Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2006, Az. IX ZB 81/06

[X.][X.]/06 vom 21. Dezember 2006 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 7; ZPO § 567 Abs. 1, § 572 Abs. 1 und 2, § 577 Abs. 1 a) War die sofortige Beschwerde unzulässig, hat das Beschwerdegericht sie [X.] sachlich verbeschieden, ist diese Entscheidung auf eine zulässige Rechtsbeschwerde hin aufzuheben und die sofortige Beschwerde als unzuläs-sig zu verwerfen; ist allerdings auch die Rechtsbeschwerde unzulässig, muss sie ohne Rücksicht auf die Zulässigkeit der vorausgegangenen sofortigen Be-schwerde verworfen werden. b) Wird mit der sofortigen Beschwerde ein neuer Hilfsantrag gestellt, ist dieser nicht Gegenstand der Abhilfeentscheidung des erstinstanzlichen Gerichts; das Beschwerdegericht darf die Verbescheidung des [X.] nicht wegen [X.] einer Abhilfeentscheidung unterlassen. - 2 - [X.] § 8 Abs. 3, [X.] § 4 Abs. 2, § 8 Abs. 3 a.F. a) Nach dem vor Inkrafttreten der Änderungsverordnung vom 4. Oktober 2004 gel-tenden Recht können die Auslagen, die dem Insolvenzverwalter infolge der Ü-bertragung des [X.] durch das Insolvenzgericht entstanden sind, nicht im Wege der Einzelabrechnung neben der allgemeinen Pauschale geltend gemacht werden. b) Die durch die Besorgung der Zustellungen angefallenen Personalkosten können dem Insolvenzverwalter nicht im Wege des [X.] erstattet werden. [X.], [X.]uss vom 21. Dezember 2006 - [X.]/06 - [X.] - 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.] Ganter und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] am 21. Dezember 2006 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten gegen den [X.]uss der 2. Zivilkammer des [X.] vom 26. April 2006 wird als unzulässig verworfen, so-weit sie sich dagegen wendet, dass ein [X.] wegen der großen Zahl der Forderungen anmeldenden Gläubiger nur für 876 (nicht: 896) Gläubiger gewährt worden und dem entsprechend auch die Auslagenpauschale hinter dem Antrag zurückgeblieben ist Im Übrigen wird die Beschwerdeentscheidung aufgehoben und die Sache - auch zur Entscheidung über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Beschwerdegericht zurückver-wiesen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 8.196,18 • festgesetzt. - 4 - Gründe: [X.] Der weitere Beteiligte war Insolvenzverwalter in dem - nach vorheriger Stundung der Verfahrenskosten (§ 4a [X.]) - am 5. März 2003 eröffneten [X.] über das Vermögen des Schuldners, der Konzerte und [X.] künstlerische Veranstaltungen durchführte oder solche vermittelte. Der [X.] wurde gemäß § 8 Abs. 3 [X.] beauftragt, die Zustellungen durchzuführen. 1 Unter dem 18. Mai 2005 hat er Schlussrechnung gelegt und die Festset-zung seiner Vergütung und des [X.] beantragt. Als Nettovergü-tung hat er die Mindestvergütung von 500 • und einen [X.] we-gen der großen Zahl von 898 Forderungsanmeldungen von 25 • je Anmeldung (898 x 25 = 22.450 •) beantragt. Bezogen auf die daraus errechnete Bruttover-gütung von 26.622 • hat er eine 25 %ige Auslagenpauschale in Höhe von 6.655,50 • (einschließlich Umsatzsteuer) verlangt. Zusätzlich hat er im Wege der Einzelabrechnung [X.] von 7.471,18 • geltend gemacht. 2 Das Insolvenzgericht hat zunächst nur einen [X.] von 20 • je anmeldenden Gläubiger gewährt, demgemäß die Vergütung auf 20.903,20 • und den Auslagenersatz auf 5.225,80 • (jeweils einschließlich Um-satzsteuer) festgesetzt. Der hiergegen eingelegten sofortigen Beschwerde des Insolvenzverwalters, mit der nur noch 896 Forderungsanmeldungen geltend gemacht worden sind, hat das Insolvenzgericht durch Anhebung der Vergütung von 20 • auf 25 • je Gläubiger (ergibt 25.984 •) teilweise abgeholfen. Soweit ihr nicht abgeholfen worden ist, hat das Beschwerdegericht ihr teilweise [X.] - 5 - ben. Ausgehend von der im Abhilfeverfahren gewährten Vergütung von 25.984 • hat es die Auslagenpauschale des § 8 Abs. 3 [X.] auf 6.496 • [X.]. Im Übrigen hat es die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. [X.] wendet sich der Insolvenzverwalter mit seiner Rechtsbeschwerde. I[X.] Das statthafte (§ 7 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsmittel des weiteren Beteiligten ist teilweise unzulässig (vgl. unten 2.) und zu einem weiteren Teil im Hauptantrag unbegründet (vgl. unten 3.). Im Übrigen führt es zur Aufhebung und Zurückverweisung (vgl. unten 4.). 4 1. Das Beschwerdegericht ist dem Insolvenzgericht darin gefolgt, ein [X.] wegen der großen Zahl der Gläubiger sei erst ab dem 21. Gläubiger, also für insgesamt 876 Gläubiger, gerechtfertigt. Es hat weiter die Auffassung des Insolvenzgerichts geteilt, dass im Wege der Einzelabrech-nung [X.] nicht erstattet werden könnten, weil der [X.] die Auslagenpauschale gemäß § 8 Abs. 3 [X.] geltend gemacht habe. 5 2. Soweit in erster Instanz ein [X.] wegen der großen Zahl der Forderungen anmeldenden Gläubiger nur für 876 (nicht: 896) [X.] gewährt worden und dem entsprechend auch die Auslagenpauschale hinter dem Antrag zurückgeblieben ist, war die sofortige Beschwerde unzulässig, weil sie dazu keine Begründung enthielt. In der [X.] ist die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde vorab zu prüfen ([X.], [X.]. v. 23. Oktober 2003 - [X.] ZB 369/02, [X.], 166; v. 6. Mai 2004 - [X.] ZB 104/04, [X.], 447). War die sofortige Beschwerde unzulässig, hat das [X.] - 6 - degericht sie jedoch sachlich verbeschieden, und sei es durch Zurückweisung, ist diese Entscheidung auf eine zulässige Rechtsbeschwerde hin aufzuheben und die sofortige Beschwerde als unzulässig zu verwerfen (vgl. [X.], [X.]. v. 6. Mai 2004 aaO). Ist allerdings auch die Rechtsbeschwerde unzulässig, muss sie ohne Rücksicht auf die Zulässigkeit der vorausgegangenen Beschwerde verworfen werden. So verhält es sich hier. Zu dem Punkt, in dem die sofortige Beschwerde unzulässig war, enthält auch die Rechtsbeschwerde keine Ausfüh-rungen; sie ist somit insoweit unzulässig. 3. Im Übrigen - also hinsichtlich der im Wege der Einzelabrechnung gel-tend gemachten [X.] von 7.471,18 • - ist die Rechtsbeschwerde zwar zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO), jedoch im Hauptantrag unbegründet. Auf den hier in Rede stehenden Sachverhalt findet die [X.] ([X.]) in ihrer vor Inkrafttreten der Änderungsverordnung vom 4. Oktober 2004 ([X.] I S. 2569) geltenden Fassung Anwendung, weil das Insolvenzverfahren vor dem 1. Januar 2004 eröffnet worden ist (§ 19 [X.]). 7 a) Die Frage, ob der Insolvenzverwalter die ihm auf Grund der Übertragung der Zustellungen nach § 8 Abs. 3 [X.] entstandenen [X.] im Wege der Einzelabrechnung (§ 8 Abs. 1 [X.]) neben der [X.] (§ 8 Abs. 3 [X.]) geltend machen kann, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (bejahend: [X.] Z[X.] 2003, 514; [X.] Z[X.] 2004, 200; [X.] Z[X.] 2004, 1196, 1197; AG Göttingen Z[X.] 2004, 1351, 1352; [X.] Z[X.] 2005, 706; [X.]/ Wutzke/[X.], [X.] 3. Aufl. § 4 Rn. 6; [X.], [X.] § 4 [X.] Rn. 6; FK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 4 [X.] Rn. 12; HK-[X.]/ [X.], 4. Aufl. § 4 [X.] Rn. 8; HmbKomm-[X.]/[X.], § 8 [X.] Rn. 30; [X.], 465, 476; [X.] EWiR 2004, 1045, 1046; verneinend [X.] 8 - 7 - [X.] Rpfleger 2005, 626; [X.], 47, 48; [X.] in Breutigam/ [X.]/Goetsch, [X.] § 4 [X.] Rn. 28; [X.], Vergütung in [X.] [2005] Rn. 542; [X.] Rpfleger 2006, 115, 117). b) Für das frühere Recht erscheint zutreffend, dass die Kosten, die dem Insolvenzverwalter infolge der Übertragung des [X.] durch das Insolvenzgericht (§ 8 Abs. 3 [X.]) entstanden sind, nicht im Wege der Einzel-abrechnung (oder durch Ansatz einer weiteren Pauschale) neben der allgemei-nen Auslagenpauschale (§ 8 Abs. 3 [X.] a.F.) geltend gemacht werden [X.]. 9 aa) Sachkosten des Insolvenzverwalters, die ihm dadurch entstehen, dass er die ihm gemäß § 8 Abs. 3 [X.] übertragenen Zustellungen besorgt, sind Auslagen im Sinne des § 4 Abs. 2 [X.] ([X.] aaO; [X.] aaO; [X.] [X.] aaO; [X.]/Wutzke/[X.] aaO; [X.], [X.] 12. Aufl. § 8 Rn. 18; FK-[X.]/[X.] aaO; HK-[X.]/[X.] aaO; HmbKomm-[X.]/[X.], § 4 [X.] Rn. 9; [X.]). Es handelt sich nicht um Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.] (so jedoch [X.] Leip-zig aaO; MünchKomm-[X.]/[X.], § 4 [X.] Rn. 20; [X.] aaO). Die Kosten des Insolvenzverfahrens, zu denen insbesondere die Auslagen des [X.] gehören (§ 54 Nr. 2 [X.]), sind dort ausgenommen. 10 [X.]) Nach dem bis zum Inkrafttreten der Änderungsverordnung vom 4. Oktober 2004 geltenden Recht kann der Insolvenzverwalter seine Auslagen entweder im Wege einer Einzelabrechnung oder pauschal geltend machen; ei-ne Kombination - das Beschwerdegericht hat hier von einer "Mischabrechnung" gesprochen - ist unstatthaft. 11 - 8 - (1) Dies ergibt sich unmittelbar aus der maßgeblichen Fassung der Insol-venzrechtlichen Vergütungsverordnung. Gemäß § 8 Abs. 3 [X.] kann der Verwalter nach seiner Wahl "anstelle der tatsächlichen Auslagen einen Pausch-satz fordern". Der [X.] ist auf die "gesetzliche Vergütung" bezogen. Da es danach nur einen einheitlichen Auslagenbegriff gibt, ist es unstatthaft, ge-wisse Auslagen einzeln abzurechnen und für andere eine Pauschale zu verlan-gen. 12 (2) Andernfalls würden sich nach dem hier zu Grunde zu legenden alten Recht auch erhebliche [X.] ergeben. Es könnte dazu kommen, dass Auslagen doppelt erstattet werden, nämlich einmal über die Pauschale und [X.] über die Einzelabrechnung. Dies gilt insbeson-dere für die Auslagen bei der Besorgung der Zustellungen gemäß § 8 Abs. 3 [X.]. Ist der Insolvenzverwalter beauftragt worden, die Zustellungen durchzu-führen, kann ihm dafür in entsprechender Anwendung des § 3 Abs. 1 [X.] ein Zuschlag zur Regelvergütung gewährt werden ([X.], [X.]. v. 22. Juli 2004 - [X.] ZB 222/03, [X.], 591, 592; [X.]/Wutzke/[X.] aaO; Münch-Komm-[X.]/Ganter, § 8 Rn. 36; [X.], aaO § 8 Rn. 16, 18; HK-[X.]/ Kirchhof, aaO § 8 Rn. 13; [X.]/[X.]/[X.] § 8 Rn. 20; [X.], 581, 587; [X.] Z[X.] 2005, 752, 753 ff). Denn das Insolvenzgericht hat ihm zur eigenen Entlastung zusätzliche, dem Verwalter kraft Gesetzes nicht obliegende Aufgaben übertragen. Deren Erledigung darf jedenfalls dann, wenn sie einen nicht unerheblichen Aufwand erfordert, nicht unvergütet bleiben. Nach der alten Fassung des § 8 Abs. 3 [X.] ist der [X.] für die Auslagen nach der "gesetzlichen Vergütung" zu berechnen. Damit fließen auch die [X.] gemäß § 3 [X.] in die Berechnung der allgemeinen Auslagenpau-schale mit ein ([X.]/Wutzke/[X.], aaO § 8 Rn. 11; [X.] in [X.]/[X.]/Goetsch, aaO § 8 Rn. 40). Ein Zuschlag für die Zustellungen [X.] - 9 - höht die allgemeine Auslagenpauschale. Wie davon ein im Wege der Einzelab-rechnung (oder einer weiteren Pauschale) geltend zu machender Aufwand sinnvoll abgegrenzt werden kann, um einen doppelten Ersatz der Auslagen zu vermeiden, ist nicht erkennbar. (3) Die Unzulässigkeit einer "Mischabrechnung" beeinträchtigt die be-rechtigten Interessen des Insolvenzverwalters nicht über Gebühr. Für den Auf-wand, den er durch die Zustellungen treiben muss, kann er den Zuschlag auf die Regelvergütung verlangen und - soweit das alte Recht anwendbar ist - da-nach auch die Auslagenpauschale berechnen. Alternativ kann er den Zuschlag geltend machen und daneben seine gesamten Auslagen einzeln abrechnen. 14 (4) Dass im vorliegenden Fall bisher kein [X.] gewährt worden ist, beseitigt die im Vorstehenden beschriebenen [X.] nicht. Der Insolvenzverwalter hat hilfsweise einen dahingehenden Antrag ge-stellt, der bislang noch nicht verbeschieden worden ist (vgl. unten 4. a). Die durch die Besorgung der Zustellungen angefallenen Personalkosten könnten dem Insolvenzverwalter keinesfalls im Wege des von ihm begehrten [X.] (§ 4 Abs. 2 [X.]) erstattet werden. Der Insolvenzverwalter, der sein vorhandenes Büropersonal einsetzt, um für ein bestimmtes Insolvenzverfahren eine besondere Aufgabe mit zu erledigen, kann die Bürokosten nicht als Ausla-gen geltend machen. Dies gilt selbst dann, wenn das Insolvenzgericht die Kos-ten des Verfahrens gestundet hat und die dem Personal übertragene Aufgabe der Erfüllung hoheitlich auferlegter Pflichten dient. Der [X.] hat dies für den Fall ausgesprochen, dass der Insolvenzverwalter durch sein Personal Geschäf-te besorgen lässt, für die er sonst einen Externen hätte beauftragen können ([X.] 160, 176, 181; [X.], [X.]. v. 13. Juli 2006 - [X.] ZB 198/05, [X.], 1501, 1502 f). Für den vorliegenden Fall kann jedoch nichts anderes gelten. 15 - 10 - Hier wie dort ist entscheidend, dass die Verhältnisse weniger durchschaubar würden, wenn die Kosten des eigenen Personals im Wege des [X.] abgewälzt werden könnten. 4. Gleichwohl kann die angefochtene Entscheidung nicht bestehen blei-ben. 16 a) Der Insolvenzverwalter hat mit der sofortigen Beschwerde hilfsweise - für den Fall, dass neben der Gewährung der Auslagenpauschale keine Ausla-generstattung stattfinden könne - beantragt, wegen der Übertragung des Zustel-lungswesens einen weiteren Zuschlag von 5 • (insgesamt somit 30 •) je Gläu-biger zu gewähren. Hierüber ist bislang nicht entschieden worden. Der [X.], den die Vorinstanzen zugebilligt haben, betraf nicht die Zustellungen, sondern die ungewöhnlich große Anzahl von Gläubigern, die Forderungen [X.] haben (zur Zuschlagsfähigkeit dieses Umstands vgl. [X.], [X.]. v. 11. Mai 2006 - [X.] ZB 249/04, [X.], 464 ff; [X.]/Wutzke/[X.], aaO § 3 Rn. 35, 72; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO § 3 [X.] Rn. 23). Der durch die Zustellungen verursachte Aufwand ist damit nicht erfasst. 17 b) Das Unterlassen einer Entscheidung über den Hilfsantrag war [X.]. 18 aa) Das Insolvenzgericht hat in seiner Abhilfeentscheidung eine Ent-scheidung über den Hilfsantrag "zurückgestellt". Nach zutreffender Ansicht [X.] es darüber überhaupt nicht entscheiden. Da der Hilfsantrag in erster Instanz nicht Verfahrensgegenstand war, konnte das Insolvenzgericht insoweit der [X.] Beschwerde auch nicht abhelfen. 19 - 11 - [X.]) Hingegen hätte das Beschwerdegericht über den Hilfsantrag [X.] müssen. Es hat gemeint, insoweit lägen die Voraussetzungen des § 567 Abs. 1 ZPO nicht vor, weil es an einer Entscheidung des [X.] fehle. Dabei hat es nicht bedacht, dass der Hilfsantrag erst in der [X.] gestellt worden war. Es handelte sich um eine [X.] in zweiter Instanz. Eine solche ist im Beschwerdeverfahren immer zuläs-sig, unabhängig davon, ob die tatsächlichen Ausführungen ergänzt oder berich-tigt werden müssen (§ 571 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Die Beschwerdeinstanz ist auch nach der Neufassung des Rechtsmittelrechts eine vollwertige zweite Tatsacheninstanz (Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 571 Rn. 3; [X.]/[X.]/ [X.], ZPO 26. Aufl. § 571 Rn. 3; Hk-ZPO/[X.], § 571 Rn. 1). Im Übrigen sind mit der Beschwerdeschrift keine neuen Tatsachen vorgetragen worden. Die Übertragung der Zustellungen auf den Insolvenzverwalter und deren Um-fang waren bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem Insolvenzgericht. 20 c) Dieser Fehler ergreift die Entscheidung als Ganzes. Falls der Zuschlag gewährt wird, erhöht sich nicht nur die Vergütung, sondern auch die [X.]. 21 II[X.] Die Sache ist deshalb an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit geprüft wird, ob wegen der Übertragung der Zustellungen - gemäß dem Hilfsantrag des Insolvenzverwalters - ein Zuschlag gewährt werden kann. So-weit das Beschwerdegericht Zweifel hat anklingen lassen, "ob allein der [X.], dass die Einzelabrechnung der [X.] neben der [X.] nicht möglich ist, eine Erhöhung des [X.]s rechtfer-tigen kann", sind diese nicht berechtigt. Der [X.] ist nicht davon 22 - 12 - abhängig, ob und in welcher Form ein Auslagenersatz stattfindet. Da die mit der Besorgung der Zustellungen verbundene Arbeitsbelastung nicht im Wege des [X.] kompensiert werden kann, ist auch die Befürchtung des [X.] unbegründet, dass "die gesetzliche Unterscheidung zwischen Vergütung und Auslagen unterlaufen würde, wenn man statt der geltend ge-machten [X.] den [X.] entsprechend erhöhen würde". Im Unterschied zur Erstattung der durch die Zustellungen verursachten Auslagen, die (mit der oben II 3 b [X.] (4) erwähnten Einschränkung) vollen [X.] - ohne dass ein bestimmter Schwellenwert erreicht sein müsste - stattzu-finden hat, weil eine entschädigungslose Abwälzung von Kosten von den [X.] auf die Insolvenzverwalter verfassungsrechtlich untragbar wäre, wird für die Gewährung eines [X.]s gefordert, dass durch die Übertragung der Zustellungen eine "erhebliche Mehrbelastung" bewirkt worden ist ([X.], [X.]. v. 22. Juli 2004 aaO). Wie viele Zustellungen vorauszusetzen sind, damit von einer erheblichen Mehrbelastung gesprochen werden kann, ist hier nicht zu klären. Bei 876 Gläubigern ist die Grenze in jedem Falle deutlich überschritten. 23 Im Falle einer Zuschlagsgewährung ist auch die allgemeine [X.] neu festzusetzen. 24 - 13 - IV. Der Gegenstandswert errechnet sich aus 25 der Vergütungsdifferenz (20 Gläubiger weniger) 580,00 • der (durch Abzug von 20 Gläubigern) geringeren Auslagenpauschale 145,00 • und den durch Einzelabrechnung geltend gemachten Auslagen 7.471,18 • 8.196,18 • Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.09.2005 - [X.] - [X.] Aschaffenburg, Entscheidung vom 26.04.2006 - 4 T 15/06 -