Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2005, Az. III ZR 416/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS [X.]/04
vom 28. Juli 2005 in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 54a Abs. 4; BGB §§ 125, 126

a) Auf [X.], die nach § 54a Abs. 4 [X.] der Schrift-form bedürfen, sind die §§ 125, 126 BGB nicht anwendbar.
b) Im Haftpflichtprozeß hat der Notar die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens bei der Abwicklung eines Verwahrungsgeschäfts nachzuweisen, wenn er sich nicht auf eine schriftliche Weisung des maßgebenden Beteiligten stützen kann und geltend macht, er habe dessen anderweit geäußerten Willen beachtet.
[X.], Beschluß vom 28. Juli 2005 - [X.]/04 - OLG Frankfurt am Main

LG Darmstadt - 2 -

[X.] hat am 28. Juli 2005 durch den [X.] und die Richter [X.], [X.], [X.] und [X.]

beschlossen:
Die Be[X.] der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des [X.] - 4. Zivilsenat - vom 13. Oktober 2004 - 4 U 60/04 - wird [X.].

Die Klägerin hat die Kosten des Be[X.]verfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

[X.]: 208.607,08 •

Gründe:

Die Klägerin - vertreten durch den [X.] ihrer Schwiegertochter - ver-kaufte mit einem am 25. Februar 1999 durch den beklagten Notar beurkunde-ten Kaufvertrag ein Grundstück mit Einfamilienhaus zu einem Kaufpreis von 480.000 DM. In § 17 des Kaufvertrags vereinbarten die Beteiligten die [X.] beim Notar und erteilten ihm die Weisung, aus dem zu hinterlegenden Kaufpreis zunächst Treuhandaufträge zu erfüllen und mögliche Forderungen der Gläubiger aus den im Vertrag genannten Belastungen Zug - 3 -

um Zug gegen Erteilung der Löschungsbewilligungen abzulösen und den verbleibenden Restkaufpreis an den Verkäufer auszuzahlen. Nachdem es auf Anweisung des von der Klägerin Bevollmächtigten zu einer Auszahlung von 50.000 DM an diesen gekommen war, ging dem Beklagten am 5. August 1999 ein nicht unterzeichnetes Telefax mit der Anschrift der Klägerin aus der [X.] zu, mit dem unter Bezugnahme auf ein Telefongespräch die beglaubigte Rücknahme der dem [X.] der Schwiegertochter erteilten Ge-neralvollmacht sowie eine Generalvollmacht für die Schwiegertochter übermit-telt wurde. In dem Telefax wurde der Beklagte angewiesen, den Verkaufserlös auf das bei einer Bank in [X.] geführte Konto eines [X.]zu überweisen. Daraufhin überwies der Beklagte einen Betrag von 408.000 DM (= 208.607,09 •) auf dieses Konto. Die Klägerin hat nach ihrer Behauptung diesen Betrag nicht erhalten. Ihre auf Schadensersatz in dieser Höhe gerichte-te Klage, in der eine entsprechende Weisung geleugnet wird, hatte in den [X.] keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat eine Amtspflichtverletzung des Beklagten verneint, weil er die Auszahlung auf der Grundlage einer wirk-samen Anweisung der - generalbevollmächtigten - Schwiegertochter der Kläge-rin vorgenommen habe. Mit ihrer Be[X.] begehrt die Klägerin die Zulas-sung der Revision.

[X.]

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Mit der Be[X.] werden keine Fragen angespro-chen, die in einem Revisionsverfahren geklärt werden müßten. Das Berufungs-gericht hat auf der Grundlage seiner Feststellungen, gegen die von der Be-- 4 -

[X.] keine [X.] erhoben werden, eine Ersatzpflicht des Beklagten zu Recht verneint.

1. Nach § 54a Abs. 4 [X.] bedürfen die [X.] sowie deren Änderung, Ergänzung oder Widerruf der Schriftform. Daß dem Beklagten eine mit einer Unterschrift der Klägerin oder ihrer Generalbevollmächtigten ver-sehene Weisung vorgelegen hätte, ist nicht festgestellt. Die Be[X.] hält es für eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung, ob auf das Schriftformerfor-dernis des § 54a Abs. 4 [X.] die §§ 126, 125 BGB mit der Folge Anwen-dung finden, daß deren Mißachtung zur unheilbaren Nichtigkeit der [X.] Anweisung führt.

Der Be[X.] kann zwar zugegeben werden, daß zu dieser Frage in der Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten werden. Während wohl überwiegend darauf abgestellt wird, es handele sich bei § 54a Abs. 4 [X.] um eine Formvorschrift des Verfahrensrechts (vgl. [X.], in: Huhn/v. Schuck-mann, [X.], 4. Aufl., § 54a [X.]. 78 f; [X.], in: [X.]/Vaasen, 2. Aufl., § 54a [X.] Rn. 34 f; ders., in: [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der Notar-haftung, Rn. 1614, 1616; [X.], DNotI-Rep. 1998, 222; [X.], [X.], 104), halten andere § 126 BGB jedenfalls für entsprechend anwendbar ([X.], DNotI-Rep. 1998, 223; [X.], [X.], 15. Aufl., § 54a Rn. 51; aus der Rechtsprechung vgl. [X.], [X.], 114). Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des [X.], die durch die Novel-lierung in den §§ 54a ff. [X.] insoweit nicht berührt worden ist, sind die §§ 125, 126 BGB auf das Schriftformerfordernis in § 54a [X.] nicht [X.].
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Vor der Einfügung der §§ 54a bis 54e in das [X.] (Art. 2 Nr. 6 des [X.] und anderer Gesetze vom 31. August 1998 [X.]. I S. 2585), das weitgehend Vorschriften zum notariellen Verfahrensrecht enthält, war das notarielle Verwahrungsverfah-ren - abgesehen von der Zuständigkeitsbestimmung des § 23 [X.] - nicht gesetzlich, sondern lediglich teilweise durch [X.]en (§§ 11 bis 13 [X.] a.F.) geregelt. Der Gesetzgeber hielt es für unzureichend, daß dem Notar ein für diesen Bereich seiner hoheitlichen Tätigkeit maßgebliches [X.] und wesentliche Berufspflichten nur durch Verwaltungsvorschrif-ten vorgeschrieben wurden (vgl. Regierungsentwurf BT-Drucks. 13/4184 [X.]). Die Einordnung dieser Bestimmungen in das [X.] ver-deutlicht den sachlichen Zusammenhang mit dem notariellen Verfahrensrecht. Schon dies sowie die öffentlich-rechtliche Natur des Verwahrungsgeschäfts und der hierauf bezogenen Anweisungen sprechen gegen die Anwendung des auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugeschnittenen § 126 BGB; in jedem Fall reicht die Wahrung der "prozeßrechtlichen Schriftform" aus (etwa die Ü-bermittlung per Telefax; vgl. [X.], in: [X.]/Vaasen aaO Rn. 34 und § 130 Nr. 6 ZPO).

Das in § 54a Abs. 4 [X.] geregelte Schriftformerfordernis galt bereits nach der [X.] in § 11 Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F. Der Gesetz-geber, der insoweit von einer inhaltlichen Entsprechung ausgegangen ist, hat zur Schriftform des Widerrufs einer Anweisung nach § 54c [X.] Erwägun-gen der Rechtssicherheit angeführt (BT-Drucks. 13/4184 [X.]). Auch wenn das Erfordernis der Schriftlichkeit objektiv zugleich einem Beweisinteresse dient und die Prüfung der Authentizität einer Anweisung erleichtert, soweit [X.] ein Anlaß bestehen mag, bedeutet dies jedoch nicht, daß der Notar eine - 6 -

mündliche Anweisung nicht befolgen dürfte. Allerdings trifft den Notar die Be-weislast für die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens, wenn er sich nicht auf eine schriftlich erteilte Weisung beziehen kann. So hat der [X.] (Ur-teil vom 15. November 1984 - [X.] - [X.] 1985, 234, 236) entschie-den, daß ein Notar nachzuweisen habe, wenn er unter Berufung auf den wirkli-chen Willen eines Beteiligten einer schriftlichen Treuhandauflage nicht ent-sprochen habe. Es besteht kein Anlaß, dem Notar unter der Geltung des § 54a Abs. 4 [X.] den Nachweis abzuschneiden, er habe sich dem Willen des maßgebenden Beteiligten entsprechend verhalten.

2. Auch die weiteren Be[X.]angriffe sind unbegründet. Insoweit sieht der Senat von einer näheren Begründung ab (§ 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO).
[X.] [X.]

[X.] Herrmann