Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.03.2004, Az. 4 StR 533/03

[X.] DES VOLKESUrteil4 StR 533/03vom18. März 2004in der Strafsachegegenwegen Verdachts der Beihilfe zum Mord- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 18. März2004, an der teilgenommen haben:Vorsitzende [X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.],Prof. Dr. [X.],[X.]innen am [X.]als beisitzende [X.],Oberstaatsanwältin beim [X.]als Vertreterin der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Rechtsanwalt als Vertreter der Nebenklägerinnen,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der [X.] wird das Urteil des [X.] vom 25. Juni 2003 mit den Feststellungen aufgeho-ben.2. [X.] wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die [X.]sten der Rechtsmittel, an eine alsSchwurgericht zuständige Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hatte den Angeklagten mit Urteil vom5. September 2001 aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf der Beihilfe [X.] freigesprochen. Auf die Revisionen der Nebenklägerinnen hob der Senatdiese Entscheidung, soweit sie den Angeklagten betraf, durch Urteil vom 8.August 2002 - 4 StR 88/02 - samt den Feststellungen auf und verwies die Sa-che zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurück. DieRevision des Mitangeklagten [X.], der als Haupttäter wegenheimtückisch und aus Habgier begangenen Mordes verurteilt worden war, hatteder Senat durch Beschluß vom 11. Juli 2003 gemäß § 349 Abs. 2 StPO als un-begründet verworfen.Das [X.] hat den Angeklagten erneut freigesprochen; ferner [X.] bestimmt, daß der Angeklagte für die erlittene Untersuchungshaft zu [X.] 4 -schädigen sei. Die Staatsanwaltschaft und die Nebenklägerinnen wenden sichmit ihren auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen gegendieses Urteil.Die Rechtsmittel haben Erfolg.1. Nach den Feststellungen erteilte der gesondert verfolgte [X.]dem früheren Mitangeklagten [X.] den Auftrag,[X.]. aus [X.] zu töten. Für die Durchführung der Tat ver-sprach [X.] [X.] , der sich in finanziellen Schwierig-keiten befand, 10.000 DM, die nach der Tat in Raten bezahlt werden sollten.Etwa 2 bis 2 1/2 Wochen vor der Tat erklärte sich [X.]gegenüber[X.]zur Tatbegehung bereit. Am 17. Oktober 2000 erschoß er Zbigniew[X.]. , den er, einer Absprache mit [X.]folgend, unter einem [X.] eine abgelegene Stelle gelockt hatte, aus nächster Nähe in dessen Fahr-zeug. Die Tatwaffe hatte er von [X.]erhalten.Der Angeklagte hatte [X.] , mit dem er eng befreundet war,im Spätsommer 2000 mit Torsten [X.] bekannt gemacht. Ob er diesesoder weitere Zusammentreffen veranlaßte, um [X.]Torsten [X.]alsTäter für den geplanten Mord zuzuführen, konnte das [X.] nicht fest-stellen. Jedenfalls erfuhr der Angeklagte zu einem nicht feststellbaren Zeit-punkt vor der Tat, daß sich [X.]gegenüber [X.]gegen Zahlung einesGeldbetrages zur Tötung des [X.]. bereit erklärt hatte. Um eine Verbin-dung zwischen [X.]und [X.]zu verschleiern, kam [X.]mit [X.] überein, daß dieser künftig sämtliche [X.]ntaktaufnahmen zwi-schen [X.]und [X.]vermitteln sollte. [X.]setzte [X.]hiervon- 5 -in Kenntnis, ließ ihn, in Absprache mit dem Angeklagten, jedoch im Glauben,der Angeklagte sei in die Tatplanung nicht eingeweiht. In der Folgezeit bat[X.]den Angeklagten mindestens fünfmal um die Herstellung eines [X.]n-takts zu [X.], den der Angeklagte jeweils auch vermittelte. Das [X.] konnte jedoch nicht feststellen, ob die daraufhin zwischen [X.]und[X.]geführten Gespräche "der Tatvorbereitung dienten oder einen anderenInhalt hatten". Der Angeklagte war auch zugegen, als [X.]und [X.]etwa eine Woche vor der Tat nach [X.] fuhren, wo [X.]das ihm bis da-hin nicht bekannte Tatopfer gezeigt wurde. Der Zweck dieser Fahrt war [X.] bekannt. Unmittelbar nach Begehung des Mordes rief [X.],einer vor der Tat mit [X.]getroffenen Vereinbarung folgend, den Ange-klagten an und teilte ihm mit, es sei "alles ok". Der Angeklagte, der wußte, daß[X.]hiermit die Ausführung der Tat bestätigte, leitete diese Information,ebenfalls absprachegemäß, an [X.]weiter. Schließlich überbrachte [X.] im Auftrag des [X.]Torsten [X.]die erste Rate des für [X.] versprochenen Geldbetrages; die übrigen Raten erhielt [X.]von [X.]ausgehändigt.2. Die Schwurgerichtskammer hat den Angeklagten, der bestreitet, vondem Mordkomplott Kenntnis gehabt zu haben, vom Vorwurf der Beihilfe [X.] aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Obwohl er in die geplante Tateingeweiht gewesen sei, könne ihm - unter Anwendung des [X.] -nicht nachgewiesen werden, daß er die Haupttat objektiv gefördert habe. [X.] Verurteilung des Angeklagten wegen Nichtanzeige eines geplanten [X.] gemäß § 138 Abs. 1 Nr. 6 StGB hat sich das [X.] aus [X.] gehindert gesehen, weil es - in umgekehrter Anwendung des Zweifelssat-- 6 -zes - nicht sicher auszuschließen vermochte, daß der Angeklagte [X.] Mordes war.3. [X.] hält rechtlicherÜberprüfung nicht stand. Die Annahme des [X.]s, es könne nicht fest-gestellt werden, daß der Angeklagte durch die Vermittlung der Gespräche zwi-schen [X.]und [X.]den Mord an [X.]. gefördert habe,begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen [X.]) Soweit das [X.] seine Auffassung damit begründet, es [X.] nicht feststellen lassen, daß die zwischen [X.] und [X.] vor der Tat geführten Gespräche für die Tatvorbereitung "erforderlich" gewesenseien ([X.]), ist bereits zu besorgen, daß es seiner rechtlichen Bewertung inBezug auf das Vorliegen einer strafbaren Beihilfehandlung im Sinne des § 27Abs. 1 StGB einen zu engen Maßstab zugrunde gelegt hat. Eine [X.] Sinne dieser Vorschrift setzt zwar voraus, daß eine Handlung die Herbeifüh-rung des Taterfolgs des [X.] objektiv fördert; für den Erfolg selbst [X.] jedoch nicht ursächlich sein (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 46, 107, 109 m.w.[X.] kommt deshalb nicht entscheidend darauf an, ob [X.] und [X.]anläßlich der vom Angeklagten vermittelten Gespräche notwendige Tatvorbe-reitungen trafen. Auch der Umstand, daß [X.]von der Gutgläubigkeit [X.] ausgegangen sein mag, ist rechtlich ohne Bedeutung; denn § 27StGB setzt nicht einmal voraus, daß der Täter überhaupt von der [X.] erlangt hat (BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 8).b) Darüber hinaus ist das Schwurgericht auf der Grundlage einer nichterschöpfenden und deshalb rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung zu dem Er-- 7 -gebnis gelangt, zwischen [X.]und [X.]seien - möglicherweise - keinetatvorbereitenden Gespräche geführt worden. Seine Überzeugung stützt das[X.] ausschließlich darauf, es gebe zum Inhalt der vom Angeklagtenvermittelten Gespräche weder Zeugenaussagen noch Erkenntnisse aus einerTelefonüberwachung. Bei dieser Würdigung hat das [X.] wesentlicheUmstände, die in die entgegengesetzte Richtung weisen, unbeachtet [X.] nicht gewürdigt.Nach den Urteilsfeststellungen liegen zahlreiche Anhaltspunkte dafürvor, daß [X.]nach seiner Zusage, die Tat zu begehen, mit [X.]nochweitere tatvorbereitende Gespräche führte. Es ist schon nicht ersichtlich, wel-chen anderen Anlaß [X.]gehabt haben sollte, an [X.]heranzutreten.Außer dem Mordkomplott bestand zwischen den beiden Personen keine [X.]. Darüber hinaus ist nach den Feststellungen davon auszugehen, daß[X.]mit [X.]eine Verabredung im Hinblick auf die Durchführung [X.] nach [X.], bei welcher [X.]das Tatopfer gezeigtwurde, getroffen hatte. Ferner beauftragte [X.]"zu einem nicht feststell-baren Zeitpunkt" Torsten [X.], ihm, [X.], den Vollzug der Tat über [X.] ausrichten zu lassen. Anhaltspunkte dafür, daß sich [X.]und[X.]bereits vor Einschaltung des Angeklagten als Vermittler über dieseUmstände verständigt hatten, liegen nach den Urteilsgründen nicht vor.Die Tatsache, daß das Schwurgericht die vorgenannten Umstände nichterörtert hat, läßt besorgen, daß es ihre Bedeutung in diesem Zusammenhangnicht erkannt hat.- 8 -c) Schließlich hat sich das [X.] darauf beschränkt zu prüfen, obder Angeklagte Beihilfe zur Anstiftung des [X.] geleistet hat. Dies [X.] zwar rechtsfehlerfrei verneint. Es hat aber rechtsfehlerhaft nicht in [X.], daß [X.]über die Anstiftung des Torsten [X.]hinaus entwe-der als Mittäter des Mordes oder zumindest als Gehilfe des [X.] [X.] der Tatvorbereitung weitere wesentliche Tatbeiträge geleistet hat, dieder Angeklagte gefördert haben kann (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 12;§ 26 Bestimmen 6). So hat [X.]Torsten [X.]die Tatwaffe überlassenund diese nach Ausführung der Tat wieder an sich genommen. Ferner hat ermit Torsten [X.]die Durchführung der Tat besprochen und die [X.] nach [X.] nicht nur organisiert, sondern selbst daran teilgenom-men. Außerdem stand er mit Torsten [X.]auch nach dessen Zusage, [X.] zu begehen, noch mehrfach in [X.]ntakt.Diese Tatbeiträge kann der Angeklagte schon durch die gegenüber[X.]erteilte Zusage, [X.]ntakte zu [X.]zu vermitteln, im Sinne des § 27Abs. 1 StGB (psychisch) unterstützt haben (vgl. zur sogenannten [X.]: [X.]/[X.] in [X.]/[X.] StGB 26. Aufl. § 27 Rdn. 18). In glei-cher Weise könnte auch die Begleitung des Angeklagten bei der [X.] nach [X.] eine tatfördernde Bedeutung erlangt [X.]) Der Senat kann nicht ausschließen, daß das Schwurgericht bei Be-rücksichtigung der vorgenannten Umstände sowohl die Bereitschaft des Ange-klagten, als Vermittler zwischen [X.]und [X.]zur Verfügung zu ste-hen, als auch die Vermittlertätigkeit selbst unter dem Gesichtspunkt einer Be-teiligung des Angeklagten an dem Mord anders als geschehen beurteilt [X.] -4. [X.] bedarf daher erneuter Verhandlung und Entscheidung. [X.] Tatrichter wird dabei - ohne Bindung an die zum Nachteil des [X.]ge-troffenen Feststellungen - auch zu der Haupttat eigene Feststellungen zu tref-fen haben, da das Urteil in Bezug auf den Angeklagten wiederum insgesamtaufgehoben ist.Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat außerdem auf [X.] hin:Sollte das Gericht wiederum zu dem Ergebnis gelangen, daß dem Ange-klagten trotz Kenntnis von der geplanten Tat eine Hilfeleistung im Sinne des§ 27 StGB unter Anwendung des [X.] nicht nachzuweisen ist, wirdes zu prüfen haben, ob eine Verurteilung wegen Nichtanzeige einer geplantenStraftat nach § 138 Abs. 1 (Nr. 6) StGB zu erfolgen hat. Zwar kommt, ausge-hend von dem Grundsatz, daß für einen Tatbeteiligten eine Mitteilungspflichtnach § 138 StGB nicht besteht, nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] eine Strafbarkeit nach § 138 StGB nicht in Betracht, wenn [X.] einer Tatbeteiligung am Ende der Beweisaufnahme noch fortbesteht.Nach dieser Rechtsprechung ist, wenn sich der Verdacht der Tatbeteiligungnicht ausräumen läßt, der Angeklagte vielmehr in (doppelter) Anwendung des[X.] freizusprechen (BGHSt 39, 164, 167; 36, 167, 174; [X.] [X.] 1979, 635; 1986, 794; 1988, 276). An dieser Rechtsprechung be-absichtigt der Senat, gegebenenfalls unter Aufgabe entgegenstehender eige-ner Rechtsprechung, nicht länger festzuhalten. Vielmehr neigt er der in der Li-teratur mit beachtlichen Argumenten vertretenen Auffassung zu, daß in [X.], in denen nicht geklärt werden kann, ob der Nichtanzeigende auch ander Vortat beteiligt war, jedenfalls eine Bestrafung aus § 138 StGB zu erfolgen- 10 -hat (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.] aaO § 138 Rdn. 29;Hanack in [X.]. § 138 Rdn. 75; [X.] in [X.] § 138 Rdn. 35;Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 138 Rdn. 6; Joerden Jura 1990, 633, 640 [X.] Mit der Aufhebung des Urteils ist die sofortige Beschwerde [X.] gegen die Entscheidung des [X.]s über die [X.]stenund notwendigen Auslagen sowie gegen die Entscheidung über eine Entschä-digung des Angeklagten nach den [X.] [X.] gegenstandslos geworden.6. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache anein anderes [X.] zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO).[X.] Maatz [X.]