Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2006, Az. IX ZB 104/05

[X.][X.]/05vom 13. Juli 2006 in dem [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 10, 11 Abs. 1 Satz 2, §§ 1, 2, 3, 8 Abs. 3 a) Auch nach der Änderung der [X.] durch die Verordnung vom 4. Oktober 2004 werden Gegenstände mit Aus- und Abson-derungsrechten bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nur [X.], wenn dieser sich in erheblichem Umfang damit befasst hat. Ein nur "nennenswerter" Umfang genügt nicht. b) Die erhebliche Befassung mit fremden oder mit Gegenständen, die wertaus-schöpfend belastet sind, schlägt sich nach altem wie nach neuem [X.] nicht bei der Berechnungsgrundlage nieder, sondern führt zu einem [X.] zur Regelvergütung (Bestätigung von [X.], [X.]. v. 14. Dezember 2005 - [X.] 256/04, [X.], 530). c) Besteht das Vermögen des Schuldners, auf welches sich die Tätigkeit des vor-läufigen Insolvenzverwalters bezieht, nur aus schuldnerfremden oder wertaus-schöpfend belasteten Gegenständen, stehen dem vorläufigen Insolvenzverwalter die ungekürzte Mindestvergütung und die auf diesen Betrag bezogene [X.] zu. [X.], [X.]uss vom 13. Juli 2006 - [X.] 104/05 - [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und Dr. [X.] am 13. Juli 2006 beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Schuldners werden der [X.]uss der 26. Zivilkammer des [X.] vom 4. März 2005 und der [X.]uss des [X.] vom 12. Januar 2005 aufgehoben. Die Vergütung und die Auslagen des weiteren Beteiligten zu 2) werden auf insgesamt 1.334 • festgesetzt. Die weitergehende Beschwerde und die weitergehende Rechtsbe-schwerde werden zurückgewiesen. Von den Kosten der Rechtsmittelverfahren haben der weitere [X.] zu 2) 55 v.H. und der Schuldner 45 v.H. zu tragen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 2.956,43 • festgesetzt. - 3 - Gründe: [X.] Am 23. Juni 2004 stellte die weitere Beteiligte zu 1 gegen den Schuldner Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Mit [X.]uss vom 13. Juli 2004 ordnete das Amtsgericht Sicherungsmaßnahmen an; es bestellte den weiteren Beteiligten zu 2 gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 [X.] zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt. In der Folgezeit wurde die [X.]; sie erklärte daraufhin ihren Eröffnungsantrag für erledigt. Mit [X.]uss vom 5. August 2004 hob das Amtsgericht die Siche-rungsmaßnahmen auf. Es legte dem Schuldner die Kosten des Verfahrens auf. 1 Mit [X.]uss vom 12. Januar 2005 hat das Amtsgericht die Vergütung des weiteren Beteiligten zu 2 antragsgemäß auf 2.298,65 • zuzüglich einer Auslagenpauschale von 250 • sowie Umsatzsteuer in Höhe von 407,78 •, ins-gesamt 2.956,43 •, festgesetzt. Es hat der Berechnung der Vergütung eine Bruchteilsquote von 12,5 v.H. und einen Massewert von 80.560 • zugrunde ge-legt, weil der Schuldner Eigentümer einer - allerdings wertausschöpfend be-lasteten - vermieteten Wohnung im Wert von 80.000 • sei und der weitere [X.] zu 2 eine Monatsmiete von 560 • eingezogen habe. Der Schuldner hat mit seiner sofortigen Beschwerde die Berechnungsgrundlage beanstandet. [X.] der bestehenden Absonderungsrechte hätten weder die Immobilie noch die eingezogene Mietforderung berücksichtigt werden dürfen. Auch sei der [X.] zu hoch angesetzt. Es habe nur ein einziger Gläubiger - die weitere Beteiligte zu 1 - eine Forderung geltend gemacht, und diese sei ohne Zutun des weiteren Beteiligten zu 2 befriedigt worden. Der Grundpfandgläubiger habe den für die Wohnung ausgereichten [X.] nicht gekündigt und sei 2 - 4 - demgemäß im Verfahren nicht aufgetreten. Deshalb gebühre dem weiteren [X.]n zu 2 allenfalls die Mindestvergütung. Unangemessen hoch sei auch die Auslagenpauschale. Das [X.] hat die sofortige Beschwerde zurückge-wiesen. Dagegen wendet sich der Schuldner mit seiner Rechtsbeschwerde. I[X.] Das Rechtsmittel ist statthaft (§§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Es führt zur Herabsetzung der Vergütung auf den in § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] vorgesehenen Mindestbetrag zuzüglich Auslagenpauschale (§ 8 Abs. 3 [X.]) und Umsatz-steuer. 3 1. Das [X.] hat unter Bezugnahme auf die [X.]sentscheidung vom 14. Dezember 2000 ([X.] 146, 165 ff) ausgeführt, mit Aus- oder Abson-derungsrechten belastete Massegegenstände seien schon dann mit ihrem [X.] Wert in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung einzustellen, wenn der Verwalter insoweit eine nennenswerte Tätigkeit entfaltet habe. Dies sei im [X.]den Fall geschehen, weil der weitere Beteiligte zu 2 sich einen Überblick über den Bestand der Masse verschafft und die [X.] habe. Andererseits sei der Umfang der Tätigkeit des weiteren Beteiligten zu 2 nicht erheblich gewesen; dies habe man durch Reduzierung des [X.]es um die Hälfte - auf 12,5 vom Hundert - berücksichtigt. Hinsichtlich der Auslagenpauschale habe der weitere Beteiligte zu 2 von seinem Wahlrecht gemäß §§ 10, 8 Abs. 3 [X.] ordnungsgemäßen Gebrauch gemacht. 4 - 5 - 2. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 5 Der [X.] hat mit [X.]uss vom 14. Dezember 2005 ([X.] 256/04, [X.], 530; ferner [X.]. v. 12. Januar 2006 - [X.] 127/04, Z[X.] 2006, 257) seine Rechtsprechung zur Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters, dessen Tätigkeit sich auf Gegenstände bezogen hat, die mit Aus- oder Abson-derungsrechten - wertausschöpfend - belastet sind, in zweifacher Hinsicht ge-ändert. Solche Gegenstände werden bei der Vergütung nur noch berücksichtigt, wenn sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat. Ein nur "nennenswerter" Umfang genügt danach nicht mehr. [X.] schlägt sich die erhebliche Befassung mit solchen Gegenständen nicht mehr bei der Berechnungsgrundlage nieder, sondern sie führt nach §§ 10, 11 Abs. 1, § 3 [X.] zu einem Zuschlag auf den Bruchteil der fiktiven [X.]. An dieser Rechtsprechung wird festgehalten. 6 a) Im vorliegenden Fall ist die durch die Verordnung zur Änderung der [X.] vom 4. Oktober 2004 ([X.] I S. 2569) geänderte Fassung des § 11 [X.] anzuwenden, weil der das [X.] einleitende Antrag erst nach Inkrafttreten der Änderungsverordnung gestellt worden ist (vgl. [X.], [X.]. v. 6. April 2006 - [X.] 109/05, z.[X.].). Auf die Änderung der Rechtsprechung wirkt sich die Neufassung des § 11 [X.] aller-dings im Ergebnis nicht aus. Das gilt nicht nur hinsichtlich der [X.], sondern auch für die Frage, ob die erhebliche Befassung des vorläu-figen Insolvenzverwalters mit Gegenständen, an denen Aus- oder Absonde-rungsrechte bestehen, durch deren Einbeziehung in die Berechnungsgrundlage oder über die Gewährung eines Zuschlags zu berücksichtigen ist. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber die in der Entscheidung vom 14. Dezember 2000 ([X.] 146, 165) entwickelte Auslegung 7 - 6 - des § 11 Abs. 1 [X.] a.F. mit der Folge festgeschrieben hat, dass der [X.] daran gebunden wäre (Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG). [X.]) § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] lautet jetzt: "Er (der vorläufige Insolvenz-verwalter) erhält in der Regel 25 vom Hundert der Vergütung nach § 2 Abs. 1 bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des [X.] erstreckt." 8 Dieser Wortlaut nötigt nicht zu der Annahme, die Befassung mit aus- o-der absonderungsfähigen Gegenständen könne nur über die [X.], nicht aber über einen angemessenen Zuschlag berücksichtigt wer-den (so aber [X.] [X.], 598, 601; [X.], 271, 273). Berech-nungsgrundlage für die Vergütung des [X.] ist das von ihm verwaltete "Vermögen". Schuldnerfremde, insbesondere gemietete oder ge-pachtete Gegenstände, die im eröffneten Verfahren der Aussonderung unterlie-gen, gehören nach dem allgemeinen Wortverständnis nicht zwingend zum Vermögen des Schuldners. Ebenso wenig gebietet es der Wortlaut, bei mit [X.] belasteten Gegenständen den Verkehrswert ohne Abzug der Belastungen als Schuldnervermögen anzusehen. 9 [X.]) Die Materialien der Änderungsverordnung enthalten keine durchgrei-fenden [X.]altspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber dies anders gesehen hat. Die Begründung des [X.] zu § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] n.F. (abgedruckt bei [X.], [X.]. III zur [X.] Nr. 4; mit [X.] einer Änderung gegenüber dem Erstentwurf in [X.] 2004, 643) enthält drei Begründungselemente. Zunächst wird ausgeführt, die bisherige Fassung habe die Ermittlung der Berechnungsgrundlage Rechtsprechung und Literatur über-lassen, was kritisiert worden sei. Die Änderung solle "lediglich" die [X.] - [X.] des [X.] vom 18. Dezember 2003 ([X.] 50/03, [X.], 518) nachvollziehen. Dieser [X.]sbeschluss befasst sich indes nicht mit Gegenständen, an denen Aus- und Absonderungsrechte bestehen. Der [X.] hat dort vielmehr geklärt, dass besondere Umstände, welche die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters erleichtern oder erschweren, unmittelbar bei der Bemessung des für die Vergütung maßgeblichen Bruchteils zu berücksich-tigen sind. In einem zweiten Begründungsabschnitt heißt es weiter, weil es bei der Beendigung der Tätigkeit noch keine Teilungsmasse gebe, die als Berech-nungsgrundlage dienen könne, werde zur Ermittlung der Staffelvergütung das Vermögen herangezogen, auf das sich seine Tätigkeit während des [X.] erstrecke. Mit dieser "neutralen Tätigkeitsbeschreibung" werde verhindert, dass die rein formale Rechtsposition "starker" oder "schwacher" Verwalter für die Höhe der Vergütung maßgebend sei. Dieses Begründungs-element ist für die vorliegende Frage ebenfalls unergiebig. 11 Anders verhält es sich mit dem dritten Teil der Begründung: Ob sich die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters auch auf Gegenstände beziehe, die mit Aus- und [X.] belastet sind, könne im Einzelfall an-hand der Kriterien ermittelt werden, die vom [X.] in seinem Be-schluss vom 14. Dezember 2000 ([X.] 146, 165) entwickelt worden seien. Diese Aussage kann indes nicht so verstanden werden, dass der [X.] die vom [X.] entwickelten Maßstäbe zur Einbeziehung der mit [X.] belasteten Gegenstände in die Berechnungsgrundlage nunmehr in [X.] erheben wollte (a.[X.] Z[X.] 2006, 337; [X.] [X.]O S. 600). Die Bestimmung einer angemessenen Berechnungsgrundlage bei [X.] bleibt sonach weiterhin der Rechtsprechung überlassen. 12 - 8 - b) Die systematische Auslegung der Vorschrift bestätigt, dass die erheb-liche Befassung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Gegenständen, an de-nen Aus- oder wertausschöpfende Absonderungsrechte bestehen, über die Gewährung eines Zuschlags, nicht aber bei der Berechnungsgrundlage zu be-rücksichtigen ist (a.A. die noch vor Bekanntwerden der [X.]sentscheidung vom 14. Dezember 2005 - [X.] 256/04, [X.]O verfasste Literatur: FK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 11 [X.] Rn. 9; HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 63 [X.] Rn. 18; HK-[X.]/[X.], [X.]O § 1 [X.] Rn. 5, § 11 [X.] Rn. 3; [X.]/Prütting/[X.], § 11 [X.] Rn. 7; [X.], in [X.] Kommentar zum Insolvenzrecht, [X.]. zu § 65 [X.] § 11 [X.] Rn. 26). 13 [X.]) Der in § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] im Zusammenhang mit der Tä-tigkeit des vorläufigen - starken - Insolvenzverwalters verwendete Begriff des Schuldnervermögens bezieht sich nach allgemeiner Auffassung auf die "[X.]" einschließlich der mit [X.] belasteten Gegenstände, die der Sicherung und Erhaltung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter unterliegt (vgl. statt aller HK-[X.]/Kirchhof, [X.]O § 22 Rn. 9; MünchKomm-[X.]/[X.], § 22 Rn. 37). Hieraus folgt jedoch nicht, dass dieser weite Vermögensbegriff den vergütungsrechtlichen Rahmen abschließend bestimmt. Für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gelten nach § 10 [X.] die Vorschriften der §§ 1 bis 9 [X.] entsprechend, soweit in § 11 [X.] nichts anderes bestimmt ist. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] legt für die Vergütung des Insolvenzverwalters als Berechnungsgrundlage im Falle der vorzeitigen Beendigung des Insolvenzverfahrens durch Einstellung oder durch Aufhebung nach Bestätigung eines Insolvenzplans den Schätzwert der Insolvenzmasse im [X.]punkt der [X.] fest. Im Gegensatz zu dem von § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] erfassten Regelfall des beendeten Insolvenzverfahrens, bei dem [X.] - 9 - venzmasse bereits vollständig liquidiert ist, wird hier eine Bewertung der Masse erforderlich. Dasselbe gilt für das Vermögen im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] n.F. bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters, weil es bei der Verfahrenseröffnung ebenfalls noch keine Teilungsmasse gibt. Ein [X.] zu dem in der Literatur bisweilen betonten kostenrechtlichen Grundsatz, dass die Vergütung nach dem Wert des Gegenstands zu bemessen sei, auf den sich die Tätigkeit bezogen habe (vgl. [X.]/Wutzke/[X.], [X.] 3. Aufl. § 10 Rn. 4; [X.], [X.] § 11 Rn. 24; [X.], [X.] 2. Aufl. § 11 Rn. 12), liegt hierin nicht. [X.]) Für die notwendige Bewertung des Vermögens gilt auch nach der Neufassung des § 11 Abs. 1 [X.] das Stichtagsprinzip. Gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 [X.] wird der Regelsatz der Vergütung des (endgültigen) [X.] nach dem Wert der Insolvenzmasse zur [X.] der Beendigung des [X.] berechnet; diese Vorschrift gilt für den [X.] entsprechend (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.]). Nach einhelliger [X.] in Rechtsprechung und Literatur war deshalb nach § 11 Abs. 1 [X.] a.F. in Verbindung mit § 1 Abs. 1 [X.] für die Vergütungsberechnung des vor-läufigen Insolvenzverwalters der [X.]punkt der Beendigung seiner Tätigkeit maßgeblich (vgl. [X.] 146, 165, 175; [X.], [X.]. v. 29. April 2004 - [X.] 225/03, [X.], 1653, 1654; v. 8. Juli 2004 - [X.] 589/02, [X.], 1555, 1556; v. 9. Juni 2005 - [X.] 230/03, [X.], 1324, 1325; MünchKomm-[X.]/[X.], § 11 [X.] Rn. 6; [X.], [X.] 12. Aufl. § 22 Rn. 231; [X.][X.], [X.]O § 10 Rn. 5, § 11 Rn. 42; [X.], [X.]O § 11 Rn. 9). Es ist nicht anzunehmen, dass der Verordnungsgeber an dieser Rechtslage etwas ändern wollte, indem er das vom vorläufigen Insolvenzverwalter "während des Eröffnungsverfahrens" verwaltete Vermögen zur Berechnungsgrundlage erklärt 15 - 10 - hat. In der Entwurfsfassung lautete der Verordnungstext noch (vgl. [X.] 2004, [X.]O S. 643): "Er erhält in der Regel 25 vom Hundert der Vergütung nach § 2 Abs. 1 bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit im [X.]punkt der Beendigung des Eröffnungsverfahrens erstreckt". Am Ende der Begründung zu § 11 Abs. 1 Satz 2 findet sich der in der Endfassung gestrichene Satz: 16 "[X.] [X.]punkt für die Entscheidung der Frage, auf [X.] Gegenstände sich die Tätigkeit des [X.] er-streckt, ist die Beendigung des Eröffnungsverfahrens". Hierbei handelt es sich um eine lediglich sprachliche Korrektur, die auf einen Hinweis des [X.] vom 27. September 2004 zurückzuführen ist, wonach im [X.]punkt der Beendigung der vorläufigen Verwaltung keine Tätigkeiten des vorläufigen Insolvenzverwal-ters mehr entfaltet würden (vgl. [X.] NZI 2005, 205, 206). Bei der Ausle-gung des § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] n.F. muss deshalb weiterhin das Vermögen im [X.]punkt der Beendigung der vorläufigen Verwaltung die [X.] seiner Vergütung bilden (ebenso [X.] NZI 2005, 205, 206; a.A. [X.] [X.], 2311, 2316; [X.], in [X.] Kommentar zum Insol-venzrecht, [X.]O § 11 [X.] Rn. 16). 17 cc) Bei der Bewertung des Vermögens ist der in § 63 Abs. 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.], § 10 [X.] und in § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] mit dem Regel-bruchteil von 25 v.H. der Insolvenzverwaltervergütung verankerten grundsätzli-chen Strukturgleichheit zwischen der Vergütung des Insolvenzverwalters und des vorläufigen Insolvenzverwalters Rechnung zu tragen. 18 - 11 - (1) Für die Ermittlung der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Insolvenzverwalters gilt durchgehend das "Überschussprinzip" (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 und 3, Nr. 2 [X.] sowie § 1 Abs. 2 Nr. 3, 4b [X.]). Massege-genstände, die mit Pfandrechten oder anderen [X.] belastet sind, sollen zunächst insoweit berücksichtigt werden, als die Gegenstände durch den Verwalter verwertet werden. Dabei muss jedoch sichergestellt sein, dass durch die Einbeziehung von Vermögensgegenständen in die Berech-nungsgrundlage, die für die Zahlung der Vergütung nicht zur Verfügung stehen, die Masse nicht vollständig durch die Verwaltervergütung aufgezehrt wird. [X.] ist der Teil der Vergütung, der auf die mit [X.] belasteten Gegenstände entfällt, begrenzt. Der Mehrbetrag der Vergütung, der durch die Einbeziehung dieser Gegenstände entsteht, darf die Hälfte des nach § 171 Abs. 1 [X.], § 10 Abs. 1 Nr. 1 a [X.] anfallenden [X.] nicht über-steigen. Im Übrigen werden die mit [X.] belasteten Gegen-stände nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 [X.] nur insoweit berücksichtigt, als aus ihnen der Masse ein Überschuss zusteht (vgl. [X.], [X.]. v. 2. Februar 2006 - [X.] 167/04, [X.], 483, 484). Hat der Insolvenzverwalter einen erhebli-chen Teil seiner Tätigkeit auf die mit [X.] belasteten Gegen-stände verwandt, ohne dass hierfür nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ein Mehrbetrag oder Überschuss in die Berechnungsgrundlage eingeflossen ist, so wird ihm ein Zuschlag gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a [X.] gewährt (vgl. Begründung zum Entwurf der [X.], abgedruckt bei [X.], [X.]. II zur [X.] unter A/3 f). Einem überdurchschnittlichen Tätigkeitsumfang des Insolvenzverwalters in Bezug auf Gegenstände mit Aus- und [X.], der nicht zu einer entsprechenden Vermehrung der Insolvenzmasse geführt hat, ist danach ausschließlich durch Gewährung von Zuschlägen auf den Regelsatz Rechnung zu tragen (vgl. § 3 Abs. 1 Buchst. a [X.]). Das Überschussprinzip durch [X.] - 12 - zug der aus der Masse hierfür erbrachten Leistung vom Sachwert der [X.] gilt nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 [X.] auch, wenn der Insolvenzverwalter Aus- oder Absonderungsrechte abfindet. (2) [X.] (künftigen) Masse durch die [X.] des vorläufigen Insolvenzverwalters droht schon im Eröff-nungsverfahren. Deshalb gelten über die Verweisung in § 10 [X.] für die [X.] das Überschussprinzip und die [X.] korrespondierende Berücksichtigung tätigkeitsbezogener Elemente über Zu- und Abschläge gemäß § 3 [X.] entsprechend. Gegenstände mit Absonde-rungsrechten sind lediglich mit ihrem Wertüberhang, also nach Abzug der Be-lastungen, in das nach § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] n.F. maßgebliche Vermögen einzurechnen; die mit [X.] belasteten Gegenstände sind gänzlich abzusetzen. Soweit die [X.]üsse des [X.]s vom 14. Dezember 2005 ([X.] 256/04, [X.]O) sowie vom 12. Januar 2006 ([X.] 127/04, [X.]O) in dem Sinne verstanden werden können, dass Gegenstände mit Absonderungs-rechten nur bei wertausschöpfender Belastung aus der Berechnungsgrundlage herausfallen, ansonsten aber mit ihrem vollen Verkehrswert zu berücksichtigen sind, ist klarzustellen, dass die Belastungen in jedem Fall von dem Schätzwert des Gegenstandes abgezogen werden müssen. 20 [X.]) Dieser Neuausrichtung der Rechtsprechung kann nicht entgegen-gehalten werden, das für den Insolvenzverwalter geltende Vergütungskonzept sei wegen der unterschiedlichen Aufgabenstellung und Tätigkeit nicht auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übertragbar. Dieser Auffassung hatte sich der [X.] in seiner Entscheidung vom 14. Dezember 2000 angeschlossen ([X.]O, [X.]). Soweit in dem [X.]uss vom 14. Dezember 2005 ([X.] 256/04, [X.]O S. 532 unter [X.]) noch ausgeführt wird, nach wie vor erscheine es zutreffend, 21 - 13 - hinsichtlich der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht danach zu unterscheiden, ob sich seine Verwaltungstätigkeit auf [X.], belastete oder sogar schuldnerfremde Gegenstände bezogen habe, hält der [X.] an dieser Sichtweise nicht mehr fest. Die Beschäftigung mit [X.] und mit belastetem und unbelastetem Eigentum steht weder beim [X.] noch beim vorläufigen Insolvenzverwalter vergütungsrechtlich auf einer Stufe. (1) Der vorläufige Insolvenzverwalter hat grundsätzlich noch nicht das Schuldnervermögen zu verwerten, seine Aufgabe besteht primär in der Siche-rung und Erhaltung der im Besitz des Schuldners befindlichen Gegen- stände einschließlich solcher, die mit [X.] belastet sind. Daraus folgt lediglich, dass die Berechnungsgrundlage seiner Vergütung nicht ein zu [X.] im [X.]punkt der Beendigung des [X.] sein kann. Als Bezugspunkt kommt vielmehr nur, wie § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] n. F. auch zum Ausdruck bringt, das von ihm verwaltete Vermö-gen in Betracht. 22 Aus der Sicherungsaufgabe des vorläufigen Insolvenzverwalters kann dagegen nicht abgeleitet werden, dass neben den [X.] vorhandenen Werten auch Fremdvermögen einzustellen ist. Der Vergütungsanspruch des [X.] wie des vorläufigen Insolvenzverwalters lastet als Verbindlichkeit auf der Masse (§§ 53, 54 Nr. 2, § 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) und ist grundsätzlich aus dieser zu befriedigen. Für den Insolvenzverwalter verhindert die Systematik des § 1 Abs. 2 [X.] die Einbeziehung von Werten in die Berechnungsgrundlage, die für die Bezahlung seiner Vergütung letztendlich nicht zur Verfügung stehen (vgl. Begründung zum Entwurf der [X.] zu § 1 [X.]O). Eine Auszehrung der Insolvenzmasse durch die Verwaltervergütung wird dadurch regelmäßig [X.] - 14 - mieden. Bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters kann dieser Grundsatz nicht außer [X.] gesetzt werden. Dies wäre jedoch bei einer unbe-schränkten Einbeziehung der mit Aus- und [X.] belasteten Gegenstände in das die Berechnungsgrundlage bildende Vermögen der Fall. Die Gefahr der [X.] durch im Eröffnungsverfahren begründete Vergütungsansprüche verdeutlichen eindrucksvoll die Beispiele, die [X.] ([X.]O, S. 274 unter II[X.]) angeführt hat, um die praktischen Auswirkungen der Rechtsprechungsänderung bei [X.] aufzuzeigen. (2) Nach der Konzeption der [X.] ist der Gegenstand der Tätigkeit des Insolvenzverwalters nicht stets deckungs-gleich mit der Berechungsgrundlage für seine Vergütung. Dies zeigt sich gerade im Fall der erheblichen Befassung des Insolvenzverwalters mit Aus- und [X.], ohne dass daraus ein entsprechender Mehrbetrag oder Überschuss für die Masse entstanden ist (§ 3 Abs. 1 Buchstabe a [X.]). Die Systematik der Verordnung bringt es hier mit sich, dass ein prozentualer [X.] auf eine Wertgebühr erfolgt, die mit dem Gegenstand der Tätigkeit, für die er gewährt werden soll, nicht in Zusammenhang steht. Dies ist auch nicht zu beanstanden, weil es eine Regel des Inhalts, wonach gleiche Tätigkeit auch betragsgleich zu vergüten ist, in keiner der an [X.] orientierten Vergütungs- oder Gebührenverordnungen gibt. Ebenso wenig ist es deshalb in Bezug auf die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters geboten, die Be-rechnungsgrundlage mit dem Gegenstand seiner Tätigkeit, der von ihm verwal-teten "[X.]", zur Deckung zu bringen. 24 (3) Eine vergütungsrechtliche Differenzierung zwischen vorläufigem und endgültigem Insolvenzverwalter lässt sich auch nicht mit der These begründen, die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters sei ausschließlich [X.] - 15 - bezogen (vgl. [X.], Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, Rn. 181 f; [X.]/Wutzke/[X.], [X.]O § 11 Rn. 10, [X.], [X.] ff). Der [X.] hat im Zusammenhang mit der Frage, welche Auswirkungen die mangelnde fachliche und persönliche [X.] eines Insolvenzverwalters zur Ausübung seines Amtes auf den [X.] hat, allerdings geäußert, dass die Insolvenzverwaltervergütung als reine Tätigkeitsvergütung ausgestaltet sei ([X.] 159, 122, 130). Diese Aussage bezog sich jedoch auf die behaupteten Mängel der Leistung, die kei-nen Einfluss auf die Höhe der Vergütung haben können. In der [X.] ist die Vergütung des Insolvenzverwalters indes erfolgsbezogen, weil sich die [X.] im Endstand der Insolvenzmasse im Sinne des § 1 [X.] ausdrücken. Die Zu- und Abschläge des § 3 [X.] sind dagegen tätig-keitsbezogen. Entsprechendes gilt für den vorläufigen Insolvenzverwalter. Der Wert des - um Aus- und Absonderungsrechte bereinigten - Vermögens spiegelt den Sicherungs- und [X.] wieder; Tätigkeiten, die sich darin nicht niedergeschlagen haben, sind durch Zuschläge entsprechend § 3 Abs. 1 Buchst. a und b [X.] zu entgelten. ee) Einer Ausklammerung der mit [X.] belasteten [X.] aus der Berechnungsgrundlage steht schließlich nicht entgegen, dass im Eröffnungsverfahren die Rechte Dritter an einzelnen Gegenständen der "[X.]" häufig nicht abschließend geklärt sind. Eine nicht hinnehmbare Er-schwerung des [X.] ist dadurch nicht zu [X.]. 26 (1) Das Ergebnis etwaiger Aus- oder Absonderungsstreitigkeiten, die erst nach der Insolvenzeröffnung auszutragen sind, kann nicht abgewartet werden, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter die Festsetzung seiner fälligen [X.] - [X.] begehrt. Die vorläufige Insolvenzverwaltung ist aus sich heraus zu bewer-ten; für die Bemessung der dafür festzusetzenden Vergütung kommt es deshalb nicht auf Umstände an, die sich erst nach Beendigung des Eröffnungsverfah-rens ergeben haben (vgl. [X.], [X.]. v. 14. Dezember 2005 - [X.] 256/04, [X.]O S. 532; v. 18. Dezember 2003 - [X.] 50/03, [X.]O S. 519). (2) Deshalb können Gegenstände, an denen bestrittene, noch nicht rechtsbeständig entschiedene Aus- oder Absonderungsrechte geltend gemacht werden, mit ihrem Schätzwert in das nach § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] n.F. maß-gebliche Vermögen eingerechnet werden (vgl. [X.]/Wutzke/[X.], [X.]O § 11 Rn. 68; [X.]/[X.], § 1 [X.] Rn. 18 für Aussonderungs-rechte). Das Feststellungsrisiko des Schuldnervermögens ist hierbei durch ei-nen Risikoabschlag zu berücksichtigen. Von [X.] geltend gemachte [X.] oder Aussonderungsrechte sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie vom Verwalter ernsthaft bestritten werden. Dazu bedarf es eines [X.] Vortrages. Ein vorläufiges oder nicht belegtes Bestreiten ohne Mitteilung einer entsprechenden Sachverhaltsgrundlage genügt hierfür grundsätzlich nicht. 28 c) Die Änderung der Rechtsprechung führt nicht zu einer unangemesse-nen Schmälerung der - berechtigten - Erwerbsaussichten des vorläufigen [X.]s. Befasst er sich in erheblichem Umfang mit aus- oder absonde-rungsfähigen Gegenständen, hat er Anspruch auf einen angemessenen [X.]. Was dessen Höhe anbetrifft, setzt die neue Rechtsprechung des [X.]s keine weiteren Grenzen. Es ist gerade der Vorzug der Zuschlagslösung, im Einzelfall flexibel reagieren und die Leistung des Verwalters mit der [X.] in einen fallangemessenen Ausgleich bringen zu können. Der Zuschlag kann nicht nach im Voraus feststehenden 29 - 17 - Bruchteilen bestimmt werden, weil das Verhältnis zwischen schuldnereigenen - unbelasteten und belasteten - Gegenständen und solchen, die [X.] gehören und vom Schuldner lediglich genutzt werden, sowie das Ausmaß und die Be-deutung der hierauf entfallenden Verwaltertätigkeit von Fall zu Fall schwankt. Ein dokumentierter tatsächlicher [X.]- und Kostenaufwand des [X.] wird grundsätzlich zu berücksichtigen sein. [X.]) Ein etwaiges Vertrauen der vorläufigen Insolvenzverwalter darauf, durch die Einbeziehung schuldnerfremder oder wertausschöpfend belasteter Gegenstände in die Berechnungsgrundlage eine besondere Vergütung zu [X.] und somit besser honoriert zu werden als ein endgültiger Insolvenzver-walter unter sonst gleichen Umständen, ist nicht schutzwürdig. Zwar können Insolvenzverwalter unter dem Gesichtspunkt des Art. 12 GG eine auskömmli-che Vergütung für ihre Tätigkeit beanspruchen (vgl. [X.] 88, 145, 159); umgekehrt wird jedoch das Recht des Insolvenzschuldners und der Insolvenz-gläubiger, überzogene und die Insolvenzmasse über Gebühr schmälernde [X.] abzuwehren, durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt. Die neue vergütungsrechtliche Rechtsprechung des [X.]s ist darauf ausgerichtet, einen Ausgleich der verfassungsmäßig geschützten Rechte der am Verfahren materiell Beteiligten herbeizuführen. Dies muss der vorläufige Insolvenzverwal-ter hinnehmen. 30 [X.]) Das modifizierte Vergütungsmodell des [X.]s führt auch dann zu angemessenen Ergebnissen, wenn die von dem vorläufigen Insolvenzverwalter verwaltete "[X.]" ausschließlich aus schuldnerfremden oder wertausschöp-fend belasteten Gegenständen besteht oder unbelastete Masse nur in geringem Umfang vorhanden ist. Dies gilt zunächst für kleine und mittelgroße Insolven-zen. Aber auch in Verfahren, in denen über die Eröffnung größerer Unterneh-31 - 18 - mensinsolvenzen mit kleinen "freien Massen" zu entscheiden ist, können aus-kömmliche Ergebnisse erzielt werden. (1) Ist das Vermögen, das die Berechnungsgrundlage gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] n.F. bildet, mit Null anzusetzen, beträgt der Regelbruchteil der fiktiven Insolvenzverwaltervergütung, auf den etwaige prozentuale Zuschläge zu gewähren sind, ebenfalls Null. Der vorläufige Insolvenzverwalter kann dann selbst für erhebliche Tätigkeiten allenfalls die Mindestvergütung gemäß § 10 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 [X.] beanspruchen. Dieses Ergebnis ist nach [X.] des [X.]s auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten unbe-denklich. Besteht keine begründete Aussicht, dass das verwaltete Vermögen noch ausreichend vermehrt werden kann, wird kein Massekostenvorschuss be-zahlt, und werden die Kosten des Verfahrens nicht gemäß § 4a [X.] gestundet, ist der Eröffnungsantrag mangels Masse abzuweisen (§ 26 Abs. 1 [X.]). Ein Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters wird dann häufig [X.] nicht [X.]isierbar sein. Der [X.] hat bereits entschieden, dass der St[X.]t in diesem Fall für das Ausfallrisiko nicht haftet; durchgreifende verfassungs-rechtliche Bedenken dagegen hat er verneint (vgl. [X.] 157, 370, 375 ff). Der vorläufige Insolvenzverwalter soll nicht zu Lasten der übrigen Beteiligten wei-terwirtschaften, wenn eine Abweisung mangels Masse geboten ist (vgl. BT-Drucks. 12/2443 [X.]). Er ist deshalb regelmäßig gehalten, sich rasch einen Überblick über die Vermögenslage des Schuldners zu verschaffen und seine Tätigkeit einzustellen, wenn sich ergibt, dass die vorhandene Masse nicht ein-mal seine Vergütung und Auslagen deckt. Gerade in Fällen, in denen er zugleich als Gutachter die vorhandene Vermögensmasse feststellen muss, wird er die erforderlichen Kenntnisse schnell und ohne erheblichen zusätzlichen Aufwand erhalten ([X.], [X.]O S. 378 f). 32 - 19 - Aber selbst wenn die Voraussetzungen für eine Abweisung mangels Masse nicht vorliegen, erscheint bei einem sehr geringen Vermögen eine um-fangreiche Verwaltertätigkeit, welche die Grenze zur erheblichen Befassung übersteigt, in durchschnittlichen Insolvenzen selten gerechtfertigt. Das [X.] der - ungesicherten - Gläubiger beschränkt sich in diesen Fällen häufig auf die Dokumentation aussichtsreicher Anfechtungsansprüche sowie gesellschaftsrechtlicher Ansprüche, um dem (endgültigen) Insolvenzverwalter im Falle der Verfahrenseröffnung die Verfolgung dieser Ansprüche offenzuhal-ten. Der vorläufige Verwalter muss den Umfang seiner Sicherungstätigkeit an diesem - beschränkten - [X.] ausrichten und dem Insolvenzge-richt baldmöglichst über den Sachverhalt Bericht erstatten. 33 (2) Besteht die "[X.]" zu einem erheblichen Anteil aus [X.]n mit Aus- und [X.] und ist ansonsten nur wenig unbelaste-te Masse vorhanden, ist durch die Gewährung entsprechend hoher prozentua-ler Zuschläge auf den Regelbruchteil der Insolvenzverwaltervergütung [X.] eine Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters erzielbar, welche die [X.] vorhandene Masse nahezu oder vollständig aufzehrt (vgl. Beispielsrech-nungen bei [X.], [X.]O S. 274). Indes gilt auch hier, dass in einem durchschnitt-lichen Insolvenzfall eine erhebliche Sicherungstätigkeit des vorläufigen Verwal-ters in Bezug auf die mit [X.] belasteten Gegenstände bei einem nur kostendeckenden Schuldnervermögen unter Berücksichtigung der Interessen der Gläubiger und des Schuldners häufig nicht angezeigt ist. Macht der vorläu-fige Insolvenzverwalter einen Vergütungsanspruch geltend, der die Masse im wesentlichen absorbiert, wird er deshalb im Einzelnen darzulegen haben, auf-grund welcher besondere Umstände eine erhebliche Befassung mit Aus- und [X.], soweit diese den Großteil der verwalteten "[X.]" ausgemacht haben, gerechtfertigt war. 34 - 20 - d) Eine erhebliche Beschäftigung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Aus- und [X.] liegt vor, wenn ihn die darauf entfallende Tätigkeit über das gewöhnliche Maß hinaus in Anspruch genommen hat (vgl. [X.], [X.]. v. 14. Dezember 2005 - [X.] 256/04, [X.]O [X.]); entschei-dend ist ebenso wie beim Insolvenzverwalter der [X.] gestiegene [X.] in diesem Bereich (vgl. [X.], [X.]. v. 24. Juli 2003 - [X.] 607/02, [X.], 603, 604). Auch an dieser Rechtsprechung hält der [X.] fest. 35 [X.]) Im [X.] liegt noch keine erhebliche [X.] mit Aus- und [X.] vor, wenn der vorläufige [X.] die fraglichen Gegenstände in Besitz nimmt und inventarisiert. Entsprechendes gilt in vielen Fällen für die Prüfung, wie die Eigentumsverhält-nisse liegen, welche der verwalteten Gegenstände mit [X.] belastet sind und um welche Fremdrechte es sich handelt. Nicht als erhebliche Befas-sung ist in der Regel auch die Prüfung anzusehen, ob für Gegenstände mit fremden Rechten Versicherungsschutz besteht. Solche Tätigkeiten werden vielmehr routinemäßig und meist mit geringem Aufwand erledigt. 36 [X.]) Anders kann es sich dann verhalten, wenn die Verwaltung von frem-den oder mit Grundpfandrechten belasteten Grundstücken oder von [X.] einen größeren Teil der Arbeitskraft des [X.] bindet. Eine erhebliche Belastung durch die Beschäftigung mit Gegen-ständen, an denen Aus- oder Absonderungsrechte bestehen, kann vorliegen, wenn ein Grundpfandgläubiger die Zwangsversteigerung einer schuldnereige-nen Immobilie betreibt und der vorläufige Insolvenzverwalter mit ihm darüber verhandelt, von der Zwangsvollstreckung Abstand zu nehmen, oder er die einstweilige Einstellung einer bereits anhängigen [X.] - 21 - nahme nach § 30d Abs. 4 [X.] erwirkt. Eine erhebliche Belastung kann auch angenommen werden, wenn eine belastete Immobilie zugleich vermietet ist und dem vorläufigen Verwalter die Mietverwaltung obliegt, ohne dass das verwaltete Vermögen dadurch angereichert wird (§ 3 Abs. 1 Buchst. b [X.] entspre-chend). e) Die Entscheidungen der Vorinstanzen können danach keinen Bestand haben; sie sind aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass sich der weitere Beteiligte zu 2 nicht in erheblichem Um-fang mit den Gegenständen befasst hat, die im Falle der Insolvenzeröffnung der abgesonderten Befriedigung unterlegen hätten. Die wertausschöpfend belastete Immobilie kann deshalb weder bei der Berechnungsgrundlage noch bei der Gewährung eines Zuschlages Berücksichtigung finden. Der Betrag des einge-zogenen Mietzinses wirkt sich nicht vergütungserhöhend aus, weil sich der wei-tere Beteiligte zu 2 mit dem [X.] nicht in erheblicher Weise befasst hat. Ob der Mietzinsanspruch an die Bank abgetreten war, kann angesichts der ge-ringen Höhe des eingezogenen Betrages offen bleiben (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 [X.]). 38 II[X.] Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Höhe der fest-zusetzenden Vergütung sowie der Auslagen feststeht (§ 577 Abs. 5 ZPO). 39 1. Dem weiteren Beteiligten zu 2 steht nach § 10 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] die ungekürzte Mindestvergütung zu. 40 - 22 - a) Hinsichtlich der Höhe der nach § 10 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 [X.] zu berechnenden Mindestvergütung gilt, dass nicht auf die Zahl der Gläubiger abgestellt werden kann, die Forderungen "angemeldet" haben, weil Forderungsanmeldungen (§ 174 [X.]) im Eröffnungsverfahren noch nicht [X.] und die Zahl der angemeldeten Gläubiger im Insolvenzverfahren bei [X.] der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters regelmäßig nicht bekannt ist. Maßgeblich ist deshalb die Zahl der im Eröffnungsverfahren betei-ligten Gläubiger (vgl. [X.]/[X.], [X.]O § 2 [X.] Rn. 17). Ob [X.] sämtliche Gläubiger zu berücksichtigen sind, die nach den Schuldnerunter-lagen voraussichtlich im Insolvenzverfahren beteiligt sein werden (so BK-[X.]/[X.], [X.]O § 11 [X.] Rn. 29a), oder nur diejenigen, die den Eröff-nungsantrag gestellt haben oder mit deren Forderungen sich der vorläufige In-solvenzverwalter konkret befasst hat, kann vorliegend offen bleiben, weil ledig-lich zwei Gläubiger bekannt sind. 41 b) Ferner gelten die Regelmindestbeträge des § 2 Abs. 2 [X.] über § 10 [X.] sinngemäß auch für den vorläufigen Insolvenzverwalter. Der in § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] für den vorläufigen Verwalter bestimmte Regelbruchteil bezieht sich nur auf die Staffelvergütung gemäß § 2 Abs. 1 [X.]. Unter ver-fassungsrechtlichen Aspekten müssen auch die Mindestvergütungen der vor-läufigen Insolvenzverwalter im Durchschnitt der masselosen und massearmen Verfahren insgesamt noch auskömmlich sein (vgl. [X.] 157, 282, 288). Für eine Kürzung der Regelmindestvergütungssätze nach § 2 Abs. 2 [X.] besteht deshalb nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen Raum (vgl. Kübler/ Prütting/[X.], [X.]O § 2 [X.] Rn. 16; [X.] in [X.] Kommentar, [X.]O § 11 [X.] Rn. 45; FK-[X.]/[X.], [X.]O § 11 [X.] Rn. 27). 42 - 23 - 2. Die geltend gemachte Auslagenpauschale ist nur in Höhe von 150 • berechtigt. Die [X.] des § 8 Abs. 3 [X.] n.F. sind allerdings auf die "Regelvergütung" des Insolvenzverwalters bezogen. Demgegenüber [X.] sich die Pauschale nach der Vorgängerfassung des § 8 Abs. 3 [X.] a.F. aus der "gesetzlichen Vergütung". Die Anknüpfung der Neufassung an die Re-gelvergütung soll ausschließen, dass sich der [X.] nach der im Einzelfall festgesetzten Vergütung richtet, weil dies zu unangemessen hohen Auslagenpauschalen führen kann (vgl. Begründung des [X.] zu § 8 Abs. 3 [X.] n.F., abgedruckt bei [X.] [X.]O zu Nr. 2). Deshalb wird nunmehr auf die Regelvergütung abgestellt. Im Anwendungsbereich der Mindestvergütung besteht die Gefahr überhöhter Auslagenpauschalen dagegen nicht. Als Regelvergütung in diesem Sinne kann danach auch die Mindestvergü-tung verstanden werden. Hierfür sprechen Sinn und Zweck der Pauschalierung. Sie soll dem Insolvenzverwalter und dem Gericht die aufwendige Vorlage und Prüfung von [X.] ersparen (vgl. [X.], [X.]. v. 23. Juli 2004 - [X.] 257/03, [X.], 1715, 1716). Mit diesem Grundanliegen der Regelung wäre es unvereinbar, wenn nunmehr in allen Fällen der Mindestvergütung eine Ein-zelabrechnung vorgenommen werden müsste. 43 - 24 - 3. Die festzusetzende Gesamtvergütung errechnet sich aus der Mindest-vergütung von 1.000 •, der Auslagenpauschale von 150 • (15 v.H. von 1.000 •) und der Umsatzsteuer. Daraus ergibt sich der neu festgesetzte Betrag von 1.334 •. 44 Dr. [X.] [X.] [X.]

[X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.01.2005 - 67 [X.] 226/04 - [X.], Entscheidung vom 04.03.2005 - 326 T 15/05 -