Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2011, Az. 2 StR 671/10

[X.] vom 16. März 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 16. März 2011 gemäß § 46 Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten S.

wird auf seine Kosten Wieder-einsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der [X.] gewährt. 2. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. April 2010 a) im gesamten Strafausspruch betreffend alle Ange-klagten sowie die nicht revidierenden Angeklagten [X.]und [X.] auch im Ausspruch über den [X.] von Freiheitsstrafe vor der Maßregel betreffend den Angeklagten N.

[X.] aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.]; b) aufgehoben im Strafausspruch im Fall II. 30 betref-fend den nicht revidierenden Angeklagten [X.]; in-soweit wird eine Einzelstrafe von einem Monat fest-gesetzt. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 3 - Gründe: 1 Das [X.] hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: - den Angeklagten [X.]

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten - den Angeklagten [X.]

wegen Beihilfe zum bandenmäßigen [X.] Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten - den Angeklagten [X.]

B. wegen Beihilfe zum bandenmäßigen un-erlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten - den Angeklagten [X.].

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, we-gen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten - den Angeklagten [X.]wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen ban-denmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten - den Angeklagten [X.]wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 25 Fällen sowie we-gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten - 4 - - den Angeklagten S. wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten - den Angeklagten [X.]

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten - den Angeklagten [X.]wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei [X.] und sechs Monaten - den nicht revidierenden Angeklagten [X.]

wegen bandenmäßigen [X.] Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen, Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten - die nicht revidierende Angeklagte [X.]

wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Voll-streckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, und - den nicht revidierenden Angeklagten [X.]

wegen Beihilfe zum bandenmä-ßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-- 5 - ringer Menge in 30 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten. 2 Zudem hat das [X.] die Unterbringung des Angeklagten [X.] in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass ein Jahr, zehn [X.] und zwei Wochen der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollzie-hen sind. Ferner hat das [X.] gegen einzelne Angeklagte den Verfall von Wertersatz in verschiedener Höhe angeordnet. Die hiergegen auf die Sach-rüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben in dem aus der Beschluss-formel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. [X.] war dem Angeklagten S.
gemäß §§ 44, 45 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Revi-sionsbegründungsfrist zu gewähren. 3 2. a) Die Schuldsprüche und die Anordnung von Wertersatzverfall sind aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] frei von [X.]. 4 b) Die Erwägungen des [X.]s zur Strafzumessung begegnen hingegen rechtlichen Bedenken. Die [X.] hat im Hinblick auf die nach den Feststellungen von sämtlichen Angeklagten geleistete Aufklärungshilfe in allen Fällen eine Milderung der Strafe gemäß § 31 BtMG a.[X.]. § 49 Abs. 2 StGB vorgenommen. Dabei hat sie die mögliche Anwendbarkeit von § 31 BtMG in der ab 1. September 2009 gültigen Fassung übersehen, die dem Gericht eine Strafrahmenmilderung gemäß § 49 Abs. 1 StGB ermöglicht. Die Ausführungen 5 - 6 - des [X.]s, die Angeklagten hätten durch ihre Angaben bei ihren polizei-lichen Beschuldigtenvernehmungen und durch ihre Einlassungen im Vorfeld der Hauptverhandlung zur Aufklärung der Taten über ihren jeweiligen Tatbeitrag hinaus beigetragen ([X.]), weisen darauf hin, dass die Aufklärungshilfe von den Angeklagten vor Eröffnung des Hauptverfahrens erfolgte und die Voraus-setzungen des § 31 BtMG n.F. im Grundsatz vorliegen. Art. 316d [X.] be-stimmt, dass § 46b StGB und § 31 BtMG in der ab 1. September 2009 gültigen Fassung nicht auf Verfahren anzuwenden sind, in denen vor dem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Dies bedeutet zwar nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschriften ohne Weiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen [X.] wie vorliegend [X.] die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 31. August 2009 beschlossen worden ist. Die [X.], welches Recht auf dieses Verfahren anwendbar ist, richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Regeln ([X.], 523, 524), nach denen grund-sätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für die [X.] günstigere Regelung darstellt, § 2 Abs. 3 StGB. Hier spricht [X.] vieles dafür, dass die ab dem 1. September 2009 gültige Fassung des § 31 BtMG wegen der mit ihr verbundenen deutlichen Absenkung der [X.] für die Angeklagten günstiger gewesen wäre: Bei einer Milderung gemäß § 31 BtMG n.F., § 49 Abs. 1 StGB errechnet sich anstelle des von der [X.] jeweils angenommenen Strafrahmens von einem Monat bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe in den Fällen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ein solcher von drei Monaten bis elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe, in den Fällen des § 30a Abs. 1 BtMG ein Strafrahmen von zwei Jahren bis elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe. Statt des ansonsten von der [X.] wegen der Annahme minder schwerer Fälle zugrunde [X.] von einem Monat bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe ergibt sich bei Milderung nach § 31 BtMG n.F., § 49 Abs. 1 StGB in den Fällen des § 29a Abs. 2 BtMG und des § 30a Abs. 3 BtMG (in der bis zum 22. Juli 2009 gültigen Fassung) ein Strafrahmen von einem Monat bis zu drei Jahren neun Monaten Freiheitsstrafe, sofern die Sperrwirkung der §§ 30 Abs. 1, 29a Abs. 1 BtMG nicht entgegensteht ([X.], 440). Der [X.] kann nicht sicher aus-schließen, dass die [X.] bei Zugrundelegung der richtigen Strafrahmen niedrigere Einzelstrafen und nachfolgend niedrigere Gesamtstrafen verhängt hätte. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da diese von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt werden; ergänzende Feststellungen sind möglich. c) Da der Strafausspruch bezüglich des Angeklagten [X.] der [X.] unterliegt, kann auch der Ausspruch über den [X.] der Frei-heitsstrafe insoweit keinen Bestand haben. 7 3. Gemäß § 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung des Strafausspruchs auch auf die nicht revidierenden Angeklagten [X.]

und [X.]

zu erstrecken, weil der Strafzumessung bei diesen Angeklagten der nämliche Rechtsfehler zugrunde liegt. Hinsichtlich des nicht revidierenden Angeklagten [X.]

betrifft die Erstreckung nur den Fall II. 30. Die der Verurteilung des Angeklagten [X.] in den [X.] 32 bis 61 zugrunde liegenden Taten stellen gegenüber den von den Beschwerdeführern in den [X.] 1 bis 31 begangenen Straftaten andere Taten [X.]. § 264 StPO dar, so dass insoweit eine Revisionserstreckung nicht in Betracht kommt. 8 4. Der [X.] setzt gemäß § 354 Abs. 1 StPO die Einzelstrafe von einem Jahr und neun Monaten im Fall II. 30 hinsichtlich des nicht revidierenden [X.] - 8 - geklagten [X.] , der insoweit wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 1, Abs. 3 BtMG, § 27 StGB verurteilt wurde, auf die nach [X.] gemäß § 31 BtMG n.[X.]. § 49 Abs. 1 BtMG gesetzliche Mindest-strafe von einem Monat herab. Der [X.] schließt aus, dass das [X.] bei Berücksichtigung dieser herabgesetzten Einzelstrafe im Fall II. 30 hinsicht-lich des Angeklagten [X.] angesichts der ansonsten verhängten Einzelstrafen in den [X.] 32 bis 61 von jeweils zwei Jahren und drei Monaten Freiheits-strafe eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als drei Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe verhängt hätte. Fischer Appl

Schmitt [X.]