Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16.02.2017, Az. V ZB 181/15

Mit notariellem Vertrag vom 28. November 2011 verkaufte der Beteiligte zu 1 der Beteiligten zu 2 eine Eigentumswohnung. Der Kaufpreis in Höhe von 20.000 € war gemäß § 3 Ziff. 2 des Kaufvertrages auf einem [X.] des beurkundenden Notars (im Folgenden: Notar) zu hinterlegen. In § 3 Ziff. 5 des Vertrages wurde der Notar angewiesen, den hinterlegten Kaufpreis an den Verkäufer auszuzahlen, wenn die Eintragung der Auflassungsvormerkung zur Gewissheit des Notars gewährleistet ist und dem Notar sämtliche [X.] für die nicht übernommenen Belastungen vorliegen.

Die Beteiligte zu 2 zahlte den Kaufpreis vollständig auf das [X.] ein. In der Folgezeit nahm der Notar von dem Konto mehrere Überweisungen auf andere - teilweise eigene - Konten vor, wodurch sich das Guthaben unter Berücksichtigung der gutgeschriebenen Zinsen auf einen Betrag in Höhe von 1.576,78 € reduzierte. Anschließend überwies er von einem anderen auf seinen Namen lautenden [X.] einen Betrag in Höhe von [X.] auf das hier interessierende [X.] und nahm weitere Einzahlungen und Abbuchungen vor, aus denen sich letztlich ein Endsaldo in Höhe von 20.067,69 € ergab.

Nachdem die Auszahlungsvoraussetzungen vorlagen, forderte der Beteiligte zu 1 den für den inzwischen verstorbenen Notar bestellten [X.] auf, den hinterlegten Kaufpreis an ihn auszukehren. Der [X.] lehnte die Auszahlung ab, da der gegenwärtig auf dem [X.] verwahrte Betrag nicht von der Beteiligten zu 2 stamme. Hiergegen hat der Beteiligte zu 1 Beschwerde eingelegt. Er möchte die Anweisung des [X.]s erreichen, von dem sich auf dem [X.] befindlichen Guthaben 20.000 € an ihn auszuzahlen. Das [X.] hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte zu 1 sein Rechtsschutzziel weiter.

Das Beschwerdegericht meint, der [X.] habe es zu Recht abgelehnt, den auf dem [X.] verwahrten Betrag ganz oder zum Teil an den Beteiligten zu 1 auszuzahlen. Er sei zu dieser Auszahlung nicht berechtigt, weil der verwahrte Betrag nicht den [X.]en der Beteiligten unterliege. [X.] auf einem [X.] Gelder ein, für die der Notar keine [X.] erhalte, müsse er diese unverzüglich an den Einzahler zurückerstatten. Er sei nicht befugt, den ohne Weisung empfangenen Betrag weiter zu verwahren oder anderweitig auszuzahlen. Dies treffe auf den Betrag zu, der gegenwärtig dem [X.] gutgeschrieben sei. Ein Bezug der Einzahlungen auf eine [X.] der Beteiligten sei nicht ersichtlich. Insbesondere habe der Notar diese Beträge nicht - wie es grundsätzlich möglich gewesen wäre - als seine persönliche Schadensersatzleistung gekennzeichnet, mit der das zuvor weisungswidrig erschöpfte [X.] wieder habe aufgefüllt werden sollen. Eine [X.] bestehe auch nicht mehr in Höhe eines Teilbetrages von 1.576,78 €, der bei der [X.] von [X.] noch vorhanden gewesen sei. Das Restguthaben sei nämlich durch eine spätere, wiederum ohne Weisung erfolgte, Auszahlung vollständig aufgebraucht worden.

Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund der Zulassung in dem angefochtenen Beschluss statthaft (§ 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG) und auch im Übrigen zulässig (§ 71 FamFG). Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das Beschwerdegericht hätte der Beschwerde stattgeben müssen.

1. Bei Streitigkeiten über die Abwicklung von [X.] ist die Beschwerde nach § 15 Abs. 2 [X.] statthaft. Der Beschwerdeführer kann auf diesem Wege erreichen, dass der Notar angewiesen wird, eine bestimmte, näher bezeichnete Amtshandlung - hier die Auszahlung eines Teils des auf dem Treuhandkonto verwalteten Geldes - vorzunehmen (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 1998 - [X.], [X.]Z 138, 179, 183; [X.], Urteil vom 14. Dezember 1989 - [X.], NJW 1990, 1733, 1734). Hiervon geht auch das Beschwerdegericht aus.

2. Von [X.] beeinflusst sind jedoch die Überlegungen, mit denen das Beschwerdegericht die Beschwerde als unbegründet ansieht. Aus den von ihm angeführten Gründen durfte der [X.] die Auskehrung des auf dem [X.] eingezahlten Kaufpreises nicht verweigern.

a) Ob der Notar zur Auszahlung eines in Verwahrung gegebenen Geldbetrags berechtigt ist, richtet sich grundsätzlich nach dem Inhalt der ihm erteilten [X.], da hierdurch die Amtspflichten des Notars bei der Durchführung der Verwahrung bestimmt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - [X.], juris Rn. 14; [X.], Urteil vom 18. November 1999 - [X.], [X.], 193, 195). Bei - hier nach den Feststellungen des [X.] gegebener - Auszahlungsreife hat er den auf seinem [X.] verwalteten Kaufpreis unverzüglich an den Verkäufer auszukehren (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 1998 - [X.], [X.]Z 138, 179, 183; [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 54b [X.] Rn. 34; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der [X.], 3. Aufl., Rn. 1840; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 54b Rn. 26; [X.], [X.], 17. Aufl., § 54b Rn. 22).

b) Der Auszahlung des auf einem [X.] hinterlegten Kaufpreises an den Verkäufer steht nicht entgegen, dass der beurkundende Notar - wie hier - treuwidrige Abbuchungen von diesem Konto veranlasst und später den Fehlbestand durch eine ebenfalls treuwidrige Überweisung von einem anderen auf seinen Namen lautenden [X.] ausgeglichen hat.

aa) Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des [X.]. Geht auf einem [X.] ein Betrag ein, für den der Notar keine [X.] erhält, ist dieser Betrag unverzüglich an den Einzahler zurückzuerstatten, es sei denn, eine [X.] ist in allernächster Zukunft zu erwarten ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 54a Rn. 84; [X.], [X.], 17. Aufl., § 54a Rn. 59; [X.], Verwahrungsgeschäft, 2. Aufl., Rn. 60).

bb) Darum geht es hier jedoch nicht. Dass sich auf dem [X.] ein Guthaben von 20.067,69 € befindet, beruht nicht auf Einzahlungen Dritter ohne [X.]. Vielmehr hat der Notar die Einzahlungen vorgenommen und auf diese Weise den Zustand wiederhergestellt, der bei der [X.] durch die Beteiligte zu 2 bestand. Damit unterfiel das Guthaben in Höhe des ursprünglich eingezahlten Betrages von 20.000 € grundsätzlich wieder den [X.]en, die die Beteiligten zu 1 und 2 dem Notar in dem Kaufvertrag vom 28. November 2011 erteilt hatten. Dass der Notar die Einzahlungen nicht ausdrücklich als „persönliche Schadensersatzleistung“ gekennzeichnet hat, mit der das zuvor von ihm weisungswidrig belastete [X.] wieder aufgefüllt werden sollte, ändert daran nichts.

cc) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass das Guthaben auf dem streitgegenständlichen [X.] aus der Überweisung des Notars von einem anderen [X.] stammt. Dies rechtfertigt es entgegen der Auffassung des [X.] nicht, das Risiko einer unberechtigten Verfügung durch den Notar den Verwahrungsbeteiligten aufzuerlegen, denen die Zahlung nach dem Willen des Notars zugute kommen soll.

(1) Die Trennung des treuhänderisch verwahrten Geldes von [X.] (§ 54b Abs. 1 Satz 3 [X.]) - ebenso wie die Trennung der einzelnen Verwahrungsmassen (§ 54b Abs. 2 Satz 3 [X.]) - ist allerdings begriffsnotwendige Voraussetzung für die ordnungsgemäße Durchführung der Verwahrung. Die vorsätzliche Vermischung von verwahrten [X.] mit [X.] des Notars oder gar die Verwendung für eigene Zwecke ist ein schwerwiegendes Dienstvergehen und kann als Untreue gemäß § 266 StGB strafbar sein (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Dezember 2001 - [X.] 13/01, D[X.] 2002, 236 f.; [X.], Urteil vom 14. Juli 2003 - [X.] ([X.]) 5/02, D[X.] 2004, 226 f.; [X.], Urteil vom 6. April 1982 - 5 StR 8/82, [X.], 331 f.; [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 54b [X.] Rn. 9; [X.]. in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der [X.], 3. Aufl., Rn. 1798; [X.], Das notarielle Verwahrungsgeschäft, 2. Aufl., Rn. 153). Verfügungen sollen gemäß § 54b Abs. 3 Satz 4 [X.] vielmehr nur erfolgen, um Beträge dem [X.] oder einem von diesem schriftlich benannten [X.] zuzuführen. Umbuchungen sind damit grundsätzlich unzulässig (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 54b [X.] Rn. 36; [X.]/[X.], [X.] [Stand: 20. Juli 2016], § 54b Rn. 26; [X.], [X.], 5. Aufl., § 54b Rn. 8).

(2) Der Notar hat diese Pflichten verletzt, weil er weisungswidrig Überweisungen von den [X.] vorgenommen hat. Gleichwohl hat die von ihm getätigte Überweisung in Höhe von [X.] das Guthaben des hier streitgegenständlichen [X.]s entsprechend erhöht. Denn die Verfügung war wirksam.

An[X.] als etwa bei [X.], die durch einen Notar vorgenommen werden, nachdem er vorläufig seines Amtes enthoben wurde - dies hat nach § 55 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 134 BGB ein absolutes Verfügungsverbot und damit die Unwirksamkeit eines ausgeführten Überweisungsauftrags zur Folge (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2005 - [X.], [X.]Z 164, 275, 278 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 54b Rn. 20; [X.], [X.], 17. Aufl., § 54b Rn. 18; [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 54b [X.] Rn. 21) - sind weisungswidrige Verfügungen des Notars über Kontoguthaben auf Anderkonten wirksam. Der Notar ist als vollberechtigter Kontoinhaber und Forderungsgläubiger im Außenverhältnis allein verfügungsberechtigt. Seine Verfügungen werden - insbesondere von der das Konto führenden Bank - nicht auf ihre Rechtmäßigkeit geprüft (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 27 [X.] Rn. 12; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., [X.] Rn. 37; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 23 Rn. 105; Beining, Pflichten des Notars bei Hinterlegung des [X.], 1999, [X.]; [X.], Verwahrungstätigkeit des Notars, 1992, Rn. 80; [X.], [X.], 2008, [X.], 164). Deshalb bietet das [X.] keinen Schutz gegen [X.] durch den Notar (vgl. Beining, Pflichten des Notars bei Hinterlegung des [X.], 1999, [X.]; Kawohl, [X.], 1995, Rn. 17; [X.], Verwahrungstätigkeit des Notars, 1992, Rn. 79 f.).

Dies gilt auch, wenn die Veruntreuung - wie hier - dem Zweck dient, den Fehlbestand auf einem anderen [X.] zu decken, über das gleichfalls treuwidrig verfügt wurde. Eine Amtspflicht des Notars, Zahlungen aus dem [X.] zu leisten, besteht nicht mehr, wenn das Konto durch Auszahlung erschöpft oder aufgelöst ist ([X.], Urteil vom 14. Dezember 1989 - [X.], NJW 1990, 1733, 1734). Das Risiko, dass auf einem [X.] aufgrund einer Untreuehandlung des Notars ein Guthaben in Höhe des eingezahlten Betrages nicht mehr vorhanden ist, trägt deshalb der Einzahlende.

(3) Dass der [X.] nicht zur Rücküberweisung des von dem Notar veruntreuten Betrages, sondern zur Auszahlung des Guthabens verpflichtet ist, folgt auch aus einem weiteren Gesichtspunkt. Hat ein Notar - wie hier - über das auf seinen Anderkonten verwahrte Guthaben abschließend und wirksam verfügt, kann er nicht angewiesen werden, die unrechtmäßig entnommenen Beträge der [X.] wieder zuzuführen (vgl. hierzu [X.], D[X.] 1991, 686, 689; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 23 Rn. 21). Der Geschädigte ist in diesem Fall vielmehr auf Schadensersatzansprüche gegen den Notar (§ 19 [X.]) bzw. auf Leistungen der durch die Notarkammern abgeschlossenen Vertrauensschadensversicherung (§ 67 Abs. 3 Nr. 3 [X.]) und des Notarversicherungsfonds (§ 67 Abs. 4 Nr. 3 [X.]) zu verweisen (vgl. hierzu [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 23 [X.] Rn. 65). Nichts anderes gilt, wenn der Notar den weisungswidrig entnommenen Betrag verwendet, um ein anderes [X.], über das ebenfalls treuwidrig verfügt wurde, auszugleichen.

(4) Hinzu kommt, dass es einem praktischen Bedürfnis entspricht, den auf einem [X.] befindlichen [X.] in der Höhe, in der er von einem Verwahrungsbeteiligten eingezahlt worden ist, trotz zwischenzeitlicher [X.] des Notars den auf dieses Konto bezogenen Verwahrungsanordnungen zu unterwerfen. Fälle der vorliegenden Art sind vielfach dadurch geprägt, dass eine Vermengung fremdnütziger und eigennütziger Verfügungen stattfindet, die dem wirtschaftlichen Zusammenbruch des Notars vorausgeht. Es kommt in der Folge - wie offenbar auch hier - zu einer Vielzahl von Geldflüssen und [X.], weil [X.] nach dem Schneeballprinzip so lange aus anderen Massen gedeckt werden, bis das System zusammenbricht (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., vor §§ 54a [X.] Rn. 25; [X.], Das notarielle Verwahrungsgeschäft, 2. Aufl., Rn. 20). Eine Rückabwicklung aller weisungswidrig vorgenommenen Umbuchungen würde zu erheblichen Abwicklungsschwierigkeiten führen und spätestens dann unmöglich sein, wenn auch [X.] betroffen sind, die bereits vollständig abgewickelt und aufgelöst worden sind.

(5) Rechtstechnische Bedenken, das jetzige Guthaben in Höhe von 20.000 € als den von der Beteiligten zu 2 gemäß der Verwahrungsvereinbarung zu hinterlegenden Kaufpreis anzusehen, bestehen nicht. Auf einem Bankkonto und damit auch auf dem [X.] befindet sich kein konkretes Geld im Sinne des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes, sondern stets Buchgeld. Dem Kontoinhaber steht eine Geldforderung gegen die das Konto führende Bank zu (vgl. hierzu [X.], 7. Aufl., § 245 Rn. 6 ff. [X.]). Auch die [X.] der Beteiligten bezieht sich nicht etwa auf konkretes Geld, sondern - jedenfalls bis zur Höhe des zuvor eingezahlten Kaufpreises - auf das Kontoguthaben. Die sich aus § 23 [X.], § 54b Abs. 3 Satz 4 [X.] in Verbindung mit den [X.] ergebende [X.] richtet sich damit letztlich nach dem Bestand des jeweiligen [X.]s.

3. Die Beschwerdeentscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 74 Abs. 2 FamFG). Insbesondere steht die Regelung des § 54d [X.] einer Auszahlung des Kaufpreises nicht entgegen.

a) Nach § 54d Nr. 1 [X.] hat der Notar - auch wenn die in der [X.] geregelten Auszahlungsvoraussetzungen vorliegen - von der Auszahlung abzusehen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er bei Befolgung der Weisung an der Erreichung unerlaubter oder unredlicher Zwecke mitwirken würde. Das ist hier nicht der Fall. Insbesondere liegt kein kollusives Zusammenwirken der am Verwahrungsgeschäft Beteiligten vor. Selbst wenn der für die Abwicklung des Kaufvertrages vorgesehene Betrag auf dem für die Beteiligten eingerichteten [X.] aus einer vorangehenden Veruntreuung des Notars herrührt, haftet dem zu vollziehenden Kaufvertrag selbst kein unredlicher oder unerlaubter Zweck an. Beide Beteiligten sind vielmehr redlich und im Hinblick auf die durch sie im Vertrauen auf die ordnungsgemäße Vertragsabwicklung erbrachten Leistungen schutzwürdig (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 54d Rn. 11; [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 54d [X.] Rn. 5 [X.]. 11).

b) Eine Anwendung des § 54d Nr. 2 [X.], wonach von der Auszahlung abzusehen ist, wenn einem Auftraggeber im Sinne des § 54a [X.] durch die Auszahlung des verwahrten Geldes ein unwiederbringlicher Schaden erkennbar droht, scheidet von vornherein aus, da es hierfür nicht ausreicht, dass der Schaden einem sonstigen [X.] droht (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 54d Rn. 14; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 23 Rn. 175).

Die angefochtene Entscheidung ist daher ebenso wie der Beschluss des [X.]s aufzuheben (§ 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 74 Abs. 5 FamFG). Der [X.] ist anzuweisen, die Auskehrung des auf dem [X.] eingezahlten Kaufpreises an den Beteiligten zu 1 nicht aus den Gründen seines „Beschlusses“ vom 8. Juli 2015 zu verweigern.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Die Festsetzung des [X.] für die anwaltliche Vertretung des [X.] richtet sich nach der Höhe des im Streit stehenden Auskehrungsbetrages.