Bundespatentgericht, Beschluss vom 25.02.2015, Az. 29 W (pat) 530/14

Das Wortzeichen

[X.]

ist am 28. November 2012 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für Dienstleistungen der Klassen 35, 38 und 42 angemeldet worden. Im Beschwerdeverfahren hat der Anmelder das Dienstleistungsverzeichnis wie folgt beschränkt:

„Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Präsentation von Firmen im [X.] und anderen Medien; Präsentation von Waren in [X.], für den Einzelhandel; Zusammenstellung von Waren für Dritte zu Präsentations- und Verkaufszwecken; Recherche und Entwicklungsdienste bezüglich neuer Produkte für Dritte; Styling (industrielles Design); Dienstleistungen von Ingenieuren, insbesondere Entwicklung, zeichnerische Darstellung, Berechnung und Entwurf für neue Produkte; Entwicklung, Erstellung und Bau von Prototypen für Forschungszwecke und die technische Produktentwicklung“.

Mit Beschluss vom 14. Mai 2014 hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und Bestehen eines Freihaltebedürfnisses gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] zurückgewiesen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, die angemeldete Bezeichnung sei eine üblich gebildete Kombination aus der Angabe „Termin“ für einen festgelegten Zeitpunkt und dem Bestandteil „o-mat“, der eine verbreitete und bekannte Bezeichnung für Automaten und/oder Computerprogramme sei. Es gebe bereits ähnlich gebildete Wortverbindungen wie „[X.]“, „[X.]“ etc. Ferner seien [X.], Terminplaner, Terminautomatiken bzw. Terminautomaten in fast allen [X.] üblich, weshalb die angemeldete Bezeichnung von dem interessierten [X.] nur als beschreibender Hinweis auf eine Funktion, ein Programm etc. verstanden werde, die/das beispielsweise dazu geeignet sei, vorab eingetragene Termine oder Zeitpunkte rechtzeitig zu melden. Zudem bestehe an dem Begriff als beschreibender Angabe auch ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.].

Der Zurückweisungsbeschluss wurde dem Beschwerdeführer an seinen [X.]n Rechtsanwalt [X.] gegen [X.] zugestellt. Das [X.] ([X.]. 26 a d. VA) trägt das handschriftlich eingetragene Empfangsdatum vom „19.05.14“ und ist von Rechtsanwalt [X.] unterzeichnet. Es wurde ausweislich des am oberen Rand aufgedruckten Vermerks durch die Kanzlei des [X.]n am 20. Juni 2014 um 8:24 Uhr per Telefax an das [X.] zurückgesandt.

Gegen den Beschluss hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz seines [X.]n vom 12. Juni 2014 per Telefax Beschwerde eingelegt. Dabei hat er mitgeteilt, das Formular zur Angabe des Verwendungszwecks zum Einzug der [X.] sei bereits per [X.]direkt übermittelt worden ([X.]. 7 d. A.). Tatsächlich gingen die Angaben zum Verwendungszweck des Mandats erst am 20. Juni 2014 beim [X.] ein.

Der Rechtspfleger hat den Beschwerdeführer deshalb darauf hingewiesen, dass die Überprüfung des [X.] ergeben habe, dass die [X.] verspätet eingegangen sei und die Beschwerde daher als nicht eingelegt gelte. Innerhalb der [X.] hat der Beschwerdeführer unter Vorlage von Telefaxkopien des Beschlusses des [X.] vom 14. Mai 2014 mit Eingangsstempel der Kanzlei vom 20. Mai 2014 und eidesstattlichen Versicherungen seines [X.]n vom 13. Oktober 2014 und dessen Rechtsanwaltsfachangestellter vom 14. Oktober 2014 vorgetragen, dass das Datum auf dem [X.] falsch sei. Tatsächlich sei der Beschluss erst am 20. Mai 2014 in der Kanzlei des [X.]n eingegangen und diesem am gleichen Tag vorgelegt worden. Dieser habe jedoch versehentlich das Datum des Vortags, den 19. Mai 2014 eingetragen, ohne diesen Fehler zu bemerken. Die Frist zur Zahlung der [X.] sei daher tatsächlich erst am 20. Juni 2014 abgelaufen und die [X.] daher fristgerecht bezahlt.

Der Beschwerdeführer stellt den Antrag,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des [X.]es vom 14. Mai 2014 aufzuheben.

Er trägt vor, jedenfalls nach Einschränkung des [X.] stünden der Eintragung des Zeichens keine Schutzhindernisse mehr entgegen.

Der [X.] hat über die Behauptung des Beschwerdeführers, das auf dem [X.] angegebene Datum vom 19. Mai 2014 über den Empfang des angegriffenen Beschlusses an diesem Tage sei infolge eines Versehens des [X.]n des Beschwerdeführers fehlerhaft angegeben worden, tatsächlich sei der angegriffene Beschluss erst einen Tag später, nämlich am 20. Mai 2014 in der Kanzlei des Beschwerdeführervertreters eingegangen und ihm vorgelegt worden, Beweis erhoben durch Vernehmung der [X.] und [X.] sowie durch Augenscheinseinnahme eines Auszugs aus dem Fristenbuch des [X.]n des Beschwerdeführers und der dem Beschwerdeführer zugestellten Abschrift des angegriffenen (Original-)Beschlusses. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Vernehmungsprotokoll vom 25. Februar 2015 ([X.]. 72 bis 77 d. A.) verwiesen.

Zum weiteren Vortrag wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.

Die Beschwerde ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 [X.] zulässig und nach Einschränkung des [X.] im Beschwerdeverfahren auch begründet.

A. Die Beschwerde ist gemäß § 66 Abs. 1 und 2 [X.] i. V. m. §§ 1 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 2 PatKostG zulässig erhoben, da die am 20. Juni 2014 entrichtete [X.] rechtzeitig innerhalb der Beschwerdefrist gezahlt worden ist. Zur Überzeugung des [X.]s steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der angegriffene Beschluss dem [X.]n des Beschwerdeführers tatsächlich – entgegen seiner eigenen Datierung – erst am 20. Mai 2014 zugestellt worden ist.

Gemäß § 6 Abs. 1 PatKostG, der gemäß §§ 66 Abs. 2, 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] im markenrechtlichen Beschwerdeverfahren vor dem Patentgericht anwendbar ist, ist die [X.] innerhalb der für die Einlegung der Beschwerde gesetzlich bestimmten Monatsfrist zu bezahlen. Die Zahlung kann nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 PatKostZV durch Erteilung einer Lastschrifteinzugsermächtigung erfolgen. Zur Erteilung einer Lastschrifteinzugsermächtigung ist die Einreichung sowohl eines [X.] als auch einer Erklärung mit Angaben zum konkreten Verwendungszweck des Lastschriftmandats erforderlich. Als [X.] gilt gemäß § 2 Nr. 4 PatKostZV der Tag des Eingangs der Ermächtigung beim [X.], sofern die Einziehung tatsächlich erfolgt.

Die Angaben zum Verwendungszweck sind am 20. Juni 2014 beim [X.] eingegangen ([X.]. 16 d. A), mithin rechtzeitig am letzten [X.]. Denn die Beschwerdefrist und damit die Zahlungsfrist endeten mit Ablauf des 20. Juni 2014.

Allerdings weist das von dem [X.]n unterzeichnete [X.] den 19. Mai 2014 als Eingangsdatum des angegriffenen Beschlusses aus. Die Beweiskraft dieses [X.]ses ist jedoch durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt. Danach steht zur Überzeugung des [X.]s fest, dass dem [X.]n der Beschwerdeführerin das [X.] tatsächlich erst am 20. Mai 2014 vorgelegt wurde und er das Formular infolge eines Versehens fälschlich mit dem Datum des Vortags ausgefüllt hat.

Die Beschwerdefrist gemäß § 66 Abs. 2 [X.] wird durch Zustellung des angegriffenen Beschlusses in Gang gesetzt. Gemäß § 94 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 5 Abs. 4 [X.] kann eine Zustellung im Verfahren vor dem Patentamt an Rechtsanwälte gegen [X.] erfolgen. In diesem Fall genügt gemäß § 5 Abs. 7 Satz 1 [X.] als Nachweis der Zustellung das mit Datum und Unterschrift versehene [X.].

Ein derartiges [X.] erbringt, obgleich Privaturkunde im Sinne von § 416 ZPO, wie eine Zustellungsurkunde gemäß § 418 ZPO Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung ([X.] NJW 2001, 1563, 1564; [X.], 1206, 1207; NJW 2007, 600, 601 zu einer Entscheidung des [X.]; NJW 2009, 855; NJW 2012, 2117). Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im [X.] enthaltenen Angaben ist zulässig. Er setzt voraus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des [X.]ses richtig sein können. Der Gegenbeweis ist nicht schon geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist ([X.], 2117 Rn. 6). Dies ist im Wege des [X.] gemäß § 286 ZPO zu ermitteln ([X.]/[X.]/[X.]/[X.] Zivilprozessordnung, 73. Aufl. 2015, § 418 Rn. 9).

Die Glaubhaftmachung genügt zur Entkräftung der Beweiswirkung nach der Rechtsprechung des [X.] im Gegensatz zu einer Entscheidung des [X.] vom 21. November 2006 (1 B 162/06) nicht ([X.] a. a. [X.] Rn. 10; [X.], 3501).

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass das auf dem [X.] von Rechtsanwalt [X.] vermerkte Datum 19. Mai 2014 fehlerhaft und von ihm bei Kenntnisnahme des Beschlusses am 20. Mai 2014 infolge einer Unachtsamkeit falsch angegeben worden ist. Dies hat der Verfahrensbevollmäch- tige des Beschwerdeführers [X.] als Zeuge in seiner Vernehmung durch den [X.] in der mündlichen Verhandlung vom 25. Februar 2015 dargelegt. Er konnte sich zwar an den konkreten Vorgang der Unterzeichnung des [X.]ses nicht mehr erinnern, was angesichts der Alltäglichkeit des Vorgangs naheliegend und überzeugend ist. Er hat jedoch eingehend den üblichen Verfahrensablauf bei Eingang der [X.] geschildert und das Original des Fristenblatts vom 20. Juni 2014 sowie die mit dem auf den 20. Mai 2014 datierten [X.] seiner Kanzlei übersandte Abschrift des angegriffenen Beschlusses zur Augenscheinseinnahme vorgelegt. Diese Abschrift wird nach seiner Aussage direkt bei Öffnung der Post mit dem Eingangsstempel des betreffenden Tages versehen. Sodann werden die Fristen notiert und der Fristablauf im Fristenbuch vermerkt. Anschließend wird ihm die Post vorgelegt. Er kontrolliert die Fristen, berechnet sie nach dem Eingangsstempel und zeichnet das [X.] ab, das er auch selbst datiert. Der Eingangsstempel auf der Abschrift des angegriffenen Beschlusses datiert vom 20. Mai 2014, im Fristenblatt ist als Fristablaufdatum entsprechend der 20. Juni 2014 eingetragen. Der Zeuge [X.] hat eingeräumt, dass ihm schon früher Flüchtigkeitsfehler bei der Datierung von [X.]sen unterlaufen sind. Der [X.] verkennt nicht, dass der [X.] ein eigenes Interesse an dem Ausgang der Beweisaufnahme hat. Seine Aussage war jedoch sachlich, widerspruchsfrei und selbstkritisch. Sie wurde durch die in Augenschein genommenen Dokumente belegt. Auch die Zeugin [X.], die neben ihrem Studium als Rechtsanwalts- fachangestellte in der Kanzlei des [X.] mit der Bearbeitung des Post- eingangs betraut ist und die Post ausweislich der von ihr abgezeichneten Eintragung in das Fristenblatt am 20. Mai 2014 bearbeitet hat, bestätigte die Aussage des [X.]. Auch sie konnte sich an den konkreten Vorgang nicht erinnern, hat aber den Ablauf der Postbearbeitung geschildert, aus dem sich ergibt, dass der [X.] regelmäßig am Tag des Postempfangs auf dem empfangenen Dokument aufgebracht und das Fristenblatt anhand des Datums des Eingangs berechnet wird. Anhand der Handschrift konnte sie bestätigen, dass sie die Fristberechnung vorgenommen und nicht den 19., sondern den 20. Mai als Fristbeginn sowie den 20. Juni 2014 als Fristende vermerkt hatte. Auch sie hat bei ihrer Vernehmung die Vorgänge gelassen und sachlich geschildert. Sie hat dabei nicht den Eindruck erweckt, ihrem Arbeitgeber gefällig zu sein, sondern im Gegenteil eine kritische Distanz zu seinem Umgang mit [X.]sen durchscheinen lassen. Das Gericht ist deshalb zu der Überzeugung gelangt, dass das Datum auf dem [X.] fehlerhaft eingetragen und der angegriffene Beschluss dem Beschwerdeführer tatsächlich erst am 20. Mai 2014 zugestellt worden ist.

B. Die Beschwerde ist in der Sache auf der Grundlage des im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingeschränkten [X.] auch begründet.

Der angegriffene Beschluss war für die noch beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen aufzuheben, weil der Eintragung keine Schutzhindernisse gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 [X.] entgegenstehen. Insbesondere fehlt es dem Wortzeichen „[X.]“ für die nunmehr noch beanspruchten Dienstleistungen weder an der erforderlichen Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], noch handelt es sich um eine freihaltungsbedürftige Angabe gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.].

1. Dem Anmeldezeichen kann die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht abgesprochen werden.

a) Unterscheidungskraft in diesem Sinne ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] GRUR 2010, 228 Rn. 33 - [X.]/ [X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], 731 Rn. 11 - [X.]; [X.], 270 Rn. 8 - Link economy). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.], 565 Rn. 12 - smartbook; [X.], 1143 Rn. 7 - Starsat; GRUR 2010, 1100 Rn. 10 - [X.]!).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.], 1143 Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen [X.]e, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.] bzw. -abnehmers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2006, 411 Rn. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943 Rn. 24 - [X.] 2; [X.], 449 Rn. 11 - grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen [X.]e lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] GRUR 2004, 674 Rn. 86 - Postkantoor; [X.], a. a. [X.] Rn. 11 - Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] a. a. [X.] Rn. 20 –[X.]!; GRUR 2010, 640 Rn. 13 - hey!). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. [X.] GRUR 2010, 1100 Rn. 23 - [X.]!; GRUR 2006, 850 Rn. 28 f. - FUSSBALL WM 2006).

b) Dem Zeichen „[X.]“ kann nach den vorgenannten Grundsätzen für die noch verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden.

Bei „[X.]“ handelt es sich um eine Wortschöpfung, deren Verwendung für den maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung nur vereinzelt für einen elektronischen Terminplaner nachweisbar ist (Recherchebelege des [X.]s [X.]. 79 d. A.), wobei aus den Belegen nicht eindeutig hervorgeht, ob die Verwendung sich auf einen Produktnamen bezieht oder beschreibend zu verstehen ist. Das Wortzeichen setzt sich – durch einen Bindestrich getrennt - aus dem Begriff „termin“ mit der Bedeutung „Zeitpunkt, Treffen“ und dem Bestandteil „o-mat“ zusammen und gibt insoweit den Hinweis auf eine elektronische Terminplanung. In der angemeldeten Schreibweise mit Bindestrichen wurden vergleichbare Wortverbindungen auch für verschiedene Computeranwendungen/Datenbanken benutzt, die in erster Linie als Test bzw. elektronische Entscheidungshilfe zu einem bestimmten Thema ausgestaltet waren:

- [X.] für eine [X.]präsenz, die dem Anwender eine Entscheidungshilfe bei Wahlen geben soll;

- Wahlplakat-O-Mat, eine Applikation zur Überprüfung der eigenen Kenntnis von Wahlplakaten;

- [X.]: Test zur Überprüfung der eigenen anarchischen Anteile;

- ESTREM-O-MAT: satirischer Test der eigenen Gesinnung;

- [X.]: Anwendung zur Überprüfung, welche Partei in Steuerfragen am besten zu einer Person passt;

- [X.]: Test, woran man wirklich glaubt;

- Plan-o-mat: Anwendung zur Organisation des Studiums;

- [X.]: Test der Organisationskompetenz.

Bei anderen Zusammensetzungen von Substantiven mit der Endung „-omat“ handelt es sich typischerweise um die Bezeichnungen von Geräten mit selbständigem Verfahrensablauf wie z. B.: Automat, Bankomat, Tempomat; Fair-o-mat (als Marke eingetragen) für einen Lebensmittelautomaten für Produkte aus fairem Handel.

Jedenfalls für die nach der Einschränkung des [X.] noch verbliebenen Dienstleistungen der Klassen 35 und 42 hat das Anmeldezeichen weder die Bedeutung einer beschreibenden Angabe, noch weist es einen engen Sachbezug zu ihnen auf.

Für die Dienstleistungen der Klasse 35 „

Die weiter beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen der Klasse 35 werden ebenfalls regelmäßig nicht für ein einzelnes Produkt, sondern für breite, klar umrissene Produktbereiche angeboten.

Gleiches gilt für die in der [X.] verbliebenen Dienstleistungen „

Nach alledem kann dem Anmeldezeichen die Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis für die beanspruchten Dienstleistungen nicht abgesprochen werden.

2. Da das angemeldete Wortzeichen keinen unmittelbar beschreibenden Begriffsinhalt in Bezug auf die noch beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen hat, besteht auch kein Freihaltungsbedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.].