Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2007, Az. 5 StR 404/07

5 [X.]/07 [X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 4. Dezember 2007 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom [X.] 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] [X.], [X.] Dr. Raum, [X.] Dr. Brause, [X.] [X.], [X.] Prof. Dr. Jäger als beisitzende [X.], [X.]in als Vertreterin der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, [X.]

, Justizangestellte als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. März 2007 im Schuld-spruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte we-gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt ist, und im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. [X.] Von Rechts wegen [X.]
G r ü n d e Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmä-ßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und unter Ein-beziehung der am 23. November 2004 vom [X.] in [X.] verhängten Freiheitsstrafen (ein Jahr zwei Monate und neun Monate) nach Auflösung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten erkannt. Hinsichtlich eines weiteren [X.] des [X.] Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat es 1 - 4 - den Angeklagten freigesprochen. Die gegen die Verurteilung mit einer [X.] und der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten führt zur Än-derung des Schuldspruchs und Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. 1. Das [X.] hat sich auf der Grundlage der überwiegend ge-ständigen Angaben des Angeklagten und der Aussage des Zeugen [X.]von dem folgenden Tatgeschehen überzeugt: 2 a) [X.] H.

, ein entfernter Verwandter des Angeklagten und [X.] ab 2003 Mitglied einer in [X.] mit Drogen handelnden Ban-de um die gesondert Verfolgten [X.]und [X.]

, wandte sich im [X.] an den Angeklagten. Der Zeuge hoffte, dass der Angeklagte, der damals einen Club in [X.] betrieb, ihm jemanden benennen könne, der in [X.] zur Beschaffung von Drogen in der Lage sei. [X.]wollte seine Stellung in der Bande verbessern, indem er einen von [X.]und [X.]

gewünschten Ankauf von [X.] in gro-ßer Menge aus [X.] zu vermitteln versuchte. Dies gelang ihm mit Hilfe des Angeklagten. Dieser erklärte sich schließlich bereit, ihm zu [X.], weil [X.]ihn einerseits permanent anrief oder aufsuchte und ihn bedrängte, andererseits aber auch, weil [X.]ihm Geld in Höhe von 3.000 Euro schuldete und ihm gesagt hatte, dass er die Schulden bei Gelingen des beabsichtigten [X.] tilgen könne. Ein im kriminel-len Milieu [X.]s einflussreicher [X.] übergab dem Angeklagten die Mobiltelefonnummer des in [X.] lebenden [X.]. Der Angeklagte reichte diese Telefonnummer an [X.]

H. weiter. Auf dessen Bitten trat der Angeklagte später gegenüber [X.], [X.] und [X.]in einem [X.] Cafe als scheinbar souveräner und [X.] Drogenboss auf. 3 Nachdem am 19. Juni 2003 zwischen [X.]und [X.]

auf der ei-nen und [X.]

auf der anderen Seite die Lieferung von 5.000 [X.] zu je einem Euro verabredet worden war, rief der Angeklagte am 4 - 5 - 23. oder 24. Juni 2003 bei [X.]

H. an und teilte mit, dass [X.] ihn davon unterrichtet hätte, dass die bestellten Drogen (Wirkstoffgehalt 250 g MDMA Base) in [X.] abgeholt werden könnten. Wenige Tage nach deren Übernahme durch [X.]

H. rief [X.]

den Angeklagten er-neut an und forderte von ihm die Zahlung des restlichen Kaufpreises, falls [X.]und [X.]

nicht alsbald zahlen würden. Der Angeklagte fuhr [X.] nach [X.] an [X.], um die Angelegenheit direkt mit [X.]und [X.]

zu klären. [X.]

teilte dem Angeklagten mit, [X.]und [X.]

hätten den [X.] in einem Casino verspielt, und sicherte zu, die restliche Schuld dem [X.]

überweisen zu lassen. [X.] teilte dem Angeklagten schließlich den Eingang von 2.250 Euro telefo-nisch mit. 5 b) Anfang Juli 2003 lehnte der Angeklagte eine Mitwirkung an einem von [X.]für [X.]und [X.]

gewünschten Kauf von 1 kg Am-phetamin ab. Der dafür zur Verfügung stehende Kaufpreis von 3.000 Euro erschien dem Angeklagten zu gering. Der schließlich von [X.]
H. als 1 kg Amphetamin für 3.000 Euro übernommene Stoff erwies sich als Zucker. 2. Das [X.] hat ein täterschaftliches Handeltreiben des Ange-klagten hinsichtlich der 5.000 Ecstasytabletten mangels Bandenzugehörigkeit des Angeklagten und fehlenden Eigeninteresses abgelehnt. Die in Aussicht gestellte Rückzahlung von 3.000 Euro durch [X.]genüge für die Annahme eines eigenen Interesses des Angeklagten am konkreten Drogen-geschäft nicht. 6 Das [X.] hat die gefundene Strafe dem nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen. 7 Hinsichtlich des zweiten [X.] hat es den Angeklagten aus tat-sächlichen Gründen freigesprochen. 8 - 6 - 3. Die gemäß § 338 Nr. 6 StPO erhobene Verfahrensrüge ist unzuläs-sig. 9 a) Zwar trägt die Revision vor, dass das [X.] mit der folgenden Anordnung des Vorsitzenden anstatt durch Gerichtsbeschluss, wie es § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG vorsieht, die Öffentlichkeit ungesetzlich beschränkt hat: —Im Einverständnis mit dem Angeklagten und dem Verteidiger wird auf Antrag der St[X.]tsanwaltschaft die Öffentlichkeit ausgeschlossen, da anderenfalls eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit eintreten [X.] Diese [X.] im Übri-gen mit dem Wortlaut der in § 172 GVG genannten [X.] nicht vollständig übereinstimmende [X.] Anordnung begründet nach [X.] Verständnis (vgl. [X.], 385, 388 m.w.[X.]) den geltend gemachten absolu-ten Revisionsgrund ([X.], 371 [4 StR 585/98]), und zwar sogar bei eigener Antragstellung des Angeklagten auf Ausschluss der Öffentlichkeit (vgl. [X.], [X.] Aufl. § 338 Rdn. 46 m.w.[X.]), daher auch hier, bei erklärtem Einverständnis des Angeklagten. 10 11 Der Senat braucht nicht näher zu prüfen, ob die in dieser Rechtsauf-fassung zum Ausdruck kommende Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsat-zes in dieser Verfahrenslage heutigen Vorstellungen von [X.] in unerträglichem Maß widerspricht und Anlass zur Prüfung einer Ver-wirkung einer darauf gerichteten Verfahrensrüge gegeben ist (vgl. [X.], 488, 492; [X.], 387, 389; vgl. auch [X.], 3579, 3580). Der Senat weist lediglich auf Folgendes hin: Der Angeklagte hat hier nach Prüfung der Sach- und Rechtslage durch seinen Verteidiger ausdrücklich sein Einverständnis mit einer bestimmten verfah-rensbezogenen Entscheidung [X.] Ausschluss der Öffentlichkeit [X.] als mit sei-nen Interessen übereinstimmend erklärt. Warum er dann im [X.] berechtigt sein soll, in bewusster Abkehr von seinem in der [X.] sachgerecht bekundeten Willen die Aufhebung des Sachurteils [X.] zumal nicht etwa wegen einer sachlich verfehlten Einschränkung der Öf-fentlichkeit, sondern allein wegen eines formalen Fehlers [X.] zu erlangen, er-- 7 - scheint widersprüchlich und erschließt sich weder aus der Interessenlage des Angeklagten noch aus dem Bedürfnis nach Einhaltung wesentlicher un-verzichtbarer Verfahrensgrundsätze. b) Jedenfalls genügt das [X.] nicht dem Erfordernis vollständigen Tatsachenvortrags nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Wegen der besonderen Fallkonstellation des Teilfreispruchs hätte es weiteren Vortrags bedurft, um den Senat in die Lage zu versetzen, zu prüfen, ob § 338 Nr. 6 StPO deshalb unanwendbar ist, weil das Beruhen des Urteils auf dem Fehler denkgesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. [X.]R StPO § 338 [X.]; § 338 Nr. 6 StPO Ausschluss 3; [X.], 371 [1 [X.]]; [X.] [X.]O § 338 Rdn. 50b). Die Revision hätte [X.] ausnahmsweise jedenfalls pauschal den Gegenstand der Aussage des Zeugen Ar. mitteilen müssen (vgl. [X.], Beschluss vom 20. April 2004 [X.] 4 StR 67/04; [X.], Beschluss vom 8. August 2007 [X.] 2 StR 224/07). Nur in dessen Kenntnis könnte in der Sache entschieden werden, ob die unter [X.] gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung erfolgte Zeugenvernehmung überhaupt zur Verurteilung des Angeklagten herangezogen worden ist und nicht etwa allein den der Freisprechung des Angeklagten anheim fallenden Tatkomplex betroffen hat (vgl. dazu [X.] f., 13). Das Verbot einer Rekonstruktion der Hauptverhandlung, das primär Verfahrensrügen grundlegend einschränkt, die auf eine Verletzung des § 261 StPO gestützt sind, wird durch die hier verlangte [X.] nicht berührt, zumal keine Wiedergabe des Inhalts der Zeugenaussage im [X.] verlangt wird, sondern eine eher pauschale Bezeichnung des Verneh-mungsgegenstands ausreichen wird. 12 4. Die Sachrüge nötigt zur Änderung des Schuldspruchs und Aufhe-bung des gesamten Strafausspruchs. 13 a) Das [X.] hat bei seiner Subsumtion übersehen, dass die bei dem Angeklagten fehlende Bandenzugehörigkeit ein strafschärfendes per-14 - 8 - sönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB darstellt ([X.], Beschluss vom 3. April 1992 [X.] 4 StR 131/92, [X.], 379 [L]; [X.], BtMG 2. Aufl. § 30 Rdn. 75; Tröndle/[X.], StGB 54. Aufl. § 28 Rdn. 9; vgl. auch [X.]St [[X.]] 12, 220, 226; [X.]St 46, 120, 128), was wegen der beim [X.] in einem solchen Fall vorzunehmenden Tatbestandsverschiebung (vgl. [X.]St 6, 308, 310; [X.]R StGB § 28 Abs. 2 Merkmal 2; [X.] NStZ-RR 2007, 279, 280) hier eine Anwendung des § 30a Abs. 1 BtMG zum Nach-teil des Angeklagten ausschließt. Auf die in der Sache unzutreffenden [X.] der Revision gegen die Annahme des [X.]s, [X.]
, [X.] und [X.] H.

hätten sich zu einer Bande von Betäubungsmittelhändlern zusammengeschlossen, kommt es demnach nicht an. 15 b) Der Senat ist indes nicht gehalten, den Schuldspruch [X.] wie es [X.] folgerichtig geboten wäre [X.] auf Beihilfe zum Grunddelikt, dem unerlaub-ten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), umzustellen. Das [X.] ist nämlich bei seiner Subsumtion rechtsfehlerhaft zugunsten des Angeklagten von Beihilfe statt von Täterschaft ausgegangen. Dies ist vom Revisionsgericht dahingehend zu korrigieren, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) zu verur-teilen ist. [X.]) Dieser Eingriff des [X.] ist auch bei der hier alleini-gen Urteilsanfechtung durch den Angeklagten zulässig und geboten, weil auch dadurch noch eine Beschwer des Angeklagten beseitigt wird (vgl. [X.] [X.]O § 354 Rdn. 17) und ansonsten das Revisionsgericht genötigt wäre, einen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten zu vertiefen, was nicht Gegenstand seines Rechtsmittelangriffs sein kann. 16 [X.] liegt in Folgendem: Der Angeklagte ist durch die Verurteilung wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aus einem mit zwei Jahren 17 - 9 - Freiheitsstrafe beginnenden Strafrahmen verurteilt worden. Bei dem Schuld-spruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge würde die Strafe dagegen aus einem mit einer [X.] von einem Jahr beginnenden Strafrahmen entnommen werden und eröff-nete dem Angeklagten die zusätzliche Chance, bei der Anwendung der neu zu prüfenden Vorschrift des § 29a Abs. 2 BtMG eine noch mildere Sanktion zu erreichen. Im Blick auf die bisher noch im untersten Bereich des Straf-rahmens gefundene Strafe kann dem Umstand, dass der Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG über den bisher vom [X.] angewandten hinaus-reicht, keine Bedeutung zukommen. [X.]) Der Angeklagte ist auf der Grundlage der fehlerfrei getroffenen Feststellungen des täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig. 18 19 (1) Das [X.] hat das Merkmal der Eigennützigkeit des [X.] (vgl. [X.]St [[X.]] 50, 252, 256; [X.], BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 212 m.w.[X.]) zu Unrecht verneint. Der Angeklagte hätte eigennützig gehandelt, falls er seine Tatbeiträge auch geleistet hätte, weil er sich einen persönlichen Vorteil versprochen hat, durch den er materiell besser gestellt wird (vgl. [X.]St 34, 124, 126; [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 48). So liegt es hier. Der Angeklagte war Inhaber eines nicht liquiden [X.] gegen [X.]

H. über 3.000 Euro. Nur eine erfolgreiche Durchführung des [X.] hätte die Zahlungsfähigkeit des Schuldners des Angeklagten hergestellt und zur Begleichung der Schuld ge-führt. In diesem, dem Angeklagten glaubhaft bekannt gewordenen Gesche-hensablauf liegt ein Vermögensvorteil für den Angeklagten als Gläubiger, den der Angeklagte durch seine Vermittlungstätigkeit mit verfolgt hat. Er han-delte demnach eigennützig. 20 - 10 - (2) Im Übrigen belegen die Feststellungen eine so wesentliche Förde-rung des [X.] insgesamt (erfolgreiche Vermittlung des Liefe-ranten im Ausland; Mitwirkung bei der Übergabe und der Bezahlung des Rauschgifts), dass eine täterschaftliche Begehungsweise auf der Hand liegt (vgl. [X.] NJW 2007, 1220; zur Aufnahme in [X.]St bestimmt). 21 (3) An der Schuldspruchänderung ist der Senat durch § 265 Abs. 1 StPO nicht gehindert. Schon die Anklage lautete auf [X.]. 22 5. Demnach sind die Strafe und die Gesamtstrafe neu zu bestimmen. Der Aufhebung von Feststellungen bedurfte es bei dem hier vorliegenden Wertungsfehler nicht, so dass der neue Tatrichter die Strafe auf der Grundla-ge der bisherigen Feststellungen zu bestimmen haben wird, die freilich um solche Feststellungen ergänzt werden dürfen, die den bisher getroffenen nicht widersprechen. 23 [X.] Raum Brause [X.] Jäger