat) 79/12 v. 22. Mai 2014 – [X.]/[X.]; 30 W (pat) 37/13 v. 21. Mai 2015 – [X.]/[X.]; Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O, § 26 Rdnr. 302 [X.]), in [X.] wie dem patentamtlichen Widerspruchsverfahren nicht mehr zur Anwendung kommen, da dies nach Auffassung des [X.] zu einer nicht zu rechtfertigenden Bevorzugung des Inhabers einer Marke mit weit gefassten Oberbegriffen gegenüber demjenigen führt, der die Eintragung von Anfang an auf die sodann benutzte Ware beschränkt hat, und im Übrigen auch eine nicht hinnehmbare Beeinträchtigung der Rechtssicherheit bei der Prüfung, ob eine Kollisionslage vorliegt, bewirkt (vgl. [X.] 2020, 871, Rn. 34 [X.]/[X.]). Vielmehr ist danach der Schutz der Klagemarke oder der Widerspruchsmarke auf die konkret benutzten Waren beschränkt. Damit ist jedoch nicht gemeint, dass der Schutz der Marke lediglich für das konkret vertriebene Einzelprodukt mit sämtlichen individuellen Eigenschaften besteht. Der Schutz erstreckt sich vielmehr auf gleichartige Waren (vgl. [X.] aaO Rn. 36).

Ob Waren gleichartig sind, ist aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtung festzustellen. Dies legt eine Bewertung nahe, die auf einen sachgerechten Ausgleich zwischen einerseits den berechtigten wirtschaftlichen Interessen des Markeninhabers und andererseits dem Anliegen der Allgemeinheit an der Freihaltung des Registers von (teilweise) unbenutzten Marken abstellt, welcher auch bei der Bestimmung des „gleichen Warenbereichs“ im Löschungsverfahren maßgeblich ist (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, aaO, § 26 Rdnr. 306). Zum gleichen Warenbereich gehören gemeinhin Waren, die in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung weitgehend übereinstimmen (vgl. [X.], [X.], 833, Rn. 61 – [X.]/Villa [X.]; [X.], 662 Rn. 12 – Probiotik; [X.] 2020, 870 Rn. 33 – [X.]/[X.]; ferner [X.]/Hacker/Thiering, aaO, § 26 Rdnr. 305).

bbb. Ausgehend davon ist die Widersprechende zunächst in Bezug auf „Köfte“ (Gewürzmischung) nicht auf dieses konkrete Produkt festzulegen, sondern eine Benutzung der Widerspruchsmarke für den zu [X.] eingetragenen Ober-begriff „Gewürze“ anzuerkennen, da „(Köfte)Gewürzmischungen“ und „Gewürze“ in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung weitgehend übereinstimmen, dieselben Abnehmerkreise ansprechen, regelmäßig von denselben Herstellern stammen und gemeinsam vertrieben werden, so dass sie nach der Verkehrsauffassung ohne weiteres zum gleichen Warenbereich gehören. Eine entsprechende Beurteilung wäre auch bei einer Subsumtion unter den zu [X.] registrierten Warenoberbegriff „Würzmittel“ geboten.

ccc. Von einer Gleichartigkeit in diesem Sinne ist weiterhin zwischen dem konkret benutzten Produkt „[X.]“ und dem für die Widerspruchsmarke registrierten und dieses Produkt umfassenden Warenoberbegriff „Tee“ auszugehen, so dass eine Benutzung der Widerspruchsmarke für diesen zu [X.] eingetragenen Oberbegriff anzuerkennen ist.

[X.]d. Hingegen kann die Benutzung der Widerspruchsmarke für „Olivenöl“ keine Anerkennung einer rechtserhaltenden Benutzung für den gesamten Oberbegriff „Speiseöle“ nach sich ziehen. Olivenölhersteller bieten regelmäßig keine „Speiseöle und -fette“ an, weil sich die Herstellung unterscheidet. Ebenso werden Olivenöle häufig für Salate verwendet, während Speiseöle und -fette erhitzt werden können und zum Braten verwendet werden. Die [X.] liegen darüber hinaus in fester Form vor, während Olivenöle der [X.] flüssig angeboten werden (lediglich bei geformten Seifen der [X.] ist eine Verwendung von Olivenöl im Rahmen einer festen Form nachweisbar). Angesichts dieser Unterschiede in Eigenschaften und Zweckbestimmung kann eine Benutzung der Marke für „Olivenöl“ keine Benutzung für den eingetragenen Oberbegriff „Speiseöle“ nach sich ziehen, so dass es insoweit bei der konkret benutzten Ware „Olivenöl“ verbleibt.

[X.]. Die in der vorgenannten eidesstattlichen Versicherung zu den betreffenden Waren abgebildeten Produktverpackungen, auf welchen die Widerspruchsmarke in einer nach den Angaben in der eidesstattlichen Versicherung seit mehr als 10 Jahren unveränderten Verwendungsform abgebildet ist, belegen ferner eine funktionsgemäße Benutzung der Widerspruchsmarke für diese Waren als Produktmarke unmittelbar auf der Ware bzw deren Verpackung in einer der Eintragung entsprechenden Form.

ee. Es ist daher von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für „Käse“, „Olivenöl“. „Gewürze“ und „Tee“ auszugehen, so dass diese insoweit auch bei der Entscheidung über den Widerspruch zu berücksichtigen sind (§ 43 Abs. 1 Satz 3 [X.]).

b. Eine rechtserhaltende Benutzung ist hingegen hinsichtlich der in den tabellarischen [X.] weiterhin aufgeführten Waren „Fleischwurst mit Knoblauch“ und „[X.]“ nicht ausreichend glaubhaft gemacht worden.

aa. Zwar weisen die Aufstellungen auch hinsichtlich dieser Waren möglicherweise für eine ernsthafte Benutzung iS des § 26 Abs. 1 [X.] ausreichende Umsätze im maßgeblichen Benutzungszeitraum aus. Dies kann aber offenbleiben.

bb. Denn hinsichtlich der Ware „Fleischwurst mit Knoblauch“ fehlt es an einer Glaubhaftmachung der funktionsgemäßen Benutzung der Marke im maßgeblichen Benutzungszeitraum. Soweit es um die rechtserhaltende Benutzung einer für Wareneingetragenen Marke geht, ist regelmäßig die Verwendung der Marke auf der Wareoder ihrer Verpackungoder Umhüllung erforderlich (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 26 Rdnr. 46 mwN). Die Benutzung auf Geschäftspapieren, Preisetiketten, Transportbehältnissen, in Rechnungen, Katalogen oder am Geschäftslokal reicht im Allgemeinen nicht aus, da solche Kennzeichnungen im Verkehr lediglich als Hinweis auf das Unternehmen als solches, also als bloße firmenmäßige Benutzung gelten (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 26 Rdnr. 47, 48 u. 73, 74 mwN). Weder die vorgenannte eidesstattliche Versicherung noch die übrigen zur Akte eingereichten Unterlagen enthalten jedoch eine Abbildung zu der Ware „Fleischwurst mit Knoblauch“.

cc. Was die Ware „[X.]“ betrifft, kann die Widerspruchsmarke für diese Waren keinen Schutz beanspruchten, da „[X.]“ unter keinen für die Widerspruchsmarke registrierten [X.] subsumiert werden kann.

So handelt es sich bei „[X.]“ nicht um eine für die Widerspruchsmarke zu [X.] registrierte „Tomatensauce“. „Sauce“ oder „Soße“ ist eine flüssig bis sämig gebundene, würzende Beigabe zu warmen und kalten Gerichten, Salaten und Desserts (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Sauce), während [X.] eine aus Tomaten hergestellte Paste bezeichnet, die zwar auch zur Herstellung von Saucen verwendet werden kann (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/ [X.]https://de.wikipedia.org/wiki/ [X.]), bei der es sich jedoch selbst nicht um eine „Sauce“ handelt.

https://de.wikipedia.org/wiki/ [X.]), bei der es sich jedoch selbst nicht um eine „Sauce“ handelt.

Angesichts deutlicher Unterschiede in Beschaffenheit und Konsistenz kann [X.] auch nicht unter den weiterhin für die Widerspruchsmarke zu [X.] registrierten Warenbegriff „Ketchup (Sauce)“ subsumiert werden.

„[X.]“ kann auch nicht dem für die Widerspruchsmarke zu [X.] eingetragenen Warenbegriff „konserviertes und gekochtes Gemüse“ zugeordnet werden, und zwar ungeachtet des Umstands, ob es sich bei Tomaten botanisch um „Gemüse“ oder „Obst“ handelt. Der Begriff „Gemüse“ bezeichnet Pflanzen, deren verschiedene Teile in rohem oder gekochtem Zustand gegessen werden (vgl. DUDEN-online zu „Gemüse“). Unter den Warenoberbegriff „konserviertes, gekochtes Gemüse“ fallen demnach nur Produkte, die den (äußeren) Zustand und die Konsistenz des verarbeiteten Gemüses als (essbare) Pflanzen weitgehend erhalten und vom Verkehr gemeinhin noch als „Gemüse“ iS der vorgenannten Definition und Bedeutung angesehen werden. „[X.]“ basiert zwar im Wesentlichen auf Tomaten. Es handelt sich dabei aber um ein durch Kochen und Abseihen von Tomaten gewonnenes Tomatenpüree, welches zu einer Paste eingedickt wird und als solches anders als (gekochtes) Gemüse nicht unmittelbar zum Verzehr bestimmt und geeignet ist, sondern in aller Regel als Zutat Verwendung findet. Die Verarbeitungsprozesse des Ausgangsprodukts „Tomate“ zu einer Paste sowie die sich daraus regelmäßig ergebende Verwendung als Zutat zur Zubereitung von Speisen und nicht als unmittelbar verzehrfertiges Produkt verbietet aber die Subsumtion unter den zu [X.] eingetragenen Oberbegriff „konserviertes und gekochtes Gemüse“.

Die vorgenannten Erwägungen schließen auch eine Subsumtion unter den für die Widerspruchsmarke zu [X.] eingetragenen Warenoberbegriff „konserviertes und gekochtes Obst“ aus, falls man „Tomaten“ nicht als „Gemüse“, sondern als „Obst“ einordnet.

„[X.]“ fällt auch nicht unter den zu [X.] registrierten Warenbegriff „Gewürze“, welche „Pflanzenteile ([X.]ätter, [X.]üten, Rinde, Wurzeln, Früchte, Saft)“ umfassen, die frisch, getrocknet oder bearbeitet vorkommen und die wegen ihres natürlichen Gehaltes an Geschmacks- und Geruchsstoffen (ätherischen Ölen) als würzende oder geschmacksgebende Zutaten bei der Zubereitung von Speisen und Getränken aller Art eingesetzt werden (https://de.wikipedia.org/wiki/Gew%C3%BCrz).

Aufgrund seiner Konsistenz als Paste sowie seiner im Wesentlichen auf Tomaten basierenden Beschaffenheit handelt es sich bei „[X.]“ auch nicht um ein „Würzmittel“, mit dem sämtliche sonstigen Stoffe, die der Geschmacksverbesserung dienen oder die Bekömmlichkeit verbessern, bezeichnet werden (vgl.https://de.wikipedia.org/wiki/Gew%C3%BCrz).

Soweit es sich bei der in [X.] in aller Regel als eigenständiger Warenbegriff ausgewiesenen Ware „[X.]“ um eine (Lebensmittel)„Paste“ handelt, beansprucht die Widerspruchsmarke für diese Produktgruppe keinen Schutz.

[X.]. Die im Beschwerdeverfahren zu anderen Produkten wie [X.] (konservierten) Oliven vorgelegten Unterlagen/Produktabbildungen erlauben bereits deshalb keine Feststellungen zu einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke in Bezug auf diese Produkte, weil es an konkreten Angaben zu Art und Umfang der Benutzung fehlt. Dies gilt auch für sämtliche vor der Markenstelle vorgelegten Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung, die bereits deshalb nicht relevant sind, weil sie ausnahmslos nicht (mehr) in den vorliegend nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] relevanten Benutzungszeitraum fallen.

Soweit die Anlage 3 zum Schriftsatz 5. Juli 2002 sowie mehrere im Beschwerdeverfahren und vor der Markenstelle eingereichte Rechnungen ein als „[X.]“ bezeichnetes Produkt ausweisen, sind dazu keine näheren Angaben gemacht worden. Die vorgenannte eidesstattliche Versicherung des Widersprechenden bezieht sich darauf nicht, sondern allein auf das in der eidesstattlichen Versicherung auf Seite 3 abgebildete Produkt „Köfte [X.]“, so dass in Bezug auf eine Verwendung der Widerspruchsmarke für ein solches Produkt nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund, dass die vorgenannten Rechnungen allesamt nicht den vorliegenden Benutzungszeitraum betreffen, keine Feststellungen getroffen werden können.

d. Es verbleibt daher bei einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für „Käse“, „Olivenöl“. „Gewürze“ und „Tee“, so dass diese bei der Entscheidung über den Widerspruch zu berücksichtigen sind (§ 43 Abs. 1 Satz 3 [X.]).

2. Ausgehend von dieser Benutzungslage können sich die [X.] nur in einem geringen Umfang, nämlich in Bezug auf die im Tenor genannten Waren, auf (durchschnittlich) ähnlichen Waren begegnen; hinsichtlich der übrigen von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren besteht hingegen ein sehr deutlicher Abstand.

a. Eine Ähnlichkeit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die sich gegenüberstehenden Waren und/oder Dienstleistungen unter Berücksichtigung aller für die Frage der [X.] erheblicher Faktoren wie insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen ([X.] [X.]-RR 2009,356Rn.65- Éditions Albert René/[X.] [[X.]/[X.]]; [X.] 2014, 488 Rn. 12 [X.]/ [X.]; [X.] 2015,176Rn.16- ZOOM).

Nach der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] ist davon auszugehen, dass es eine absolute Grenze der [X.] gibt, die auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft überschritten werden kann (vgl. [X.], [X.] 1998, 922 – [X.]; [X.], [X.] 2006, 941 Rn. 13 – [X.] [X.]; [X.] 2007, 321 Rn. 10 [X.]; [X.] 2008, 714 Rn. 32 – [X.]; [X.] 2011, 831 Rn. 23 – [X.], mwN). Von [X.] kann allerdings nur dann ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer [X.] wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. [X.], [X.] 2001, 507 [508] – [X.]/R[X.]; [X.] 2004, 594, 596 – [X.]; [X.] 2006, 941 Rn. 13 – [X.] [X.]; [X.] 2012, 1145 Rn. 34 – Pelikan [X.] 2014, 488 Rn. 12 [X.]/ [X.]; [X.] 2015,176Rn.16- [X.] ist folglich zu verneinen, wenn sich nicht ergibt, dass das Publikum auch bei großer Bekanntheit der älteren Marke und bei unterstellter Zeichenidentität glauben könnte, dass die betreffenden Waren aus demselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rdnr. 63 m.w.Nachw.).

b. Ausgehend davon kann eine mehr als nur geringe oder sogar durchschnittliche Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren unter Außerachtlassung der vorgenannten Beurteilungskriterien nicht allein damit begründet werden, dass es sich bei diesen um Lebensmittel handelt. Soweit dies bei Nahrungsmitteln im Hinblick auf ihre Zweckbestimmung „für den menschlichen Verzehr“ angenommen wurde (vgl. dazu [X.] [X.] 2020, 194 Nr. 20 - [X.]/YO), kann dies bereits deshalb nicht ohne weiteres auf die bei der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 Satz 3 [X.] zu berücksichtigenden Waren „Olivenöl“, „Gewürze“ und „Tee“ übertragen werden, weil es sich bei diesen Waren nicht um unmittelbar „für den menschlichen Verzehr“ bestimmte Produkte, sondern der Zubereitung von Speisen und Getränken dienende Waren handelt.

Unabhängig davon ist es aber auch bei Lebensmitteln nicht ausgeschlossen, dass diese unter Beachtung der für die Beurteilung der Ähnlichkeit maßgeblichen Gesichtspunkte wie ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft sowie ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart wie auch ihrem Verwendungszweck nach sich in einer zu einer absoluten [X.] führenden Art und Weise unterscheiden (vgl. [X.] 2014, 488 Nr. 14 ff. – [X.]/[X.]). Die Ähnlichkeit der sich vorliegend gegenüberstehenden Waren ist daher nach den vorgenannten zu [X.] a. dargelegten Kriterien zu beurteilen.

c. Danach ist zunächst von einer jedenfalls durchschnittlichen Ähnlichkeit zwischen den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden „Gewürze“ und den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren „tiefgekühlte Fleischzubereitungen, nämlich tiefgekühlte Frikadellen aus Rind-, Kalb-, Lamm-, Puten- oder Hähnchenfleisch und tiefgekühlte Nuggets aus Hähnchenfleisch“ auszugehen.

Bei den konkret beanspruchten (tiefgekühlten) „Frikadellen“ handelt es sich regelmäßig um verzehrfertige und damit auch bereits vollständig gewürzte „Fleischzubereitungen“. Bei der Zubereitung von verzehrfertigen Fleischprodukten kommt der Verwendung von Gewürzen und/oder Gewürzmischungen eine erhebliche Bedeutung zu, wie sich gerade bei internationalen und/oder regionalen Fleischgerichten wie [X.] „Köfte“, „Gyros“ etc. zeigt. Die Waren stehen daher bei [X.] in einem engen funktionalen Zusammenhang zueinander dergestalt, dass die eine Ware für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder jedenfalls wichtig ist, was die Annahme gemeinsamer oder doch miteinander verbundener Herstellungsstätten nahelegt (vgl. dazu [X.]/ Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rdnr. 89). Fleisch und Gewürze sind gleichermaßen Zutat für das daraus hergestellte verzehrfertige Produkt. Für den Verkehr liegt dann aber die Annahme, dass der Hersteller zubereiteter und verzehrfertiger Fleischprodukte auch die der Zubereitung dienenden Gewürzmischungen gesondert herstellt und vertreibt bzw. – umgekehrt - der Hersteller von Gewürzmischungen auch als Produzent von verzehrfertigen (gewürzten) Fleischprodukten in Erscheinung tritt, jedenfalls nicht so fern, dass eine Ähnlichkeit zwischen diesen Waren verneint werden könnte. Die Unterschiede in der stofflichen Beschaffenheit können dabei möglicherweise zu einem etwas größeren Warenabstand führen, keinesfalls jedoch zu einem deutlichen Warenabstand oder gar einer [X.]. Mag die Ähnlichkeit solcher Waren danach auch nicht hochgradig oder überdurchschnittlich sein, so ist sie jedenfalls als durchschnittlich zu bewerten.

Dies gilt auch dann, wenn man auf Seiten der Widerspruchsmarke statt des Oberbegriffs „Gewürze“ den zu [X.] beanspruchten Oberbegriff „Würzmittel“, welche in ihrer Zweckbestimmung wie „Gewürze“ ebenfalls der Zubereitung von Speisen und damit auch von [X.] dienen, zugrunde legt.

d. Ebenso weisen die von der angegriffenen Marke zu [X.] beanspruchten „Milchprodukte, nämlich Butter, Joghurt“ zu der auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Ware „Käse“ insoweit erhebliche Überschneidungen auf, als es sich bei „Käse“ ebenfalls um ein Milchprodukt handelt und diese Produkte regelmäßig von denselben Unternehmen hergestellt, vermarktet und bereitgestellt werden. Ferner werden sie auf denselben Vertriebswegen angeboten und richten sich an dieselben Endabnehmer, so dass auch insoweit eine jedenfalls durchschnittliche, wenn auch nicht hochgradige Warenähnlichkeit vorliegt.

e. Ein sehr deutlicher und jedenfalls zu einer entfernten Ähnlichkeit führender Abstand besteht hingegen zwischen den „Gewürzen“ der Widerspruchsmarke und den von der angegriffenen Marke zu [X.] beanspruchten Waren „Fleisch, nämlich frisches Rindfleisch, frisches Kalbfleisch, frisches Lammfleisch, frisches Rindfleisch am Spieß, frisches Kalbfleisch am Spieß, tiefgekühltes Rindfleisch, tiefgekühltes Kalbfleisch, tiefgekühltes Lammfleisch, Dörrfleisch; Geflügel, nämlich frisches Putenfleisch, frische ganze Hähnchen, frische Hähnchenteile, frische Hähncheninnereien, frisches Putenfleisch am Spieß, tiefgekühltes Putenfleisch, tiefgekühlte ganze Hähnchen, tiefgekühlte Hähnchenteile“. Sie weisen in Bezug auf für die Beurteilung der Ähnlichkeit maßgebliche Gesichtspunkte wie ihre Beschaffenheit, ihre regelmäßige betriebliche Herkunft sowie ihre regelmäßige Vertriebs- oder Erbringungsart als auch ihren Verwendungszweck keine oder allenfalls geringe Berührungspunkte auf.

Insbesondere hinsichtlich der betrieblichen Herkunft liegen dem Senat keine Erkenntnisse dazu vor, dass Produzenten von unverarbeiteten, frischen/tiefgekühlten Fleischwaren auch als Hersteller von Gewürzen/Gewürzmischungen in Erscheinung treten. Eine im Einzelfall von der Widersprechenden geltend gemachte abweichende Praxis im kleinen Marktsegment hochpreisiger, exklusiver (Premium)Fleischwaren („[X.]“) reicht ungeachtet des Umstands, dass solche Gewürzmischungen von den Produzenten von Premiumfleischprodukten möglicherweise nicht selbst hergestellt, sondern an Hersteller entsprechender Gewürzprodukte lizenziert werden und daher unter der bekannten (Fleischprodukt-)Marke lediglich vermarktet werden, nicht zur Begründung einer abweichenden Verkehrsauffassung aus.

Soweit Gewürzmischungen speziell für die Zubereitung von frischem Fleisch bestimmt sein können, begründet auch dies keinen engen für eine [X.] relevanten funktionalen Zusammenhang. Der Gesichtspunkt einer funktionellen Ergänzung darf nicht zur Vernachlässigung der weiteren Faktoren führen, die im Rahmen der Prüfung der [X.] relevant sein können (vgl.[X.],[X.] Int 2009,911Rn.45– Waterford Wedgwood [[X.] [X.]]; [X.], [X.] 2002,626[628] - [X.]; [X.], 488 Rdnr. 16 – [X.]/ [X.] [X.];[X.]/[X.] , §14Rn.734). Allein der Umstand, dass sich die Waren in irgendeiner Hinsicht ergänzen können, reicht daher zur Feststellung der Ähnlichkeit noch nicht aus. Erforderlich ist vielmehr ein enger Zusammenhang in dem Sinne, dass die eine Ware für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist. – wie es bei den obengenannten verzehrfertigen Fleischzubereitungen wie [X.] „Frikadellen“ der Fall ist -, so dass dadurch die Annahme gemeinsamer oder doch miteinander verbundener Herstellungsstätten nahegelegt wird (vgl. EuG [X.] Int. 2007,1023Rdnr.36,37- [X.] [X.]; Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rdnr. [X.] fehlt es aber vorliegend.

Bei „Gewürzen“ und frischem/tiefgekühltem, nicht zubereitetem Fleisch handelt es sich jedoch nicht um notwendige, aufeinander abgestimmte und damit unentbehrliche (Grund)Zutaten eines daraus hergestellten einheitlichen Produkts, wie es [X.] bei verzehrfertigen Fleischzubereitungen der Fall ist. So können „Gewürze“ als geschmacksgebende Zutat nicht nur bei Fleischerzeugnissen, sondern auch bei Fisch, Gemüse etc. sowie vor allem vegetarischen Produkten Verwendung finden. Sie unterscheiden sich ferner in ihrem Zweck grundlegend dadurch, dass Fleischerzeugnisse ebenso wie z.B. Fisch oder Gemüse für die menschliche Ernährung unentbehrlich sind und daher unmittelbar diesem Zweck dienen, während „Gewürze“ allein für die Aromatisierung und/oder Konservierung solcher Produkte bestimmt sind, als solche jedoch keinen Nährwert aufweisen. Auch wenn diese Waren daher nebeneinander zur Anwendung kommen können, so ist für den Verkehr angesichts der Unterschiede in Beschaffenheit, Zweckbestimmung und nicht zuletzt ihrer Produktionsverfahren die Annahme gemeinsamer oder doch miteinander verbundener Herstellungsstätten fernliegend (vgl. dazu die in [X.]/[X.], Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen 19. Aufl., auf [X.] mittlere Spalte unten zu „Gewürze“ zitierten Entscheidungen des [X.] v. 7. September 2018 [X.]. 53 – [X.]/[X.]; [X.]/2020-2 v. 21. September 2011 [X.]. 33 – [X.] S.L. – [X.] et al.).

Fehlt es somit hinsichtlich dieser Waren in Bezug auf den für eine Ähnlichkeit maßgeblichen Gesichtspunkten wie Herstellern, stofflicher Beschaffenheit, Verwendungszweck und Einsatzbereich an Überschneidungen und Berührungspunkten, ist auch eine mögliche Begegnung dieser Waren in gemeinsamen Vertriebsstätten nicht geeignet, beim Verkehr die Vorstellung einer gemeinsamen betrieblichen Herkunftsverantwortung dieser Waren hervorzurufen, zumal bei der Beurteilung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit den regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsstätten der betreffenden Waren/Dienstleistungen gegenüber den für die Annahme einer gemeinsamen betrieblichen Herkunft maßgeblichen Kriterien wie Beschaffenheit, Verwendungszweck etc. ein geringeres Gewicht zukommt ([X.] a. a. [X.] Nr. 16 - [X.]/[X.] [X.]; EuG [X.] Int. 2007, 1023Nr.36,37- [X.] [X.]).

Diese Erwägungen geltend auch für den bereits angesprochenen Fall, dass man im Hinblick auf die konkrete Benutzung der Widerspruchsmarke für eine „[X.]Gewürzmischung von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für den eingetragenen Warenoberbegriff „Würzmittel“ statt für „Gewürze“ ausgeht.

f. Weiterhin besteht zwischen „Gewürze(n)“ und den „Wurstwaren“ der angegriffenen Marke angesichts der Unterschiede in Beschaffenheit und Produktionsverfahren eine allenfalls geringe Warenähnlichkeit. Ebenso wie bei nicht zubereiteten Fleischwaren und „Gewürze(n)“bestehen auch hinsichtlich dieser Vergleichswaren keine Anhaltspunkte, dass Produzenten von „Wurstwaren“ als Hersteller von Gewürzen/Gewürzmischungen in Erscheinung treten.

Zwar enthalten „Wurstwaren“ in aller Regel ebenso wie verzehrfertige Fleischzubereitungen regelmäßig „Gewürze“, so dass auch zwischen diesen Waren ein durchaus funktionaler Zusammenhang vorliegt. Eine Ergänzung in dem Sinne, dass dadurch die Annahme gemeinsamer oder doch miteinander verbundener Herstellungsstätten nahegelegt wird, ist aber aus den zu 2. e. genannten Gründen auch im Verhältnis zwischen diesen Waren nicht anzunehmen. Angesichts fehlender Überschneidungen in allen für die Beurteilung einer [X.] maßgeblichen Umständen ist dann aber auch eine mögliche Begegnung dieser Waren in gemeinsamen Vertriebsstätten nicht geeignet, beim Verkehr die Vorstellung einer gemeinsamen betrieblichen Herkunftsverantwortung dieser Waren hervorzurufen (vgl. dazu die in [X.]/[X.], aa[X.], auf [X.] mittlere Spalte unten zu „Gewürze“ zitierten Entscheidung des [X.] (pat) 233/95 v. 6. Februar 1995 – [X.]/[X.]; veröffentlicht auf [X.] PROMA).

g. Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen „Gewürzen“ und den Waren „konserviertes, gekochtes und getrocknetes Gemüse“ der angegriffenen Marke. Bei diesen Waren kommen „Gewürze“ zwar ebenfalls als Zutat in Betracht; angesichts der Unterschiede dieser Waren in Bezug auf ihre Beschaffenheit, ihrer regelmäßige betriebliche Herkunft als auch ihren Verwendungszweck weisen sie aber ebenfalls keine hinreichenden Berührungspunkte auf, die dem Verkehr Anlass zu einer gemeinsamen betrieblichen Herkunft geben würden, so dass auch insoweit ebenfalls nicht mehr als eine entfernte Ähnlichkeit in Betracht kommt (vgl. [X.] 29 W (pat) 9/15 v. 18. Januar 2017 – GRÜNKÄPPCHEN/Rotkäppchen; 28 W (pat) 553/17 v. 13. März 2019 – [X.]/[X.])

h. Zu den übrigen von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren weisen „Gewürze“ und „Käse“ ersichtlich keine Berührungspunkte in Bezug auf Beschaffenheit, betriebliche Herkunft, Erbringungsart und ihren Verwendungszweck auf.

i. Dies gilt auch in Bezug auf die weiteren bei der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren „Olivenöl“ und „Tee“, was bei der Ware „Tee“ als Getränk offensichtlich ist. Aber auch hinsichtlich „Olivenöl“ fehlt es an Anhaltspunkten, die dem Verkehr Anlass geben könnten, dass diese Ware und die von der angegriffenen Marke beanspruchten Produkte aus denselben oder miteinander verbundenen Unternehmen stammten. Insbesondere ist das „Olivenöl“ der Widerspruchsmarke nur gering ähnlich zu den auf Seiten der angegriffenen Marke zu berücksichtigenden Waren „konserviertes, gekochtes und getrocknetes Gemüse“ (vgl. [X.]/[X.], Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 19. Aufl., [X.] rechte Spalte)

3. Die Widerspruchsmarke verfügt über eine von Haus aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft ergibt sich entgegen der Auffassung der Markenstelle insbesondere nicht daraus, dass dem Wortbestandteil „[X.]“ der Widerspruchsmarke in der türkischen Sprache die Bedeutung „Bewirtung“ und/oder - was zwischen den Beteiligten allerdings umstritten ist - „Rabatt“ oder „Nachlass“ zukommt.

a. Die unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Waren richten sich an allgemeine inländische Verbraucherkreise. Dass sie sich ausschließlich oder doch zumindest ganz überwiegend an eine spezielle Verbrauchergruppe, hier türkischsprachige Konsumenten richten und daher allein oder zumindest maßgeblich auf deren Verständnis abzustellen ist (vgl. [X.] 2015, 587, Rdnr. 23 ff. – [X.]), ist weder dargetan noch ersichtlich (vgl. dazu auch [X.] 30 W (pat) 550/18 v. 20. August 2020 – [X.]/[X.], [X.]-RS 2020,30608).

Für die Bestimmung der Kennzeichnungskraft einer Widerspruchsmarke bedeutet dies aber, dass zur Bestimmung des maßgeblichen Verkehrsverständnisses in erster Linie auf die allgemeinen inländischen Verkehrskreise abzustellen ist, so dass eine Schwächung der Widerspruchsmarke aufgrund ihrer fremdsprachigen Bedeutung nur in Betracht kommt, wenn diese Bedeutung für den überwiegenden Teil des angesprochenen Publikums erkennbar ist. Die allgemeinen inländischen Verkehrskreise verfügen aber ganz überwiegend nicht über Türkischkenntnisse, die es zuließen, „[X.]“ als [X.] Wort für „Bewirtung“ zu erkennen, was auch für die zwischen den Beteiligten streitigen weiteren möglichen Bedeutungen dieses Worts iS von „Rabatt“ oder „Nachlass“ gilt (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Mai 2013, 28 W (pat) 61/11 - ipek/[X.]). Vielmehr werden die allgemeinen inländischen Verkehrskreise das Markenwort „[X.]“ als einen reinen Phantasiebegriff wahrnehmen.

Aber auch wenn man zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke im Hinblick auf die erhebliche Zahl türkischsprachiger Menschen von einer gespaltenen Verkehrsauffassung ausgeht und daher zusätzlich das Verständnis türkischsprachiger Verkehrskreise im Inland berücksichtigt, steht dies einer [X.] nicht entgegen. Kann nämlich auf Grund einer gespaltenen Verkehrsauffassung nur bei einem der verschiedenen Verkehrskreise eine [X.] bejaht werden, reicht dies für die Verwirklichung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] aus (vgl. [X.] 2012, 64, Rdnr. 9 – [X.]/[X.]). [X.] wird daher auch bei einer hauptsächlichen Adressierung der Zeichen an sprachkundige Verkehrskreise dadurch ausgelöst, dass fremdsprachige Zeichen von dem nur deutschkundigen Teil des Publikums mangels ausreichender Fremdsprachenkenntnisse verwechselt werden (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl. 2023, § 14 Rdnr. 486).

4. Die [X.] weisen ferner jedenfalls in klanglicher Hinsicht eine überdurchschnittliche Zeichenähnlichkeit auf.

a. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (vgl. z. B. [X.] 2013, 833, [X.] – [X.]/Villa [X.]; [X.] 2012, 1040, [X.] – [X.]/pure; [X.] 2012, 930, Nr. 22 – [X.]/[X.]; [X.] 2012, 64, [X.] – [X.]/[X.]; [X.], 729, Nr. 23 – [X.]). Dabei ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen. Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, ([X.] und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. [X.] [X.] 2006, 413, Nr. 19 – [X.]/SIR; [X.] 2005, 1042, Nr. 28 – [X.] LIFE; [X.] Int. 2004, 843, Nr. 29 – [X.]; [X.] 2015, 1009, Nr. 24 – [X.]; [X.], 235, [X.] – [X.]/[X.]; [X.] 2009, 484, Nr. 32 – [X.]; [X.] 2006, 60, Nr. 17 – [X.]; [X.] 2004, 779, 781 – Zwilling/ Zweibrüder). Dabei genügt für die Annahme einer [X.] regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Richtung (st. Rspr. vgl. z. B. [X.] 2015, 1009, Nr. 24 – [X.]; [X.] 2015, 1114, Nr. 23 – [X.]; [X.], 235, Nr. 18 – [X.]/ [X.] [X.]; vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. [X.], § 9 Rdn. 268 [X.]).

b. Zwar scheidet wegen des zusätzlichen [X.] „[X.]“ der angegriffenen Marke sowie der graphischen Ausgestaltung der Widerspruchsmarke eine unmittelbare [X.] bei einem Vergleich der Marken in ihrer Gesamtheit bei einigermaßen gleichmäßiger Berücksichtigung sämtlicher Bestandteile aus.

Eine unmittelbare [X.] kommt daher nur in Betracht, wenn bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit allein auf die klanglich identischen und schriftbildlich nur geringfügig in der Schriftart voneinander abweichenden und ansonsten insbesondere in der konkreten Schreibweise mit kleinem Anfangsbuchstaben „i“ und nachfolgenden Großbuchstaben „[X.]“ übereinstimmenden Wort- bzw. [X.]e „[X.]“ der [X.] abgestellt werden könnte. Das ist hier der Fall.

aa. Der Grundsatz der Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks zwingt nicht dazu, die Vergleichsmarken stets in ihrer Gesamtheit miteinander zu vergleichen. Vielmehr ist nicht ausgeschlossen, dass ein oder mehrere Bestandteile eines zusammengesetzten Zeichens für den Gesamteindruck prägend sein und insoweit eine rechtlich relevante [X.] begründen können (vgl. [X.] [X.] 2013, 1239, Nr. 32 - [X.]/Volks.Inspektion;[X.], 833 Nr.45- [X.]/Villa [X.]; [X.] 2009,772, Nr.57- Augsburger Puppenkiste). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile für die angesprochenen Verkehrskreise weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen (vgl. [X.] 2012,64, Nr.15- [X.]/[X.];[X.],729, Nr. 31 - [X.]; [X.] 2009,1055, Nr. 23 - airdsl), so dass sie für den Gesamteindruckvernachlässigt werden können (vgl. [X.] [X.],80, Nr. 37 - [X.]/Scholz;[X.] 2007,700, Nr.42- [X.]/Shaker,[X.] Int. 2010,129, [X.]/[X.]; [X.],1098, Nr.56- [X.]/[X.]; [X.] 2004,778,779- [X.] DIREKT; [X.] 2008,719, Nr. 37 - [X.] Informationsdienst Wissenschaft; [X.],828, Nr.45- DiSC).

bb. Ausgehend davon wird zunächst der rechtlich maßgebliche Gesamteindruck der Widerspruchsmarke

Anders als beim bildlichen Gesamteindruck kommt dem Bildbestandteil einer Wort-/Bildmarke bei der Feststellung des klanglichen Gesamteindrucks grundsätzlich keine Bedeutung zu, da insoweit von dem in ständiger Rechtsprechung anerkannten Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Wortbestandteil, sofern er – wie vorliegend - kennzeichnungskräftig ist, den Gesamteindruck prägt, weil er die einfachste Möglichkeit zur Benennung bietet ([X.] 2008, 258, 260(Nr. 23) - INTERCONNECT/T-Interconnect; [X.] 2008, 903, 905 ([X.])- [X.]; [X.],378Rn.30- OTTO CAP; [X.]/Hacker/Thiering, aaO; § 9 Rdnr. 459). Dies gilt erst recht, wenn die [X.] sich wie hier in einer nichts zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung beitragenden ovalförmigen Hintergrundgestaltung mit einem werbeüblichen Schriftbild des [X.] „[X.]“ sowie der Hinzufügung eines gerade auch im vorliegend relevanten Warenbereich „verbrauchten“ dekorativen Elements in Form eines stilisierten [X.]attes erschöpfen.

cc. Weiterhin wird auch der rechtlich maßgebliche Gesamteindruck der angegriffenen Marke [X.] [X.] allein durch den mit dem Wortbestandteil der Widerspruchsmarke klanglich identischen Bestandteil „[X.]“ geprägt.

Die Bezeichnungen „ [X.] “ bzw. seine türkischsprachige Entsprechung „Helal“ stehen auf Grundlage ihrer wortsinngemäßen Bedeutung „erlaubt“ (vgl. zu „[X.]) für die Einhaltung der muslimischen Speisevorschriften (vgl. [X.]/[X.] in [X.] [X.] Gewerblicher Rechtsschutz, § 30 Lebensmittelrecht Rn. 190, 191 | 6. Auflage 2022). Sie sind mit dieser Bedeutung auch im Inland vor allem im vorliegend relevanten Lebensmittelbereich zur Abgrenzung und Kennzeichnung von nach [X.] Regeln zulässigen Waren gegenüber anderen Produkten gebräuchlich. Aufgrund der im vorliegend relevanten Warenbereich zunehmenden Verbreitung von „[X.] bzw. „[X.] in inländischen Lebensmittelmärkten und -ketten werden dabei nicht nur gezielt die nach „[X.]/[X.]Produkten nachfragenden Verkehrskreise, sondern auch der nicht nach solchen Produkten nachsuchende Verkehr mit diesen konfrontiert. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass „Helal“ ebenso wie der weitgehend identische und zudem auch im Inland lexikalisch erfasste ([X.]) Begriff „[X.]“ (vgl. DUDEN-online zu „halal“) im Inland nicht nur von türkischsprachigen und/oder muslimischen Verkehrskreisen, sondern auch von einem erheblichen Teil der nicht über allgemeine Kenntnisse der [X.]n Sprache verfügenden Verbrauchergruppen verstanden wird (ebenso zu „halal“ [X.] 29 W (pat) 583/20 v. 30. März 2022 – [X.] [X.], [X.]-RS 2022, 7761 Rn. 19, beck-online)

Der [X.] „[X.]“ erschöpft sich damit auch für weite Teile der inländischen Verkehrskreise ohne Türkischkenntnisse in einem Hinweis auf die Art, Qualität und Beschaffenheit der so gekennzeichneten Waren, nämlich dass diese muslimischen Speisevorschriften entsprechen. Dieser jeder individualisierenden Unterscheidungskraft entbehrende [X.] tritt dann aber im Gesamteindruck der angegriffenen Wortmarke hinter dem weiteren und aus den vorgenannten Gründen durchschnittlich kennzeichnungskräftigen Bestandteil „[X.]“ zurück.

[X.]. Aufgrund der klanglichen Identität dieses [X.]s der angegriffenen Marke mit dem Wortbestandteil „[X.]“ der Widerspruchsmarke besteht dann zwischen den [X.] trotz der Unterschiede in ihrer Gesamtheit in klanglicher Hinsicht eine überdurchschnittliche Zeichenähnlichkeit.

5. Angesichts der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der überdurchschnittlichen (klanglichen) Ähnlichkeit der [X.] kann dann aber in der Gesamtabwägung eine [X.] zwischen beiden Marken jedenfalls insoweit nicht verneint werden, als sich beide Marken auf zumindest mehr als nur gering ähnlichen Waren begegnen können, was vorliegend in Bezug auf die mit dem Widerspruch angegriffenen und im Tenor aufgeführten Waren der angegriffenen Marke der Fall ist. Hinsichtlich der übrigen von der angegriffenen Marke erfassten Waren ist hingegen angesichts der allenfalls geringen Warenähnlichkeit eine [X.] nicht gegeben.

C. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 [X.], da Billigkeitsgründe für eine Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.