Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.09.2009, Az. XI ZB 29/08

[X.] [X.] vom 15. September 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden Richter [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] am 15. September 2009 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 9. Zivilsenats des [X.] vom 10. Juni 2008 wird als unzulässig verworfen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 185.000 •. Gründe: [X.] Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch, die diese für die Verbindlichkeiten einer inzwischen insolventen GmbH übernom-men hat. Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 179.471,23 • nebst Zinsen verurteilt und in Höhe von 739,62 • die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt. 1 - 3 - Die Beklagte hat gegen das ihr am 7. November 2007 zugestellte Urteil des [X.]s am 21. November 2007 Berufung eingelegt. Die Frist zur [X.] ist antragsgemäß bis zum 7. Februar 2008 verlängert worden. Der [X.] der Beklagten hat am 7. Februar 2008 per Tele-fax einen Schriftsatz zur Berufungsbegründung an das Berufungsgericht über-sandt, der auf zwei Sendevorgänge aufgeteilt war. Die erste Sendung mit den Seiten 1 bis 8 des Schriftsatzes hat nach dem Journal des gerichtlichen Tele-faxgeräts um 23:55 Uhr begonnen und 1 Minute 59 Sekunden gedauert. Der Beginn der zweiten Sendung mit den Seiten 9 bis 14, denen die Seite 14 vor-angestellt war, ist mit 23:59 Uhr und die Dauer der Übertragung mit 1 Minute 26 Sekunden vom [X.] des Berufungsgerichts aufgezeichnet worden. Die von dem gerichtlichen [X.] empfangenen Daten sind in dessen in-ternem Speicher abgelegt und erst später ausgedruckt worden. Das Journal des [X.]s, das der Beklagtenvertreter für die Absendung der [X.] [X.]utzt hat, weist für die zweite Sendung als Anfangszeit 23:58 Uhr und eine Übertragungsdauer von 1 Minute 16 Sekunden aus. 2 Die Beklagte hat geltend gemacht, aus den im [X.] des Beru-fungsgerichts festgehaltenen Verbindungsdaten lasse sich entnehmen, dass vor Ende des 7. Februar 2008 jedenfalls die Seite 14, die die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten trage, an das Gericht übermittelt worden sei. Diese Seite erfülle zusammen mit den zuvor übersandten Seiten 1 bis 8 die Voraus-setzungen einer wirksamen Berufungsbegründung. 3 Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Übertragung der zweiten Sendung habe nach den Aufzeichnungen des Faxgeräts im Gericht erst am 8. Februar 2008 geendet. Zwar sei nach den insoweit nicht eindeutigen [X.] - 4 - [X.] des anwaltlichen [X.]s die Sendung möglicherweise bereits am [X.] abgeschlossen worden. Insgesamt habe damit aber die Beklagte den Nachweis nicht geführt, dass dieser Schriftsatz die Begründungsfrist gewahrt habe. Den zu einer weiteren Aufklärung geeigneten Einzelverbindungsnachweis des [X.] habe die Beklagte trotz eines [X.] Hinweises weder vorgelegt noch dargetan, dass sie dazu nicht in der Lage gewesen sei. Es sei ohne Bedeutung, dass der Beklagtenvertreter der zweiten Faxsendung die letzte Seite des Berufungsschriftsatzes vorangestellt habe, da für die Wahrung der Begründungsfrist der vollständige und fehlerfreie Abschluss des [X.] entscheidend sei.
I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO), aber unzulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzu-lässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen (vgl. [X.], 42, 43; 151, 221, 223; 155, 21, 22), sind nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine Entscheidung des [X.] weder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) noch zur Beantwortung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) erforderlich. Der Beschluss des Berufungsgerichts steht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. 5 1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig, weil es von der [X.] der Beklagten für eine rechtzeitige Begründung ihrer Berufung ausgegan-6 - 5 - gen ist. Dies entspricht der Rechtsprechung des [X.] (Be-schluss vom 24. Juli 2003 - [X.], [X.], 648, 649 m.w.[X.]). Entgegen der von der Rechtsbeschwerde vertretenen Ansicht hat das Berufungsgericht nicht die Beweiswirkung des Eingangsstempels auf dem Ausdruck des Telefax-schrei[X.]s nach § 418 ZPO verkannt. Der Eingangsstempel eines Gerichts ist zwar grundsätzlich eine öffentli-che Urkunde, die gemäß § 418 Abs. 1 ZPO vollen Beweis der darin bezeugten Tatsache begründet (vgl. [X.], Beschluss vom 30. März 2000 - [X.], [X.], 1872, 1873, Urteil vom 14. Oktober 2004 - [X.], NJW-RR 2005, 75, Beschluss vom 15. September 2005 - [X.], NJW 2005, 3501 und Urteil vom 2. November 2006 - [X.], [X.], 603). Damit ist [X.] nicht der Nachweis geführt, am 7. Februar 2008 habe die [X.] dem für den Posteingang zuständigen Beamten in ausgedruckter Form vorgelegen. Vielmehr steht das Gegenteil dieser Tatsache fest (§ 418 Abs. 2 ZPO). Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit den An-ga[X.] im Journal sowohl des [X.]s des [X.] als auch des Geräts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten unangegriffen davon ausgegangen, dass die Berufungsbegründung erst am 8. Februar 2008 ausge-druckt worden ist. Der Eingangsstempel auf dem Ausdruck des Telefaxschrei-[X.]s erbringt auch keinen Beweis dafür, dass die für die Rechtzeitigkeit des Eingangs maßgebliche ([X.]Z 167, 214) Speicherung der zweiten Telefaxsen-dung mit den Seiten 9 bis 14 der Berufungsbegründung unmittelbar vor dem Tageswechsel vom 7. Februar auf den 8. Februar 2008 in dem [X.] des [X.] erfolgt ist, da dem keine eigene Beobachtung des [X.] zugrunde liegt, der den Stempel angebracht hat. 7 - 6 - Öffentliche Urkunden begründen den vollen Beweis der in ihnen bezeug-ten Tatsachen grundsätzlich nur, soweit diese auf einer eigenen Wahrnehmung der Urkundsperson beruhen (vgl. § 418 Abs. 3 Halbs. 1 ZPO). Die zur Beurkun-dung berufene Amtsperson muss die bekundete Tatsache entweder selbst ver-wirklicht oder aufgrund eigener Wahrnehmung zuverlässig festgestellt ha[X.] ([X.], NJW-RR 1992, 1084, 1085; [X.], Beschluss vom 6. Mai 2004 - [X.], [X.], 1391, 1392; [X.], [X.], 619, 621 f.). Auf [X.] ([X.], 3. Aufl., § 418 Rn. 3; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 148 Rn. 6) oder das Ergebnis einer rechtlichen Bewertung ([X.]/[X.], 3. Aufl., § 418 Rn. 7) bezieht sich die förmliche Beweis-wirkung des § 418 Abs. 1 ZPO nicht. 8 Hier hat der Beamte, der den fraglichen Eingangsstempel am Morgen des 8. Februar 2008 angebracht hat, den Vorgang der Speicherung der zweiten Telefaxsendung nicht selbst beobachtet. Dazu wäre er, selbst wenn er um [X.] zugegen gewesen wäre, nicht in der Lage gewesen, da der Vorgang der Speicherung elektronischer Daten im Empfangsgerät einer unmittelbaren sinnlichen Wahrnehmung nicht zugänglich ist. Anders als bei der Entnahme von Postsendungen aus einem Nachtbriefkasten des Gerichts (vgl. [X.], Urteil vom 14. Oktober 2004 - [X.], NJW-RR 2005, 75 und Beschluss vom 15. September 2005 - [X.], NJW 2005, 3501) bekundet deswegen der Beamte, der den Eingangsstempel anbringt, keinen persönlich beobachteten Vorgang, der den Zeitpunkt des Eingangs vor oder nach Mitternacht belegen könnte. 9 [X.] der mit dem Posteingang betraute Beamte aus einem Telefax-gerät entnommene Ausdrucke mit dem Eingangsstempel des vorangehenden Tages, so erstreckt sich die Beweiskraft dieses Eingangsstempels vielmehr [X.] - 7 - diglich auf die Tatsache, dass der Ausdruck des Telefaxschrei[X.]s dem Beam-ten nach Dienstbeginn des ersten Arbeitstags vorgelegen hat, der dem im [X.] genannten Tag nachfolgt (vgl. auch [X.], [X.], 619, 621 f.). Die förmliche Beweiswirkung des § 418 Abs. 1 ZPO erstreckt sich da-gegen nicht auf die Frage, ob die Zuspielung eines Schriftsatzes auf das ge-richtliche [X.] vor oder nach dem Tageswechsel erfolgt ist.
2. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeu-tung der Rechtssache (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) oder zur Fortbildung des Rechts (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) zulässig, weil es einer Klärung bedürfte, wie die Zeitanga[X.] auf dem [X.] des Gerichts zustande gekommen und ob zu deren Übereinstimmung mit der Normalzeit amtliche Auskünfte ein-zuholen sind. Hierzu besteht weder eine umstrittene Rechtsfrage, die ein Tätig-werden des [X.] erforderlich machen würde (Senat, [X.]Z 159, 135, 137), noch Anlass für eine richtungsweisende Orientierungshilfe (vgl. [X.], 221, 225; 154, 288, 292). 11 In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die [X.] per Telefax übersandter Schriftsätze nach der gesetzlichen Zeit gemäß § 1 und 2 des [X.] über die Zeitbestimmung, nunmehr § 4 i.V.m. § 6 Abs. 2 Nr. 2 des [X.] über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung, zu beurteilen ist und dabei den Auskünften des Telekommunikationsunternehmens aus den Aufzeichnungen über die Dauer zeitabhängiger Verbindungen wesentliche Be-deutung zukommt (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Juli 2003 - [X.], [X.], 648, 649). Da die für den rechtzeitigen Eingang ihrer Berufungsbegrün-dung beweispflichtige Beklagte jedoch trotz eines entsprechenden Hinweises des Berufungsgerichts einen Einzelverbindungsnachweis ihres [X.] - 8 - tionsanbieters nicht vorgelegt hat, hatte das Berufungsgericht zu einer weiteren Aufklärung des [X.] keine Veranlassung. 13 Darüber hinausgehenden Klärungsbedarf hat die Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt. Die Rüge, das Berufungsgericht habe die am oberen und unte-ren Rand der einzelnen Telefaxseiten nach der Sender- bzw. Empfängerken-nung angebrachten Übertragungsdaten nicht berücksichtigt, betrifft keine all-gemein klärungsbedürftige Rechtsfrage, sondern greift die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts im Einzelfall an. Sie ist zudem unbegründet, da nach den rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsge-richts die am oberen Rand aufgedruckte Textzeile vom [X.] des [X.] und die unten angefügte Textzeile vom [X.] des Empfängers stammen. Diese Daten, die den Beginn des Sendevorgangs betreffen, stimmen jeweils mit den in den vorgelegten Journalausdrucken dokumentierten Zeitan-ga[X.] überein.
3. Eine Entscheidung des [X.] ist schließlich auch nicht gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Dieser [X.] liegt in Fällen einer Di-vergenz vor, wenn die angefochtene Entscheidung eine Rechtsfrage in den tra-genden Gründen anders beantwortet als eine Vergleichsentscheidung eines höheren oder gleichrangigen Gerichts (vgl. [X.]Z 154, 288, 292 f. m.w.[X.]). 14 a) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass das Berufungsgericht - zumindest konkludent - einen von höchstrichterlicher Rechtsprechung abwei-chenden Rechtssatz aufgestellt hat. Vielmehr ist das Berufungsgericht von den anerkannten Grundsätzen bei Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Eingangs ei-nes per Telefax übersandten Schriftsatzes ausgegangen. 15 - 9 - 16 Danach tritt auch bei einem Telefax, das zunächst im Empfangsgerät des Gerichts elektronisch gespeichert und erst später ausgedruckt wird, nicht be-reits die Speicherung der Nachricht im Empfangsgerät an die Stelle der Schrift-form ([X.]Z 167, 214, [X.]. 21; [X.], Beschlüsse vom 15. Juli 2008 - [X.], [X.], 2649, [X.]. 11 und vom 4. Dezember 2008 - [X.], [X.], 331, [X.]. 3). Für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Te-lefax übersandten Schriftsatzes kommt es hingegen auf den vollständigen [X.] (Speicherung) der elektronischen Daten an. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass es der Absender nicht in der Hand hat, wann der Ausdruck eines empfangenen Telefax erfolgt ([X.]Z 167, 214, [X.]. 17 f.). [X.] der technischen Vergleichbarkeit der eingesetzten Übertragungstechniken werden insoweit die Grundsätze der für elektronische Dokumente geltenden Regelung in § 130a Abs. 3 ZPO entsprechend herangezogen ([X.]Z 167, 214, [X.]. 20), so dass eine Frist gewahrt ist, wenn die vom Absenderfax gesendeten Signale noch vor Ablauf des letzten Tages der Frist vom [X.] des [X.] vollständig empfangen (gespeichert) worden sind ([X.]Z 167, 214, [X.]. 18; [X.], Beschluss vom 4. Dezember 2008 - [X.], [X.], 331, [X.]. 3). b) Dabei hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Rechtsbe-schwerde nicht übersehen, dass der [X.] auch Teile eines Schriftsatzes zugrunde zu legen sind, soweit diese innerhalb der Begründungs-frist eingegangen sind ([X.], Beschlüsse vom 4. Mai 1994 - [X.]I ZB 21/94, [X.], 1349, 1350 und vom 14. März 2005 - [X.], NJW-RR 2005, 793). Die Seiten 1 bis 8 der Berufungsbegründung, die mit dem ersten Übertragungs-vorgang an das Berufungsgericht gesandt worden und dort vor Mitternacht ein-gegangen sind, reichen jedoch zur Wahrung der Begründungsfrist schon des-17 - 10 - wegen nicht aus, weil sie nicht die nach § 520 Abs. 5, § 130 Nr. 6 ZPO erforder-liche Unterschrift des Prozessbevollmächtigten der Beklagten tragen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Mai 2005 - [X.] ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2087 f. m.w.[X.]). Dass die Datei, die die Daten aller Seiten der zweiten Telefaxsendung und [X.] auch die Kopie der von dem Prozessbevollmächtigten unterschrie[X.]en Seite 14 der Berufungsbegründung enthielt, vor Mitternacht vollständig (siehe [X.]Z 167, 214, [X.]. 18) vom Empfangsgerät des [X.] gespei-chert worden ist, steht nicht fest. Vielmehr ist nach den Feststellungen des Be-rufungsgerichts, die insoweit von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen wer-den, diese Datei erst am Folgetag zwischen 00:00:26 und 00:01:25 Uhr im Da-tenspeicher des gerichtlichen Faxgeräts abgelegt worden. Erst damit sind die gesamten analogen Signale der [X.] vom Empfangsge-rät vollständig aufgenommen und nach Verarbeitung als abrufbare digitale Datei auf den internen Datenspeicher des Gerätes geschrie[X.] worden. Danach hat das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung rechtsfehlerfrei nicht die Feststellung zugrunde gelegt, die wegen der Unterschrift des Prozessbevoll-mächtigten für eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung unverzichtbare - 11 - Seite 14 des Schriftsatzes sei bis 24:00 Uhr des letzten Tages der Begrün-dungsfrist bei Gericht eingegangen. [X.] [X.]

Ellenberger

[X.]

[X.]: [X.], Entscheidung vom 06.11.2007 - 7 O 27/04 - [X.], Entscheidung vom 10.06.2008 - 9 U 26/08 -