Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.01.2008, Az. 5 StR 253/07

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 22. Januar 2008 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 22. Januar 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]. wird das Urteil des [X.] vom 12. September 2006 nach § 349 Abs. 4 StPO, soweit es diesen Angeklagten betrifft, a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-klagte der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen schuldig ist, und b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmä-ßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die [X.] materiellen Rechts rügt, führt zur Abänderung des Schuldspruchs 1 - 3 - und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Sein weitergehendes Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. [X.] tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 1 BtMG i.V.m. § 27 StGB nicht. Nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Überzeugung der Strafkammer ist der Angeklagte nicht Mitglied der Bande um den Mitangeklagten K.

gewesen. Die [X.] stellt indes ein strafschärfendes [X.] persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB dar (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 4. Dezember 2007 [X.] 5 [X.]/07; Beschluss vom 6. November 2007 [X.] 5 StR 449/07; jeweils m.w.N.). Das Fehlen dieses Merk-mals führt zu einer Tatbestandsverschiebung [X.], StGB 55. Aufl. § 28 Rdn. 8 m.w.N.). Damit kann ein Gehilfe, der nicht selbst Bandenmitglied ist, nur wegen Beteiligung am [X.], nicht aber aus der Qualifikation der bandenmäßigen Begehung bestraft werden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 8. März 2006 [X.] 2 [X.] und vom 19. Juli 2006 [X.] 2 [X.]; [X.] NStZ-RR 2007, 279, 280). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. 2 2. Die Abänderung des Schuldspruchs hinsichtlich aller neun Taten des Angeklagten zieht die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs nach sich. Das [X.] hat die Strafe dem gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen. Es ist daher von einem unrichtigen Strafrahmen mit einer Untergrenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen. Ein Fall, in dem eine Doppelmilderung deshalb ausscheidet, weil derselbe Umstand nach verschiedenen Vorschrif-ten eine Milderung zulässt oder vorschreibt [X.] aaO § 50 Rdn. 7 m.w.N.), liegt nicht vor. Der Angeklagte ist nicht lediglich deswegen, weil er nicht Bandenmitglied ist, als Gehilfe verurteilt worden, sondern vor allem deshalb, weil er lediglich untergeordnete Unterstützungshandlungen zu ei-nem fremden Drogengeschäft geleistet hat. Er hatte weder maßgeblichen 3 - 4 - Einfluss auf die Art und Weise der Kokaingeschäfte noch wurde er anteilig am Erlös aus den Drogengeschäften beteiligt ([X.] f.). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafe auf der fehlerhaften [X.] beruht. Zwar erhöht es den Unrechtsgehalt der Hilfeleistung zu einer Straftat gemäß § 29a BtMG, wenn mit ihr die Tätigkeit einer Bande gefördert wird, die sich zum unerlaubten Rauschgifthandel [X.] hat. Die Untergrenze des gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB ge-milderten Strafrahmens des § 29a BtMG liegt jedoch mit drei Monaten Frei-heitsstrafe so erheblich unter derjenigen von zwei Jahren, die das [X.] seiner Strafzumessung zugrundegelegt hat, dass hier ein Beruhen nicht auszuschließen ist. 4 5 Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein vor-liegenden [X.] hingegen nicht. Das [X.] darf ergän-zende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehen. [X.]Raum [X.] Jäger