Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 14.08.2013, Az. 7 ABR 46/11

A. Die Beteiligten streiten über die [X.]irksamkeit der [X.]ahl des [X.] im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 10.

Die Beteiligte zu 10. ist ein Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH. Bei ihr sind 555 Mitarbeiter angestellt. [X.]ie betreibt zusammen mit der Beteiligten zu 13., bei der 833 Mitarbeiter angestellt sind, fünf Regionalbahnen nämlich die [X.] mit insgesamt 165 Mitarbeitern, die [X.] mit insgesamt 237 Mitarbeitern, die O mit insgesamt 27 Mitarbeitern, die [X.] mit insgesamt 581 Mitarbeitern und die [X.] mit insgesamt 262 Mitarbeitern. Beide Unternehmen gehören zum Deutsche Bahn [X.]onzern. Grund ihrer gesellschaftsrechtlichen Trennung ist, dass das der Gründung der [X.] zugrundeliegende Gesetz eine Trennung der Verkehrsdienstleistungen und der Infrastruktur vorsieht.

Zwischen den Beteiligten zu 10. und 13. auf Arbeitgeberseite und der Tarifgemeinschaft der [X.]isenbahnergewerkschaften, bestehend aus der [X.] TRAN[X.]N[X.]T, der [X.] und [X.], auf Arbeitnehmerseite besteht ein am 15. Dezember 2005 abgeschlossener „Tarifvertrag zu betriebsverfassungsrechtlichen Fragen bei der [X.] Infrastruktur GmbH und [X.] Verkehrs GmbH ([X.])“. Nach § 2 iVm. dem Anhang zum [X.] sind Betriebsräte bei der Geschäftsführung sowie für die jeweiligen als Profitcenter ausgestalteten Regionalbahnen zu wählen.

Am 3. März 2010 fanden bei der Beteiligten zu 10. [X.]ahlen für den Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat statt. Dabei behandelte der [X.]ahlvorstand auch die Arbeitnehmer, die einen Arbeitsvertrag mit der Beteiligten zu 13. haben, als wahlberechtigt. [X.]ie nahmen an der [X.]ahl teil. Deren [X.]rgebnis wurde am 12. März 2010 im [X.] bekannt gemacht. Der jetzige Beteiligte zu 12. ist für den in diesen [X.]ahlen gewählten und während des [X.] verstorbenen früheren Beteiligten zu 12. als gewähltes [X.]rsatzmitglied in den Aufsichtsrat nachgerückt.

Die Antragsteller zu 1. und 2. sind Arbeitnehmer der Beteiligten zu 10., die Antragsteller zu 3. - 9. der Beteiligten zu 13. Mit ihrem am 26. März 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen [X.]chriftsatz haben sie die Ansicht vertreten, die [X.]ahl des zu 11. beteiligten Aufsichtsrats der Beteiligten zu 10. sei nichtig, weil Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zur Beteiligten zu 13. stehen, nach dem Drittelbeteiligungsgesetz für diese [X.]ahl nicht wahlberechtigt seien. Jedenfalls sei die [X.]ahl deswegen aber anfechtbar.

Die Beteiligten zu 1. - 9. haben sinngemäß beantragt

Die Beteiligten zu 10. und 13. sowie das früher zu 12. beteiligte Aufsichtsratsmitglied haben beantragt,

Der Beteiligte zu 11. hat keinen Antrag gestellt.

Die Beteiligten zu 10. und 13. sowie das früher zu 12. beteiligte Aufsichtsratsmitglied haben die [X.]ahl des [X.] für rechtswirksam gehalten. [X.]s seien auch die Arbeitnehmer eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen an der [X.] zu beteiligen, die in keinem Arbeitsverhältnis zum Unternehmen stünden, dessen Aufsichtsrat zu wählen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das [X.] hat die dagegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1. - 9. zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1. - 9. ihre Anträge weiter. Im Rechtsbeschwerdeverfahren berufen sie sich zuletzt ergänzend darauf, dass der [X.] unwirksam sei und daher schon kein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vorliege, der zur [X.]ahlberechtigung der bei der Beteiligten zu 13. angestellten Arbeitnehmer führen könne. Die Beteiligten zu 10. und 13. sowie der nunmehr zu 12. Beteiligte begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. Der zu 11. beteiligte Aufsichtsrat stellt keinen Antrag.

B. Die Beschwerde hat keinen [X.]rfolg. Zu Recht haben die Vorinstanzen die Anträge abgewiesen. Die [X.]ahl des [X.] der Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 10. ist weder nichtig noch anfechtbar.

I. Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet.

1. Der Hauptantrag ist zulässig.

Die Feststellung der Nichtigkeit einer [X.]ahl nach dem Drittelbeteiligungsgesetz kann - unabhängig von den formellen Voraussetzungen einer [X.]ahlanfechtung nach § 11 Drittelbeteiligungsgesetz - von jedermann jederzeit geltend gemacht werden, sofern hieran ein rechtliches Interesse besteht ([X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 10 [X.]). Dies ist bei den Antragstellern, die zu den vom [X.]ahlvorstand an der [X.]ahl beteiligten Arbeitnehmern gehören, der Fall. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt i[X.]v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar ist das Datum der [X.]ahl im Antrag nicht angegeben, aus der Antragsbegründung ergibt sich jedoch, dass die am 3. März 2010 durchgeführte [X.]ahl gemeint ist.

2. Der Hauptantrag ist unbegründet. Die [X.]ahl ist nicht nichtig.

a) Die Nichtigkeit der [X.]ahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer kann wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen die Voraussetzungen der [X.]ahl nicht vorliegen oder bei der [X.]ahl gegen fundamentale [X.]ahlgrundsätze in so hohem Maße verstoßen wurde, dass nicht einmal der Anschein einer ordnungsgemäßen [X.]ahl vorliegt ([X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 13 [X.]).

b) Hiernach ist die [X.]ahl nicht nichtig.

aa) Die Voraussetzungen der [X.]ahl liegen vor. Als Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist die Beteiligte zu 10. nach § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 4 Abs. 1 Drittelbeteiligungsgesetz verpflichtet, einen drittelbeteiligten Aufsichtsrat zu bilden. Diese Voraussetzung ist hier schon deshalb erfüllt, weil bei der Beteiligten zu 10. mehr als 500 Arbeitnehmer angestellt sind.

bb) Die [X.]ahl verstößt auch nicht in so hohem Maße gegen fundamentale [X.]ahlgrundsätze, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen [X.]ahl vorliegt. Die Antragsteller berufen sich darauf, der [X.]reis der wahlberechtigten Arbeitnehmer sei verkannt worden. [X.]in derartiger Fehler begründet jedoch in der Regel nicht die Nichtigkeit der [X.]ahl (vgl. [X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 15). Auch hier wäre der Verstoß nicht so gewichtig, dass schon der Anschein einer ordnungsgemäßen [X.]ahl nicht mehr vorläge.

II. Auch der Hilfsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Hilfsantrag ist ebenfalls hinreichend bestimmt i[X.]v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Aus der Antragsbegründung ergibt sich, dass die am 3. März 2010 durchgeführte [X.]ahl angefochten werden soll.

2. Die Anfechtungsfrist des § 11 Abs. 2 [X.]atz 2 [X.] ist gewahrt.

3. Die Anfechtungsberechtigung nach § 11 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 1 [X.] konnte zugunsten sämtlicher Antragsteller unterstellt werden, obwohl die Antragsteller zu 3. - 9. die - zur [X.]ahlanfechtung grundsätzlich erforderliche - eigene [X.]ahlberechtigung gerade selbst in Abrede stellen.

4. Der Antrag hat in der [X.]ache keinen [X.]rfolg. [X.]ie das [X.] zutreffend erkannt hat, sind die Voraussetzungen der [X.]ahlanfechtung nicht gegeben. Nach § 11 Abs. 1 [X.] setzt die Anfechtung der [X.]ahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ua. voraus, dass gegen wesentliche Vorschriften über das [X.]ahlrecht, die [X.]ählbarkeit oder das [X.]ahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist. Hier liegt ein Verstoß gegen [X.]ahlvorschriften nicht vor. Die in einem Arbeitsverhältnis zur Beteiligten zu 13. stehenden, bei der Geschäftsführung und den fünf Regionalbahnen tätigen Arbeitnehmer waren berechtigt, an der [X.]ahl des [X.] der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 10. teilzunehmen.

a) [X.]ie der [X.]enat in dem Beschluss vom 13. März 2013 (- 7 [X.] - Rn. 24 ff. [X.]) im Hinblick auf die [X.] bei der Beteiligten zu 13. entschieden und ausführlich begründet hat, gehören zu den „Arbeitnehmern des Unternehmens“, die nach § 5 Abs. 2 [X.]atz 1 Drittelbeteiligungsgesetz wahlberechtigt sind, auch Arbeitnehmer, die in einem Betrieb arbeiten, den ein Unternehmen mit einem anderen Unternehmen zusammen führt und die in einem Arbeitsverhältnis zu diesem anderen Unternehmen stehen. Hieran hält der [X.]enat fest und sieht von einer erneuten Darlegung der hierfür entscheidenden [X.]rwägungen ab. Auch die Antragsteller haben gegen die Ausführungen im Beschluss vom 13. März 2013 (- 7 [X.] -) keine [X.]inwendungen erhoben.

b) [X.]ntgegen den von den Antragstellern im Rechtsbeschwerdeverfahren zuletzt geltend gemachten Bedenken sind die vom [X.]ahlvorstand in die [X.]ahl einbezogenen Arbeitnehmer der Beteiligten zu 13. Arbeitnehmer eines von der Beteiligten zu 10. mit der Beteiligten zu 13. geführten gemeinsamen Betriebs. Dabei kommt es auf die [X.]irksamkeit des [X.] nicht an. Auch im Falle von dessen Unwirksamkeit wären die von den Beteiligten zu 10. und 13. geführten Betriebe gemeinsame Betriebe i[X.]v. § 1 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.].

aa) Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der [X.]insatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen [X.] gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in [X.] und personellen Angelegenheiten erstrecken. [X.]ine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt dagegen nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den [X.] und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. zB [X.] 13. August 2008 - 7 [X.] - Rn. 19; zuletzt 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 28 [X.]).

bb) Diese Voraussetzungen sind nach den vom [X.] - überwiegend im [X.]ege der Bezugnahme - getroffenen Feststellungen erfüllt.

Nach § 93 Abs. 1 [X.]atz 1 ArbGG ist der [X.]enat als Rechtsbeschwerdegericht auf eine Rechtskontrolle des Beschlusses des [X.]s beschränkt. [X.]benso wie im Revisionsverfahren nach § 559 ZPO unterliegt seiner Beurteilung nur der vom Beschwerdegericht festgestellte [X.]achverhalt sowie grundsätzlich nur das aus der Beschwerdeentscheidung oder dem [X.]itzungsprotokoll ersichtliche Vorbringen der Beteiligten. Hier hat das Beschwerdegericht sowohl auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze als auch wegen der weiteren [X.]inzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens auf die Gründe des Beschlusses des Arbeitsgerichts verwiesen. Das Arbeitsgericht hat wiederum auf die Ausführungen der Beteiligten zu 10. in ihrem [X.]chriftsatz vom 7. Juni 2010 und des seinerzeitigen Beteiligten zu 12. im [X.]chriftsatz vom 11. Juni 2010 Bezug genommen. Hiergegen hat keiner der Beteiligten [X.]inwendungen erhoben.

Der [X.]enat hat daher das Vorbringen der Beteiligten zu 10. und des früheren Beteiligten zu 12. in ihren vom Arbeitsgericht in Bezug genommenen [X.]chriftsätzen zugrunde zu legen. Danach haben die Beteiligten zu 10. und 13. jeweils eine Geschäftsführung bestehend aus einem [X.]precher und zwei weiteren Geschäftsführern. Diese sind personenidentisch. Die Geschäftsführung entscheidet über alle Angelegenheiten von grundsätzlicher oder wesentlicher Bedeutung für die Gesellschaften. Unterhalb der Geschäftsführungsebene sind die einzelnen Regionalbahnen jeweils als „Profitcenter“ ausgestaltet. Dort besteht für die Planung und das operative Geschäft eine eigene Leitungsebene. Die jeweils für die Leitung zuständige Person handelt in dieser Funktion sowohl für die Beteiligte zu 10. als auch für die Beteiligte zu 13. Bei größeren Profitcentern wird ein Teil der Leitungstätigkeit auf andere Mitglieder der Profitcenterleitung übertragen. Auch insoweit besteht Personenidentität. Die Leitung der Profitcenter ist für alle Personalfragen, einschließlich der Personalentwicklung und des [X.]icherstellens der ordnungsgemäßen Durchführung von arbeitsrechtlichen, betriebsverfassungsrechtlichen und tariflichen Angelegenheiten zuständig. [X.]oziale [X.]inrichtungen der Profitcenter werden von Arbeitnehmern beider Unternehmen genutzt. [X.]oweit es einen Personalleiter gibt, ist dabei dieser für den [X.]ontakt mit dem Betriebsrat zuständig. Betriebsräte sind bei der gemeinsamen Geschäftsführung der Beteiligten zu 10. und 13. sowie in den einzelnen Profitcentern eingerichtet. Die Beteiligte zu 10. und der frühere Beteiligte zu 12. haben daraus abgeleitet, dass zwischen den Beteiligten zu 10. und 13. Gemeinschaftsbetriebe nach § 1 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] bestehen. Dass die Antragsteller dieses Vorbringen nicht bestreiten wollten, ergibt sich schon daraus, dass sie in der vom [X.] in Bezug genommenen Beschwerdebegründung vom 14. [X.]eptember 2010 ausgeführt haben, die Beteiligten zu 10. und 13. würden „auf betrieblicher [X.]bene Gemeinschaftsbetriebe“ bilden.

Dem entspricht im Übrigen auch die im [X.] vorgenommene Zuordnung. Daher kommt es nicht darauf an, ob für die Anwendung des [X.] auf die gesetzliche oder ggf. auf eine gewillkürte Betriebsverfassung nach § 3 [X.] abzustellen ist. [X.]benso wenig musste den erstmals in der [X.] von den Antragstellern vorgebrachten Bedenken gegen die Rechtsgültigkeit des [X.] nachgegangen werden.