Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2017, Az. VIII ZR 250/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:200917UVIIIZR250.16.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 250/16
Verkündet am:

20. September 2017

Vorusso,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 241 Abs. 2, § 242 Be; [X.] § 10 Abs. 1 Satz 1; [X.] [X.]O § 28 Abs. 4
a)
Der Vermieter preisgebundenen Wohnraums ist grundsätzlich nicht gehindert, gemäß §
10 Abs.
1 Satz
1 [X.] die Kostenmiete einseitig um den Zuschlag nach §
28 Abs.
4 Satz
2 [X.]
[X.] zu erhöhen, wenn sich die
im Mietvertrag [X.] über die Abwälzung der Pflicht zur Vornahme von Schönheits-reparaturen auf den Mieter gemäß §
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] wegen [X.] Benachteiligung des Mieters als unwirksam erweist (Bestätigung von [X.], Urteil vom 24.
März 2010 -
VIII
ZR 177/09, [X.]Z 185, 114 Rn.
11
ff.; Beschlüsse vom 13.
Juli 2010 -
VIII
[X.], [X.], 635 Rn.
1; vom 31.
August 2010 -
VIII
ZR 28/10, [X.], 750 Rn.
1; vom 12.
Januar 2011 -
VIII
ZR 6/10, [X.], 478 Rn.
1).
b)
In den vorgenannten Fällen ist der Vermieter nicht verpflichtet, dem Mieter vor dem Erhöhungsverlangen eine wirksame Abwälzungsklausel anzubieten oder ein entsprechendes Angebot des Mieters anzunehmen; insbesondere folgt eine derar-tige Pflicht weder aus §
241 Abs. 2 [X.] noch aus §
242 [X.].

[X.], Urteil vom 20. September 2017 -
VIII ZR 250/16 -
LG [X.]

AG [X.]

-
2
-
Der VI[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5.
Juli 2017
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger, die Richterin Dr.
Hessel sowie [X.]
Dr.
Achilles, Dr.
Schneider und Dr.
Bünger

für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des [X.] vom 23. September 2016 wird [X.].
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist seit dem [X.] Mieter einer im Eigentum der [X.] Vermieter stehenden Wohnung in [X.]. Die Wohnung ist mit öffentli-chen Fördergeldern errichtet worden und unterliegt dem Wohnungsbindungs-gesetz.
Der Mietvertrag enthält in § 16 Ziffer 6 sowie § 26 Abs. 4 Formularbe-stimmungen, mit der die Durchführung von Schönheitsreparaturen während und nach Beendigung der Mietzeit auf den Kläger übertragen werden
sollten. Diese Bestimmungen sind, was zwischen den Parteien nicht im Streit steht, wegen 1
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der Vorgabe der Art und Weise der Renovierung sowie wegen der zusätzlich zur
Vornahmeklausel vereinbarten Endrenovierungsklausel unwirksam.
Mit Schreiben ihrer
Hausverwaltung vom
13. Februar 2014 begehrten die Beklagten
vom
Kläger
eine Mieterhöhung, mit der sie
unter
Hinweis
auf § 28 Abs. 4 der Zweiten Berechnungsverordnung ([X.] [X.]) jährliche Kosten für Schönheitsreparaturen in Höhe von 10,32

je qm verlangten. Der Kläger zahlte
-
nach Verrechnung mit einem Betriebskostenguthaben -
die sich hieraus [X.]nde
erhöhte Monatsmiete nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung an die Beklagten, weil er diese für verpflichtet hält, ihm eine kostengünstige Selbstvor-nahme der Schönheitsreparaturen zu ermöglichen.

Die auf Rückzahlung der unter Vorbehalt geleisteten Zuschläge in Höhe von
670,32

nebst Zinsen gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen [X.] gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Das Amtsgericht sei zutreffend von der Wirksamkeit der Mieterhöhung ausgegangen.
Bei preisgebundenem Wohnraum sei der Vermieter nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] berechtigt, die Kostenmiete einseitig um den Zuschlag nach § 28 Abs. 4 Satz 2 [X.]
[X.] zu erhöhen, wenn sich die im Mietvertrag enthal-3
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tene [X.] über die Abwälzung der Kosten für Schönheitsreparaturen -
wie im Streitfall -
als unwirksam herausstelle.
Die von den Beklagten vorgenommene Mieterhöhung verstoße auch nicht etwa deshalb gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 [X.]), weil es die Beklagten unterließen, dem Kläger vor der Mieterhöhung eine Ver-tragsänderung anzubieten, die es ihm
gestattet hätte, die Schönheitsreparatu-ren selbst vorzunehmen oder auf eigene Kosten vornehmen zu lassen. Die Sanktion für die Verwendung unwirksamer [X.]n gehe nicht so
weit, dass es den beklagten Vermietern verwehrt wäre, sich gemäß § 306 Abs. 2 [X.] auf das dispositive Gesetzesrecht
-
hier § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 28 Abs. 4 Satz 2 [X.] [X.] -

zu berufen. Denn die Pflicht des Verwenders Allgemeiner Ge-schäftsbedingungen gehe nur dahin, die Verwendung unwirksamer [X.]n zu unterlassen. Eine Pflicht zur Verwendung wirksamer [X.]n gebe es [X.] nicht. Der Kläger könne mithin nur verlangen,
so gestellt zu werden, als wäre
die Verwendung der unwirksamen [X.] unterlassen worden. Dann aber wären die Beklagten berechtigt gewesen,
den Zuschlag zu verlangen.
[X.]
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi-sion zurückzuweisen ist.
Dem Kläger
steht
ein Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] im Hinblick auf die
monatlich gezahlten Pauschalen
für Schönheits-reparaturkosten
nicht zu. Diese
Zahlungen sind, wie das Berufungsgericht zu-treffend angenommen hat, mit Rechtsgrund geleistet worden, da die Beklagten berechtigt waren, die Kostenmiete nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.],
wie [X.],
zu erhöhen. Insbesondere ist das Erhöhungsverlangen nicht treuwid-rig.
Die Beklagten waren weder
gehalten, dem Kläger vor der Erhöhung der 8
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Kostenmiete eine Vertragsgestaltung anzubieten, die es ihm
ermöglicht hätte, Schönheitsreparaturen selbst vorzunehmen oder durch von ihm beauftragte Dritte vornehmen
zu lassen, noch waren sie verpflichtet, das hierauf im Verlauf des Rechtsstreits gerichtete Angebot des [X.] vom 11. März 2016 zur
Ver-tragsänderung anzunehmen.
1. Da die von dem Kläger angemietete Wohnung öffentlich gefördert
wurde und als preisgebundene Wohnung den Bestimmungen des Wohnungs-bindungsgesetzes ([X.]) unterliegt, ergibt sich die grundsätzliche Befugnis der Beklagten zur Mietererhöhung aus § 10 [X.]. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann der Vermieter dem Mieter gegenüber schriftlich erklären, dass das vom Mieter gezahlte Entgelt um einen bestimmten
Betrag bis zur Höhe des zulässigen Entgelts erhöht werden soll, wenn der Mieter (bisher) nur zur Ent-richtung eines niedrigeren als des nach diesem Gesetz zulässigen Entgelts verpflichtet ist. Das zulässige Entgelt besteht bei öffentlich gefördertem Wohn-raum in der Kostenmiete, die § 8 Abs. 1
Satz 1 [X.] dahin bestimmt, dass der Verfügungsberechtigte die Wohnung nicht gegen ein höheres Entgelt zum Gebrauch überlassen darf, als zur Deckung der laufenden Aufwendungen er-forderlich ist. Zu den laufenden Aufwendungen gehören unter anderem die in §
28 [X.] [X.] näher beschriebenen Instandhaltungskosten, wozu nach § 28 Abs. 4 Satz 2 [X.] [X.] auch ein Zuschlag für die Kosten der vom Vermieter zu tragenden Schönheitsreparaturen zählt.
2. Wie der Senat bereits
entschieden hat
(Senatsurteil vom 24. März 2010 -
VIII ZR 177/09, [X.]Z 185, 114
Rn. 11 ff.; Senatsbeschlüsse vom 13.
Juli 2010 -
VIII [X.], [X.], 635 Rn. 1; vom 31. August 2010
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VIII
ZR 28/10, [X.], 750
Rn. 1; vom
12. Januar 2011 -
VIII ZR 6/10, [X.], 478 Rn. 1), ist der Vermieter preisgebundenen Wohnraums grund-sätzlich nicht gehindert, einseitig die Kostenmiete um den
Zuschlag
nach
§
28
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Abs. 4
Satz
2
[X.] [X.] zu erhöhen, wenn -
wie auch im Streitfall -
die im Mietver-trag enthaltene [X.] über die Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter unwirksam ist. Denn die Unwirksamkeit der [X.] führt gemäß § 306 Abs. 2 [X.] zur Anwendung des dispositiven Gesetzesrechts und damit zur Anwendung von § 535 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Nach dieser Vorschrift trifft den Vermieter während der Mietzeit die Pflicht zur Instandhaltung der Mietsache und damit auch die Pflicht zur Vornahme der Schönheitsreparaturen
einer ver-mieteten Wohnung. Dies wiederum berechtigt den Vermieter einer dem [X.] unterliegenden Wohnung,
den sich aus § 28 Abs. 4 [X.] [X.] ergebenden Zuschlag zu verlangen (Senatsurteil vom 24. März 2010 -
VIII ZR 177/09, aaO Rn. 22). Von dieser Rechtsprechung geht das Berufungsgericht zutreffend aus.
3. Auch die Revision nimmt diesen rechtlichen Ausgangspunkt hin. Sie meint jedoch, der Vermieter habe, bevor er die Kostenmiete einseitig anheben dürfe, dem Mieter die Vereinbarung einer wirksamen Schönheitsreparaturklau-sel
anzubieten. Dies folge aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 [X.]), denn es habe dem ursprünglichen Regelungswillen der Parteien [X.], dass den Mieter die Pflicht zur Vornahme der Schönheitsreparaturen treffen sollte, was das Recht beinhalte, die erforderliche Renovierung selbst durchzuführen oder in Eigenregie durchführen zu lassen. Jedenfalls aber [X.] sich die Pflicht,
dem Mieter eine wirksame [X.] diesen Inhalts anzubie-ten,
als Rechtsfolge der Verletzung der Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 [X.]) des Verwenders, die Verwendung von [X.]n zu unterlassen, die den Mieter un-angemessen benachteiligen. Im Übrigen werde über den nach
§ 306 Abs. 2 [X.] möglichen
Rückgriff auf § 28 Abs. 4 [X.] [X.] nicht nur der gemeinsame Re-gelungswille der Parteien missachtet, sondern auch der [X.] Schutzmechanismus in sein Gegenteil verkehrt, da die Unwirksamkeit der miet-vertraglichen Regelung für den Vermieter folgenlos bleibe, für den Mieter [X.]
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doch eine
höhere als die ursprünglich vorgesehene
finanzielle Belastung be-deute.
a) Mit dieser Argumentation (ähnlich [X.], [X.], 208, 216) dringt die Revision nicht durch. Ihr kann bereits in dem Ausgangspunkt nicht gefolgt werden, der "ursprüngliche Regelungsplan"
der Parteien habe das Recht des Mieters umfasst, die Schönheitsreparaturen selbst (kostengünstig) vorzuneh-men. Denn die [X.] beschäftigt sich nur mit der Abwälzung der Pflicht zur Ausführung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter
und enthält keinen Hinweis auf einen anderenfalls möglichen Zuschlag zur Miete für die Kosten der Schönheitsreparaturen. Auch sonst ist nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass
die Parteien
mit der formularmäßigen Abwälzungsklausel den
Zweck verfolgten, dem Kläger eine kostengünstige Renovierung in Eigenleis-tung zu ermöglichen und auf diese Weise die gegebenenfalls höhere finanzielle Belastung durch den bei preisgebundenem Wohnraum zulässigen Mietzuschlag für die Schönheitsreparaturen zu vermeiden.
b) Eine Verpflichtung des Vermieters, dem Mieter anstelle der unwirksa-men [X.] im Wege der Individualvereinbarung eine wirksame Ab-wälzungsklausel anzubieten, lässt sich entgegen der Auffassung der Revision weder aus Treu und Glauben (§
242 [X.]) noch aus dem allgemeinen Rück-sichtnahmegebot (§ 241 Satz 2 [X.]) herleiten.
Hiergegen spricht schon der Umstand, dass für den mit einer solchen Forderung konfrontierten Vermieter unklar bliebe, welchen Inhalt
seine Ver-pflichtung, eine "wirksame [X.]"
anzubieten, konkret haben sollte, insbeson-dere ob sie nach Maßgabe einer an sich verbotenen geltungserhaltenden Re-duktion auf das gerade noch zulässige Maß hinausliefe oder ob weitergehende Rücksichten zu nehmen wären. Gleiches hätte für die Frage zu gelten, ob sol-14
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che Änderungen abweichend von § 306 Abs. 1,
2 [X.] nur für die Zukunft oder aber rückwirkend ab Vertragsschluss zu gelten hätten.
Ohnehin sind die in § 241 Abs. 2 [X.] genannten Pflichten -
von außer-gewöhnlich gelagerten und an sich schon im Anwendungsbereich des § 313 Abs. 1 [X.] liegenden Störungen des vertraglichen Gleichgewichts einmal ab-gesehen (vgl. zu einem solchen Sonderfall Senatsurteil vom 10. Dezember 2014 -
VIII ZR 9/14, [X.], 94 Rn. 24 ff.) -
auch grundsätzlich nicht auf eine Vertragsänderung gerichtet. Vielmehr handelt es sich um Nebenpflichten, die -
auf eine Bewahrung der zwischen den Vertragspartnern bestehenden Rechte und Pflichten gerichtet -
die das Schuldverhältnis prägenden Hauptleis-tungspflichten lediglich zur Ermöglichung eines ungestörten [X.] begleiten (vgl.
[X.]/Olzen, [X.], Neubearb. 2015, § 241 Rn. 156, 161). Dementsprechend kann die in einem Schuldverhältnis bestehende (Neben-) Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils (§ 241 Abs. 2 [X.]) eine Pflicht, die
Interessen der anderen [X.] gegenüber Dritten aktiv wahrzunehmen, allenfalls in einem besonders
gela-gerten Ausnahmefall umfassen, wie er hier ersichtlich nicht vorliegt.
c) Soweit die Revision meint, der über § 306 Abs. 2 [X.] erfolgende Rückgriff auf
§ 28 Abs. 4 [X.]
[X.] verkehre den [X.]n Schutzmecha-nismus in sein Gegenteil, da die Unwirksamkeit der mietvertraglichen Regelung für den die [X.] verwendenden Vermieter "folgenlos"
bleibe, während sie den Mieter "stärker belastet", verkennt sie, dass die Regelungen über die In-haltskontrolle [X.] (§§ 307 ff. [X.]) gegenüber dem Verwender keinen über die Bestimmung des § 306 [X.] hinausreichenden Sanktionscharakter haben und die eventuell über § 306 Abs. 2 [X.] zu ver-zeichnende Folge einer im Vergleich zu der [X.] im wirtschaftlichen [X.] stärkeren Belastung des Vertragspartners des Verwenders die grundsätzlich 17
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hinzunehmende Folge der die gegenseitigen Interessen berücksichtigenden gesetzlichen Regelung ist. Soweit die Revision auf die Pflicht des Verwenders abhebt, die Verwendung unwirksamer [X.]n zu unterlassen, beinhaltet diese Pflicht nicht auch das Gebot, wirksame [X.]n zu verwenden oder anzubieten (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Januar 2011 -
VIII ZR 6/10, aaO Rn. 2).
Allerdings soll die Inhaltskontrolle [X.] (nur) den Vertragspartner des Verwenders vor einer unangemessenen Benach-teiligung durch missbräuchliche Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht schützen, nicht aber den Verwender vor für ihn nachteiligen Rechtsfolgen einer von ihm gestellten Regelung (vgl. [X.],
Urteile vom 30. Oktober 1990 -
IX ZR 9/90, NJW 1991, 353, 354, unter [X.]; vom 4. Dezember 1986 -
VII ZR 354/85, NJW 1987, 837, 838 unter 3 b; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 12. Aufl., § 307 Rn. 108 mwN). Daraus folgt aber nur, dass es dem Verwender im Einzelfall verwehrt sein kann, sich auf eine an sich gegebene Unwirksamkeit einer [X.] zu berufen, wenn sein Vertragspartner sie gegen sich gelten [X.] will. Ein solcher Fall liegt hier aber von vornherein nicht vor. Denn der Klä-ger hat sich gegenüber dem Mieterhöhungsbegehren der Beklagten gerade nicht und zudem auch nicht zeitnah darauf berufen, dass er die unwirksame Abwälzungsklausel gegen sich
gelten lassen und die Schönheitsreparaturen nach den darin getroffenen Regelungen durchführen wollte. Vielmehr hat er von den Beklagten -
mit Schreiben vom 11.
März 2016 und mithin zwei Jahre nach der Mieterhöhung bezüglich des Zuschlags für die Schönheitsreparaturen -
die Zustimmung zu einer von der unwirksamen [X.] abweichenden Re-gelung über die Abwälzung der Schönheitsreparaturen begehrt; hierauf hat er indes -
wie ausgeführt -
keinen Anspruch.
d) Darüber hinaus verkennt die Revision, dass der Gesetzgeber mit dem Verweis in § 306 Abs. 2 [X.] auf das dispositive Recht bereits in sehr grund-19
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sätzlicher Weise einen angemessenen Interessenausgleich vorgenommen
hat, denn die anstelle der unwirksamen vertraglichen Regelung zur Anwendung kommenden Normen berücksichtigen in der Regel die Interessen der von der jeweiligen Bestimmung betroffenen Parteien gleichermaßen. So verhält es sich entgegen der Auffassung der Revision auch im Streitfall. Die Kostenmiete bei preisgebundenem Wohnraum wird nahezu ausschließlich nach Kostenelemen-ten ermittelt und richtet sich -
anders als die (Vergleichs-)Miete im preisfreien Wohnraum -
nicht nach der marktüblichen Miete. Während diese eine je nach den Verhältnissen des örtlichen Marktes mehr oder weniger große Rendite
für die von dem Mieter getätigten Investitionskosten beinhaltet, wird jene während der Mietpreisbindung allein aufgrund einer vom Vermieter aufzustellenden Wirt-schaftlichkeitsberechnung gebildet, die sich an den dem Vermieter tatsächlich entstehenden Aufwendungen orientiert und eine Verzinsung von [X.] nur in dem gesetzlich festgesetzten Umfang erlaubt (§§ 8 ff. [X.]; vgl. auch Senatsurteil
vom
24. März 2010 -
VIII ZR 177/09, aaO Rn. 21). Das ist auch der Grund, warum es das Gesetz dem Vermieter bei der Ermittlung der Kostenmiete in § 28 Abs. 4 Satz 2 [X.] [X.] gestattet, im festgelegten gesetzlichen Rahmen einen Zuschlag zu verlangen, wenn er die Kosten der Schönheitsrepa-raturen zu tragen hat. Diese Kosten trägt der Vermieter aber nach § 535 Abs. 1 Satz 2 [X.] sowohl in dem Fall, in dem eine Abwälzung der [X.] erst gar nicht vereinbart wurde als auch -
über § 306 Abs. 2 [X.] -
in dem Fall, in dem sich -
wie hier -
eine solche Regelung als unwirksam erweist. Soweit die Revision auf die Pflicht des Verwenders abhebt, die Verwendung unwirksamer [X.]n zu unterlassen, beinhaltet diese Pflicht -
wie bereits [X.] -
nicht auch das Gebot, wirksame [X.]n zu verwenden oder anzubie-ten (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Januar 2011 -
VIII ZR 6/10, aaO Rn. 2).

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4.
Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Revision besteht kein Anlass zu einer Vorlage des Rechtsstreits gemäß Art.
267 Abs. 3 AEUV an den [X.].
a) Die Revision macht bereits nicht deutlich, welche klärungsbedürftige Frage an den Gerichtshof gerichtet werden sollte. Eine Vorlagepflicht ist auch sonst nicht ersichtlich. Soweit die Revision in der mündlichen Verhandlung ei-nen nicht näher ausgeführten Verstoß gegen den Schutzzweck der [X.] vom 5. April 1993 über missbräuchliche [X.]n in [X.] ([X.] Nr. L 95 vom 21. April 1993; [X.]) postuliert hat, kann dies bereits deshalb nicht zu einer Vorlage an den Gerichtshof führen, weil die [X.] nur auf [X.] Anwendung findet, mithin
Verträge, die
ein Gewerbetreibender im Sinne von Art. 2 Buchst. c der Richtlinie als [X.]verwender mit einem Verbraucher im Sinne des Art. 2 Buchst. b der Richtlinie schließt. Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen, insbesondere eines Handelns der Beklagten als Gewerbetreibende,
ist im Streitfall nichts
er-sichtlich. [X.] Sachvortrag hierzu zeigt die Revision nicht auf.
b) Abgesehen davon geht ersichtlich auch die [X.] von den gleichen Erwägungen aus, die für das oben (unter 3 c, d) dargestellte Rechts-folgensystem des § 306 Abs. 1, 2 [X.] bestimmend sind. So haben die [X.] nach Art. 6 Abs. 1 der [X.] vorzusehen, dass miss-bräuchliche [X.]n in [X.]n für den Verbraucher unwirksam sind, und die Bedingungen hierfür in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften festzulegen; ferner haben sie vorzusehen, dass der Vertrag für beide Parteien auf derselben Grundlage bindend bleibt, wenn er ohne die missbräuchliche [X.]
bestehen bleiben kann. Dazu führen die Erwägungsgründe aus, dass missbräuchliche [X.]n im Falle ihrer Verwendung für den Verbraucher [X.] seien, die verbleibenden [X.]n jedoch weiterhin gelten müssten,
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und der [X.] auf der Grundlage dieser [X.]n für beide Teile verbindlich sein müsse, sofern ein solches Fortbestehen ohne die missbräuchli-che [X.] möglich sei.
Weder das nationale Recht noch das Gemeinschaftsrecht sehen danach als zusätzliche Sanktion ein Recht vor, ungeachtet des anstelle einer unwirk-samen [X.] zur Anwendung kommenden und von einer Angemessenheits-vermutung getragenen dispositiven Gesetzesrechts (vgl. dazu [X.], Urteil vom 13. Mai 2014 -
XI ZR
170/13, [X.], 1325 Rn. 74 mwN) nunmehr seiner-seits die Einfügung einer den Interessen des Verbrauchers am nächsten kom-menden [X.] beanspruchen zu können. Dementsprechend hat es etwa auch der Senat in der Vergangenheit schon als selbstverständlich angesehen, dass die Pflicht des Verwenders, eine Verwendung unwirksamer [X.]n zu unter-lassen, nicht zugleich das Gebot einschließt, wirksame [X.]n zu verwenden oder anzubieten; insoweit bestimmt § 306 Abs. 2 [X.] ein negatives Interesse des Gegners des [X.]verwenders vielmehr normativ dahin, dass er lediglich

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eine Geltung des sonst zur Anwendung kommenden dispositiven Gesetzes-rechts beanspruchen kann (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Januar 2011
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VIII ZR 6/10, aaO).
Dr. Milger
Dr. Hessel
Dr. Achilles

Dr. Schneider
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
AG [X.], Entscheidung vom 06.04.2016 -
92 [X.] 3949/15 -

LG [X.], Entscheidung vom 23.09.2016 -
3 S 62/16 -