Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2006, Az. 4 StR 421/06

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 [X.] vom 14. Dezember 2006 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 14. Dezember 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] Prof. Dr. [X.], [X.], [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] [X.]

als beisitzende [X.], Staatsanwalt

als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 16. Mai 2006, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-klagte des bandenmäßigen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge sowie der Beihilfe zum bandenmäßigen [X.] Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist, b) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen [X.] und 4 der Urteilsgründe und im [X.] mit den Feststellungen aufgehoben, c) im Hinblick auf die Verfallsanordnung dahin berich-tigt, dass der Verfall von [X.] in Höhe von 13.613,40 Euro angeordnet ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten [X.] , an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten [X.] und die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das [X.] Urteil werden verworfen. - 4 - 4. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten durch dieses Rechtsmittel entstan-denen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tra-gen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen gemeinschaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt (Einzelstrafen: fünf Jahre drei Monate, fünf Jahre ein Monat und fünf Jahre zwei Monate Freiheitsstrafe) und den Verfall von [X.] in Höhe von 18.613,40 Euro angeordnet. 1 Gegen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte und - zu seinen [X.] - die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen. 2 Der Angeklagte macht geltend, die Verurteilung wegen bandenmäßigen und täterschaftlich begangenen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] sei rechtsfehlerhaft. 3 Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrem auf den [X.] beschränkten und vom [X.] vertretenen Rechtsmittel gegen die Höhe der verhängten Strafen; diese seien zu niedrig und entfernten sich von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein. 4 - 5 - Das Rechtsmittel des Angeklagten hat in dem aus dem [X.] er-sichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. 5 I. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen: 6 Der Mitangeklagte [X.] gehörte einer in ganz [X.] tätigen Organi-sation von Rauschgifthändlern an. Ihm kam die Aufgabe zu, mit anderen [X.] - u.a. dem anderweitig verfolgten Co. und dem Angeklagten - für den Transport, die Zwischenlagerung und die Verteilung der Drogen zu [X.]. Dabei kam es zu folgenden Taten, an denen der Angeklagte [X.]beteiligt war: 7 1. [X.]erwartete Mitte 2001 eine größere Lieferung Haschisch aus [X.], die nach [X.] eingeführt werden sollte. Um das Rauschgift von dort aus zu seinem "Bestimmungsort" [X.] zu verbringen, sollten in [X.] und [X.] Im- und Exportfirmen gegründet werden. [X.] bat deshalb den anderweitig verfolgten Co. , in [X.] ([X.]) über einen Stroh-mann eine solche Firma gründen zu lassen. Zur Durchführung des Plans sollte eine Lagerhalle angemietet werden, in der das Rauschgift umgeladen werden konnte. Co. teilte dem in [X.] ansässigen Angeklagten [X.] , von dem er wusste, dass dieser fließend [X.] sprach und sich außerdem in finanziellen Schwierigkeiten befand, den [X.] mit und gewann ihn - im Einverständnis mit [X.]- für das Vorhaben. Mit Hilfe eines Rechtsanwalts wurden sodann in [X.] auf den Namen des Angeklagten ein Appartement und eine Lagerhalle angemietet sowie eine Im- und Exportfirma gegründet. [X.] - 6 - ßerdem wurden auf seinen Namen Bankkonten eingerichtet. Eine gleiche Firma wurde - von Anderen - in [X.] gegründet. Als im [X.] 2001 die erwarteten drei Tonnen Haschisch per Schiff aus [X.] angeliefert worden waren, wurden sie auf Anweisung des [X.]in die Lagerhalle nach [X.] verbracht. Dort wurde das Rauschgift vom Angeklagten und dem weiteren Bandenmitglied [X.]mit Schuhen in [X.] verpackt. Das in die "[X.]" verpackte Haschisch wurde sodann mit Hilfe eines vom Angeklagten beauftragten [X.] in mehre-ren Transporten nach [X.] verbracht. Der letzte Transport - 539 kg Ha-schisch mit einem Wirkstoffgehalt von 3,5 % THC - wurde am 21. September 2001 in [X.] sichergestellt. 9 Nachdem der Angeklagte hiervon erfahren hatte, veranlasste er nach Rücksprache mit Co. die Kündigung der Mietverträge und die Löschung der Firma. Anfang November 2001 kehrte er nach [X.] zurück. Insgesamt hat der Angeklagte [X.] von [X.]als Entlohnung für seine Tätigkeiten 30.000 [X.] Gulden (= 13.613,40 Euro) erhalten ([X.] 2 der Ur-teilsgründe). 10 2. Als Ende des Jahres 2001 für den Mitangeklagten [X.] eine weitere Haschischlieferung von mindestens 950 kg in [X.] angekommen war, sollte diese über eine [X.] in [X.] durch Speditionen nach Großbritan-nien verbracht werden. Zu diesem Zweck wurden in [X.] zwei Fahrzeuge, beladen mit jeweils mindestens 300 kg Haschisch, nach [X.] gefahren. [X.] der Fahrzeuge fuhr - in Begleitung eines ebenfalls in die Tat einbezogenen Mitfahrers - der Angeklagte. Insgesamt waren an dem Transport drei Fahrzeuge beteiligt. In der [X.] wurde das Rauschgift anschließend entladen, mit 11 - 7 - Hilfe einer Vakuummaschine geruchssicher verpackt und später nach [X.] gebracht. Ein weiterer Transport nach [X.] - mit den restlichen ca. 350 kg Haschisch - erfolgte Mitte des Jahres 2002 durch den Angeklagten, der das Rauschgift mit einem Anderen zuvor neu verpackt hatte. [X.]und Co. unterstützten sie dabei. Auf der Fahrt wurde der Angeklagte von Co. und des-sen Tochter begleitet. Auch dieses Haschisch war für den Weitertransport nach [X.] bestimmt. Dem Angeklagten war für seine Tätigkeit eine Entloh-nung versprochen worden; ob er sie erhalten hat, ist nicht festgestellt (Fall [X.] der Urteilsgründe). 3. Im Juni 2002 erwartete [X.] sechs Tonnen Haschisch, die mit ei-nem Schiff in eine [X.] Hafenstadt geliefert werden sollten. Von dort aus sollte das Rauschgift in kleineren Mengen zu einer nördlich von [X.] gelegenen Tonfabrik transportiert, dort in [X.] eingearbeitet und dann in die Beneluxstaaten und nach [X.] geschmuggelt werden. Nachdem 800 kg Haschisch so "verarbeitet" und nach [X.] gebracht worden waren, sollte eine weitere Tonne des Rauschgifts zu der Fabrik transportiert werden. Co. rief dazu den Angeklagten [X.]an, der von [X.] aus nach [X.] flog. Er übernahm in [X.] ([X.]) einen mit dem Rauschgift [X.] und fuhr diesen zu der Fabrik, wobei er u.a. von [X.] und [X.], die sich in einem weiteren Fahrzeug befanden, begleitet wurde. Das Haschisch wurde sodann in der Tonfabrik in den Sockeln von Tonsäulen ver-staut und nach [X.] transportiert. Ob der Angeklagte die ihm versprochenen 2.000 Euro für die Fahrt erhalten hat, konnte nicht festgestellt werden ([X.] 4 der Urteilsgründe). 12 II. - 8 - Revision des Angeklagten 13 1. Die Revision des Angeklagten hat zum Schuldspruch nur insoweit [X.] als dieser in den Fällen [X.] und 4 der Urteilsgründe der rechtlichen Über-prüfung nicht standhält; in diesen Fällen liegt [X.] anders als im [X.] 2 [X.] nicht Mittäterschaft, sondern nur Beihilfe vor. 14 a) Das [X.] hat für alle abgeurteilten Fälle die Einbindung des Angeklagten [X.] in die [X.] um den Mitangeklagten

[X.]rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Angeklagte wusste seit seinem Gespräch mit dem anderweitig verfolgten [X.] , das zu der ersten Tat (II. 2 der Urteils-gründe) führte, dass es um internationalen Drogenhandel großen Stils ging und seine Sprachkenntnisse in [X.] gefragt waren. Er lernte sodann auch wei-tere Bandenmitglieder kennen und wurde in die Bandenstruktur eingebunden. Den Urteilsgründen ist zu entnehmen (vgl. [X.] f., 59, 91 ff., 106), dass diese Einbindung auf mehrere, noch ungewisse selbständige Taten und auf eine ge-wisse Dauer angelegt war (vgl. [X.]St 46, 321; 50, 160, 161) und - jedenfalls - zur [X.] der hier abgeurteilten Straftaten bestand. Dass die Mitgliedschaft in der Bande nicht in jedem Falle ein mittäterschaftliches Handeln bei den [X.] zur Folge hatte (s. unten II. 1 b) und der Angeklagte in den Fällen [X.] und 4 der Urteilsgründe - wie die Revision ausführt - "jeweils nur ad hoc beigezogen wurde", steht der Bandenmitgliedschaft des Angeklagten nicht entgegen (vgl. [X.]St 47, 214, 216; [X.], 666, 668; [X.], BtMG 2. Aufl. § 30 Rdn. 74). 15 b) Die Frage, ob die Beteiligung an einer [X.] Mittäterschaft oder Beihilfe ist, beurteilt sich auch beim bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach den allgemeinen Grundsätzen über die [X.] - 9 - zung zwischen diesen Beteiligungsformen ([X.], 375, 377). We-sentliche Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob ein Tatbeteiligter beim unerlaub-ten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Mittäter oder nur Gehilfe ist, sind ins-besondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbe-teiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass [X.] und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Tatbeteiligten abhängen (st. Rspr., vgl. nur [X.], 451, 452; 2000, 482). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze tragen die vom [X.] getroffenen Feststellungen lediglich im [X.] 2 die Verurteilung wegen (mit-) täterschaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge; in den Fällen [X.] und 4 der Urteilsgründe war der Angeklagte dagegen lediglich Gehilfe. 17 aa) Im [X.] 2 der Urteilsgründe war der Angeklagte von Anfang an un-verzichtbar in die [X.] eingebunden. Er hatte - wie er wusste - bei der von vornherein geplanten arbeitsteiligen Vorgehensweise wichtige, mit einem hohen Maß an Tatherrschaft verbundene Funktionen inne: 18 So hat er u.a. maßgeblich zu der für die Durchführung der Tat erforderli-chen Gründung der Im- und Exportfirma in [X.] beigetragen, war in der auf seinen Namen angemieteten Lagerhalle während der gesamten [X.] als ein-flussreicher "Lagerverwalter" von insgesamt drei Tonnen Rauschgift vor Ort, versteckte gemeinsam mit einem anderen Bandenmitglied das Haschisch in Kartons mit "[X.]", beauftragte den Speditionsunternehmer und über-nahm so wichtige Verteilungsaufgaben für die Bande. Im Hinblick auf den ihm gewährten finanziellen Vorteil in Höhe von insgesamt 30.000 Gulden hatte er 19 - 10 - auch ein erhebliches eigenes Interesse an der Durchführung und dem Gelingen der [X.]. [X.]) Ähnlich wichtige Funktionen hatte der Angeklagte in den Fällen [X.] und 4 der Urteilsgründe jedoch nicht: 20 Im Fall [X.] wirkte er nur beim Verpacken des Rauschgifts und beim Transport mit; im [X.] 4 war er - ähnlich wie ein Kurier, ohne allerdings Verfü-gungsmacht über das Haschisch zu haben - lediglich bei einem der Transporte beteiligt. Ob er die ihm versprochenen, eher geringen Entlohnungen (im [X.] 4: 2.000 •) überhaupt erhalten hat, konnte nicht festgestellt werden. 21 Insgesamt rechtfertigen die nur untergeordneten Hilfsdienste des Ange-klagten in den Fällen [X.] und 4 der Urteilsgründe lediglich eine Verurteilung wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. [X.]St 50, 252, 266 f.; [X.], 454, 455; [X.] NStZ 2006, 328 m.w.N.). 22 cc) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen; denn der Angeklagte hätte sich gegen den geänder-ten Schuldspruch nicht wirksamer als bisher verteidigen können. 23 - 11 - Soweit sich die Anwendbarkeit [X.] Strafrechts aus § 6 Nr. 5 [X.] ergibt ([X.]), gilt dies auch für im Ausland begangene Beihilfehandlungen zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, sofern sich diese [X.] wie hier [X.] auf den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln beziehen (vgl. [X.]St 34, 1, 2 [Betäubungsmittel vertreibt i.S.d § 6 Nr. 5 [X.], wer allein oder durch seine Mitwirkung ihren in der Regel entgeltlichen Absatz an andere för-dert]; [X.], Urteil vom 3. August 2005 [X.] 2 [X.]/04; [X.]St 46, 292, 294 ff. [zu § 6 Nr. 9 [X.]]; vgl. auch [X.]R [X.] § 6 Nr. 1 Völkermord 1; Gri[X.]ohm in [X.]. Vor § 3 Rdn. 203, § 3 Rdn. 6; [X.]/Kühl, [X.] 25. Aufl. Vor §§ 3-7 Rdn. 1; [X.] [X.] § 3 Rdn. 7; [X.] in Schönke-Schröder, [X.] 27. Aufl. § 3 Rdn. 4); denn das Gesetz bezeichnet in § 8 [X.] nicht nur die Täterschaft, sondern auch die Teilnahme als [X.] im Sinne der §§ 3 ff. [X.]. Wie § 9 Abs. 2 [X.] zeigt, geht es davon aus, dass bei vom [X.] Strafrecht erfassten Auslandstaten grundsätzlich auch die Teilnahme strafbar ist. [X.] hat dies die Konsequenz, dass die Prozessvorausset-zung [X.] Zuständigkeit stets gegeben ist, gleichgültig, ob später in der Hauptverhandlung festgestellt wird, dass der Angeklagte Täter oder nur [X.] des im Ausland begangenen [X.] vertriebsbezogenen - unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln war (vgl. Gri[X.]ohm aaO § 5 Rdn. 47). 24 2. Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen [X.] und 4 der Urteils-gründe zieht die Aufhebung der [X.] in diesen Fällen und des [X.] nach sich. 25 Im [X.] 2 weist die Strafzumessung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das angefochtene Urteil ist aber dahin zu berichtigen, dass der für diesen Fall angeordnete Verfall von [X.] nicht [X.] wie in die 26 - 12 - Urteilsformel aufgenommen [X.] in Höhe von 18.613,40 Euro, sondern nur in [X.] von 13.613,40 Euro besteht (vgl. [X.], 51). III. Revision der Staatsanwaltschaft 27 Die - auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte - Revision der [X.] ist unbegründet. 28 Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist die Strafzu-messung grundsätzlich Sache des Tatrichters, der auf der Grundlage des um-fassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von Tat und Täter ge-wonnen hat, die wesentlichen be- und entlastenden Umstände festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen hat. Das Revisionsgericht kann nur dann eingreifen, wenn die tatrichterlichen Zumessungserwägungen in sich [X.] sind, wenn sie gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt (vgl. nur [X.]St 34, 345, 349; [X.]R [X.] § 46 Abs. 1 Strafhöhe 10, 12, 14). 29 Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor. 30 Im Hinblick auf die Fälle [X.] und 4 der Urteilsgründe sind die Strafen wegen der Schuldspruchänderung und der damit verbundenen Strafrahmenver-schiebung zugunsten des Angeklagten auf dessen Revision neu zu bestimmen. 31 - 13 - Davon abgesehen sind die Strafzumessungserwägungen des Landge-richts auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen und der im Urteil [X.] rechtlichen Würdigung [X.] entgegen der Auffassung der Beschwerdefüh-rerin [X.] aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden: 32 [X.] hat den Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG zugrunde gelegt und insbesondere wegen der außerordentlich großen Mengen an Betäu-bungsmitteln minder schwere Fälle des Bandenhandels (§ 30a Abs. 3 BtMG) verneint. Sie hat zugunsten des Angeklagten namentlich gewertet, dass er im Wesentlichen geständig war und die Taten bereut hat, er zu diesen durch Co. , mit dem er in "familiärer Weise" verbunden war, verleitet wurde, er nicht [X.] und durch die Untersuchungshaft ersichtlich beeindruckt war, er in der Organisation lediglich eine untergeordnete Position eingenommen, die Taten auch wegen seiner schlechten finanziellen Situation begangen und aus ihnen eher geringe finanzielle Vorteile gezogen hat. Für den Angeklagten spreche weiter, dass die Taten schon eine erhebliche [X.] zurücklagen und er wegen der Verurteilung mit einer möglichen Abschiebung rechnen müsse, was ihn auf-grund seiner familiären Situation und seiner in [X.] aufgebauten beruf-lichen Existenz als Ausländer besonders treffe. 33 Diese Wertungen des [X.] lassen durchgreifende Rechtsfehler nicht erkennen. Soweit die Staatsanwaltschaft in ihrer Rechtsmittelbegründung versucht, die Strafzumessung anders zu gewichten als die Strafkammer, kann sie damit im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Die Strafen sind zwar niedrig, sie entfernen sich aber noch nicht nach unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, sondern liegen noch innerhalb des [X.], der dem Tatrichter eingeräumt ist (vgl. [X.]St 29, 319, 320). Allerdings dürfte - auch nach der Neubemessung der Einzelstrafen in den Fäl-34 - 14 - len [X.] und 4 der Urteilsgründe - eine noch niedrigere Gesamtstrafe kaum in Betracht kommen. Tepperwien [X.] [X.] [X.] Ernemann