Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 09.02.2023, Az. 7 ABR 6/22

A. [X.]ie Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer bei der Beteiligten zu 4. durchgeführten Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer.

[X.]er zu 1. beteiligte Antragsteller ist einer der Geschäftsführer der zu 4. beteiligten Arbeitgeberin. [X.]iese erbringt in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) [X.]; ihre Satzung sieht die Errichtung eines Aufsichtsrats nicht vor. Sie ist ein Tochterunternehmen der [X.] und wurde am 9. Juli 2018 mit deren weiterer Tochtergesellschaft, der [X.], verschmolzen. Mitte Juni 2019 waren bei ihr in sieben Betrieben an verschiedenen Standorten insgesamt 2.026 Arbeitnehmer beschäftigt. Im Unternehmen ist der zu 13. beteiligte Gesamtbetriebsrat errichtet.

Mit Bekanntmachung vom 21. November 2018 informierte die Beteiligte zu 4. die Beschäftigten darüber, dass bei ihr ein Aufsichtsrat nach dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer ([X.]) zu bilden sei, nachdem im Mai 2018 ursprünglich die [X.] von dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat zur Bildung eines Aufsichtsrats nach dem [X.] aufgefordert worden war.

Im Jan[X.]r 2019 wurden bei der Beteiligten zu 4. ein Unternehmenswahlvorstand sowie sieben Betriebswahlvorstände gebildet. Mit [X.]atum vom 25. Jan[X.]r 2019 wurden die Bekanntmachungen über die Einreichung von Wahlvorschlägen ausgehängt. Hierin war vermerkt, dass nach den Regeln des [X.] sechs Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen seien. Mit weiterem Aushang vom gleichen Tage machten die Betriebswahlvorstände die Art der Wahl bekannt. In diesem Aushang führte der Unternehmenswahlvorstand aus, dass Voraussetzung für die Beschlussfassung über einen Antrag auf eine Wahl durch [X.]elegierte eine Beteiligung von mindestens der Hälfte der Wahlberechtigten an der Abstimmung sei, was der Zahl von 1.190 Wahlberechtigten entspreche. Ebenfalls am 25. Jan[X.]r 2019 erfolgte eine Bekanntmachung über die Abstimmung für den Wahlvorschlag der leitenden Angestellten. [X.]er ursprünglich auf den 29. und 30. April 2019 bestimmte Wahltermin wurde mit Beschluss des [X.] vom 5. April 2019 auf den 30. und 31. Juli 2019 verschoben.

Am 23. Juli 2019 forderte die Beteiligte zu 4. den Unternehmenswahlvorstand zum A[X.]ruch der Wahl auf, weil die Zahl der in der Regel Beschäftigten im Hinblick auf die beabsichtigte Schließung ihres Standorts in [X.] dauerhaft unter 2.000 gesunken sei.

Nach Ablehnung dieser Aufforderung seitens des [X.] wurden bei der am 30. und 31. Juli 2019 durchgeführten Wahl drei mittlerweile aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedene - vormals noch zu 5. bis 7. am Verfahren beteiligte - Beschäftigte als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie im Wahlgang der leitenden Angestellten der Beteiligte zu 8. durch Losentscheid gewählt. [X.]ie Beteiligten zu 9. und 10. sind die aufgrund von Wahlvorschlägen der zu 11. beteiligten [X.] Gewählten.

Zum 1. September 2019 legte die Beteiligte zu 4. ihren Betrieb in [X.] still. Aufgrund dessen reduzierte sich die Zahl der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer auf 1.831.

Am 20. März 2020 veröffentlichte die Geschäftsführung der Beteiligten zu 4. im [X.] (BAnz.) eine Bekanntmachung „gemäß § 27 [X.] i.V.m. § 97 Abs. 1 [X.] über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats“, ausweislich derer sie „spätestens seit dem 01.09.2019 regelmäßig mehr als 500, jedoch nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmer“ beschäftigt und nach ihrer Auffassung „ein Aufsichtsrat zu bilden“ ist, „der sich nach den Regelungen der §§ 1 Abs. 1 Nr. 3; 4 Abs. 1 [X.]rittelbG (Gesetz über die [X.]rittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat) zusammensetzt“. Ein vom Gesamtbetriebsrat beim [X.] erhobener Antrag „festzustellen, dass bei“ der Beteiligten zu 4. „ein Aufsichtsrat nach den [X.] über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vom 04.05.1976 ([X.] 1130) zu bilden ist“, wurde mit Beschluss vom 14. April 2022 rechtskräftig zurückgewiesen ([X.] - 1 [X.] 1796/20 - BAnz. [X.] 2. Mai 2022).

[X.]er Beteiligte zu 1. und die zu 4. beteiligte Gesellschaft haben mit ihrer am 28. August 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift geltend gemacht, die am 30. und 31. Juli 2019 durchgeführte Wahl sei nichtig, hilfsweise anfechtbar. Bei einem Streit, ob bei einer bislang [X.] ein Aufsichtsrat nach den Bestimmungen des [X.] oder des [X.]rittelbG zu bilden sei, müsse vor der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer das aktienrechtlich vorgesehene Statusverfahren vor dem dafür allein zuständigen [X.] durchgeführt werden. [X.]aran ändere sich nichts, wenn der Streit erst nach Einleitung der Wahl entstehe. Eine - wie hier - dennoch durchgeführte Wahl sei nichtig. Jedenfalls erweise sich die streitbefangene Wahl wegen gravierender Fehler im Wahlverfahren als anfechtbar.

[X.]ie Antragsteller haben beantragt

[X.]ie zu 9. bis 11. Beteiligten haben Antragsabweisung beantragt und gemeint, die Wahl sei weder nichtig noch anfechtbar. [X.]er Nichtigkeit stehe entgegen, dass die zu 4. beteiligte Gesellschaft das Verfahren für eine Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat nach dem [X.] am 21. November 2018 selbst bekannt gemacht habe. Wenn die Zahl der Arbeitnehmer nach Einleitung der Wahl unter den für das [X.] maßgeblichen Schwellenwert von 2.000 sinke, habe das mitbestimmte Unternehmen die Möglichkeit, das aktienrechtlich hierfür vorgesehene Verfahren durchzuführen, was die Beteiligte zu 4. unterlassen habe. Im Übrigen habe diese im Zeitpunkt der Wahl am 30./31. Juli 2019 mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt, denn die Schließung des Standorts [X.] sei erst zum 31. August 2019 erfolgt. Allein die vorherige unternehmerische Einschätzung, dass nach der Betriebsschließung nicht mehr regelmäßig mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt würden, rechtfertige keinen Wahla[X.]ruch.

[X.]as Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag stattgegeben und „festgestellt, dass die am 30./31. Juli 2019 stattgefundene Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat der W [X.] GmbH nichtig ist“. Hiergegen haben die Beteiligten zu 9. bis 11. sowie der erstinstanzlich nicht und vom [X.] als Beteiligter zu 13. gehörte Gesamtbetriebsrat Beschwerden eingelegt. [X.]ie Beschwerde des Gesamtbetriebsrats hat das [X.] als unzulässig verworfen und im Übrigen die Beschwerden zurückgewiesen. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen die Beteiligten zu 9. bis 11. und der zu 13. beteiligte Gesamtbetriebsrat die Abweisung des Antrags weiter. Hinsichtlich der vormals zu 2. und 3. beteiligten ehemaligen Geschäftsführer der W [X.] GmbH sowie des aus dem Angestelltenverhältnis ausgeschiedenen Beteiligten zu 8. ist das Verfahren in der Anhörung vor dem Senat eingestellt worden, nachdem die Beteiligten insoweit übereinstimmende Erledigungserklärungen abgegeben haben.

B. [X.]ie zulässigen Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 9. bis 11. und zu 13. sind unbegründet.

I. [X.]ie Rechtsbeschwerden sind zulässig. Insbesondere ist der zu 13. beteiligte Gesamtbetriebsrat rechtsbeschwerdebefugt. [X.]as [X.] hat dessen Beschwerde als unzulässig verworfen, weil ihm mangels einer Stellung als Verfahrensbeteiligter die notwendige Beschwerdebefugnis fehle. [X.]amit ist er durch die angefochtene Entscheidung beschwert. [X.]iejenige Person oder Stelle, deren Beschwerde vom [X.] mangels Beschwerdebefugnis als unzulässig verworfen worden ist, ist stets rechtsbeschwerdebefugt. Erweist sich die Entscheidung des [X.]s insoweit als zutreffend, ist die Rechtsbeschwerde unbegründet und nicht unzulässig (vgl. zum Ganzen [X.]/[X.] Stand [X.]ezember 2022 § 94 Rn. 8c; GMP/Schlewing/Spinner 10. Aufl. § 94 Rn. 2).

II. [X.]ie Rechtsbeschwerden sind unbegründet. [X.]as [X.] hat die Beschwerde des Gesamtbetriebsrats gegen die dem Nichtigkeitsfeststellungsantrag stattgebende arbeitsgerichtliche Entscheidung zu Recht als unzulässig verworfen. [X.]ie Beschwerden der Beteiligten zu 9. bis 11. hat es im Ergebnis zutreffend zurückgewiesen. [X.]ie streitbefangene Wahl ist nichtig.

1. [X.]ie Beschwerde des Gesamtbetriebsrats war mangels Beschwerdebefugnis unzulässig. [X.]er Gesamtbetriebsrat ist vom Arbeitsgericht zu Recht nicht nach § 83 Abs. 3 ArbGG gehört worden.

a) [X.]ie Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt voraus, dass der Rechtsmittelführer durch die angefochtene Entscheidung beschwert ist und mit seinem Rechtsmittel gerade die Beseitigung dieser Beschwer begehrt. [X.]ie Rechtsmittelbefugnis im Beschlussverfahren folgt der [X.]( [X.] 1. Juni 2022 - 7 [X.] - Rn. 11; 8. März 2022 - 1 ABR 20/21 - Rn. 12 ). [X.] ist nur, wer nach § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren beteiligt ist. [X.]ie Beschwerde steht mithin nur der Person oder Stelle zu, die zu Recht am Verfahren beteiligt oder zu Unrecht nicht am Verfahren beteiligt wurde. Selbst eine fehlerhafte Beteiligung kann eine Beschwerdebefugnis nicht begründen ([X.] 22. Mai 2012 - 1 [X.] - Rn. 14, [X.]E 141, 367). Fehlt die Rechtsmittelbefugnis, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen ([X.] 30. Juni 2021 - 7 [X.] - Rn. 17 mwN).

b) § 83 Abs. 3 ArbGG regelt nicht selbst, wer Beteiligter eines Beschlussverfahrens ist. [X.]ie Vorschrift ordnet lediglich an, dass die genannten Personen und Stellen zu hören sind. Maßgeblich ist, welche Personen oder Stellen durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen, personalvertretungsrechtlichen oder mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen werden. Für das [X.] ist entscheidend, wer materiell-rechtlich berechtigt oder verpflichtet ist ([X.] 16. Jan[X.]r 2018 - 7 [X.] - Rn. 13, [X.]E 161, 276). [X.]ie [X.] ist vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens - auch noch in der [X.] - von Amts wegen zu prüfen und zu berücksichtigen (st. [X.]., vgl. [X.] 1. Juni 2022 - 7 [X.] - Rn. 12 mwN).

c) [X.]anach ist der zu 13. beteiligte Gesamtbetriebsrat im vorliegenden Verfahren nicht nach § 83 Abs. 3 ArbGG zu hören. Ihm kommt mangels eigener unmittelbarer mitbestimmungsrechtlicher Betroffenheit von der Entscheidung im Verfahren keine Beteiligtenstellung zu (vgl. dazu auch [X.] 16. April 2008 - 7 [X.] - Rn. 10, [X.]E 126, 286; 27. Jan[X.]r 1993 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 72, 161, unter Aufgabe der früheren [X.]. zu § 76 BetrVG 1952; zust. GMP/Spinner 10. Aufl. § 83 Rn. 53).

[X.]) Eine Beteiligtenstellung folgt nicht aus § 4 Abs. 4 Satz 1 der [X.] (2. WO[X.]), wonach der Gesamtbetriebsrat die Mitglieder des [X.] bestellt. Aus dieser Vorschrift ergibt sich keine Rechtsstellung, die durch die Entscheidung in einem Nichtigkeitsfeststellungs- oder [X.] betroffen sein könnte (vgl. zur Beteiligung des Betriebsrats im [X.] nach § 76 BetrVG 1952: [X.] 27. Jan[X.]r 1993 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 72, 161). [X.]as Recht, den Wahlvorstand zu bestellen, wird durch die gerichtliche Entscheidung nicht in Frage gestellt. Insbesondere berührt es die Rechtsstellung des Gesamtbetriebsrats nicht, wenn darüber entschieden wird, ob der von ihm eingesetzte Wahlvorstand die Wahl ordnungsgemäß durchgeführt hat. [X.]ies betrifft kein eigenes Handeln des Gesamtbetriebsrats.

[X.]) Auch durch das dem Gesamtbetriebsrat nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.] eingeräumte Wahlanfechtungsrecht entsteht keine weitergehende Rechtsposition. Solange er von diesem Recht keinen Gebrauch macht, ist er in einem die Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer betreffenden Verfahren nicht zu hören (vgl. [X.] 27. Jan[X.]r 1993 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 72, 161; zust. GMP/Spinner 10. Aufl. § 83 Rn. 13, 53; WKS/[X.] 5. Aufl. [X.] § 22 Rn. 58; [X.]/Mülbert/[X.]. [X.]. § 22 [X.] Rn. 16; [X.] in [X.]/[X.] 4. Aufl. § 22 [X.] Rn. 8; [X.], 623, 626; wohl auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 7. Aufl. § 22 [X.] Rn. 15). [X.]as Gleiche gilt in Bezug auf seine Antragsberechtigung im Statusverfahren nach § 98 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 [X.]. Beide mitbestimmungsrechtliche Rechtspositionen sind vom Ausgang des vorliegenden Nichtigkeitsfeststellungs- und/oder [X.]s nicht unmittelbar betroffen.

cc) Schließlich vermag die Beteiligtenstellung des Gesamtbetriebsrats nicht damit begründet zu werden, in den Aufsichtsrat gewählte Arbeitnehmervertreter könnten ggf. infolge des Verfahrens ihr Mandat verlieren. [X.]ies kann nur für die Stelle, die diese Arbeitnehmer für die Wahl vorgeschlagen hat, eine Verfahrensbeteiligung vermitteln (vgl. zur Beteiligung von wahlvorschlagsberechtigten [X.]en für deren Vertreter im Aufsichtsrat [X.] 15. Mai 2019 - 7 [X.] - Rn. 20). [X.]as Recht, Vorschläge für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu machen, steht dem Gesamtbetriebsrat nach § 15 [X.] aber nicht zu (vgl. [X.] in [X.]/[X.] 4. Aufl. § 15 [X.] Rn. 36).

2. [X.]ie Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 9. bis 11. sind unbegründet. Zu Recht hat das [X.] deren Beschwerden gegen die dem [X.] der Antragsteller stattgebende arbeitsgerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. [X.]er Nichtigkeitsfeststellungsantrag ist zulässig und begründet.

a) In der gebotenen Auslegung ist der Antrag zulässig.

[X.]) Bereits das Arbeitsgericht hat den nach seinem Wortlaut auf die „Wahl zum Aufsichtsrat“ bezogenen Antrag dahingehend verstanden, dass er die am 30./31. Juli 2019 durchgeführte Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach dem [X.] meint. Nach Einstellung des Verfahrens hinsichtlich der aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Gewählten ist Gegenstand des [X.] noch die Nichtigkeit der Wahl der von der Beteiligten zu 11. vorgeschlagenen Beteiligten zu 9. und 10. als Vertreter von [X.]en iSd. § 16 [X.].

[X.]) An dieser Feststellung haben die Antragsteller ein rechtliches Interesse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO.

(1) [X.]ie Feststellung der Nichtigkeit einer Wahl nach dem [X.] kann - unabhängig von den formellen Voraussetzungen einer Wahlanfechtung nach § 22 [X.] - von jedermann jederzeit geltend gemacht werden, sofern hieran ein rechtliches Interesse besteht (vgl. zum [X.]rittelbG [X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 10 mwN, [X.]E 144, 330; WKS/[X.] 5. Aufl. [X.] § 22 Rn. 16). Neben dem als Organ auch nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 [X.] anfechtungsberechtigten Geschäftsführer - hier dem Beteiligten zu 1. - hat ebenso die Gesellschaft selbst - hier die Beteiligte zu 4. - ein rechtliches Interesse an der Feststellung, ob ein Aufsichtsratsmitglied wirksam gewählt worden ist. [X.]urch die wirksame Wahl entsteht zwischen ihr und dem Aufsichtsratsmitglied ein Rechtsverhältnis; dem Aufsichtsratsmitglied steht grundsätzlich gegen die Gesellschaft ein Anspruch auf Aufwendungsersatz zu ([X.] in [X.]/[X.] 4. Aufl. § 25 [X.] Rn. 82 mwN und Rn. 86 mwN).

(2) [X.]as Feststellungsinteresse ist nicht durch die Entscheidung des [X.]s Nürnberg-Fürth vom 14. April 2022 (- 1 [X.] 1796/20 -) nach § 98 [X.] entfallen, mit dem dieses den bei ihm erhobenen Antrag des Gesamtbetriebsrats festzustellen, dass bei der Beteiligten zu 4. ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des [X.] zu bilden ist, zurückgewiesen hat. [X.]ie Rechtsfolge einer rechtskräftigen Entscheidung, dass andere als die bisher angewandten gesetzlichen Vorschriften für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gelten, ergibt sich aus § 98 Abs. 4 Satz 1 [X.], wonach der neue Aufsichtsrat gemäß den in der gerichtlichen Entscheidung für maßgeblich erklärten Vorschriften zusammenzusetzen ist. § 97 Abs. 2 [X.] gilt dabei sinngemäß mit der Maßgabe, dass die [X.] von sechs Monaten nach § 98 Abs. 4 Satz 2 [X.] mit der Rechtskraft der Entscheidung beginnt ([X.]/[X.]/Mülbert/[X.]. [X.]. § 98 Rn. 55). Eine Auswirkung für die Vergangenheit - hier auf den Zeitpunkt der streitgegenständlichen Wahl vom 30./31. Juli 2019 - hat die Entscheidung des [X.]s Nürnberg-Fürth nach § 98 [X.] damit nicht.

b) Ohne Rechtsfehler hat das [X.] neben den Antragstellern sowohl die Beteiligten zu 9. und 10. als die Personen, deren Wahl als Aufsichtsratsmitglieder nichtig (hilfsweise unwirksam) sein soll (vgl. dazu [X.] 15. Mai 2019 - 7 [X.] - Rn. 17 mwN), als auch die Beteiligte zu 11. als vorschlagende [X.] (vgl. dazu [X.] 15. Mai 2019 - 7 [X.] - Rn. 20 mwN) nach § 83 Abs. 3 ArbGG gehört.

c) [X.]er Hauptantrag ist begründet. [X.]ie am 30./31. Juli 2019 durchgeführte Wahl der Beteiligten zu 9. und 10. ist nichtig.

[X.]) [X.]ie Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ist wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen nichtig. Von einem solchen Ausnahmefall ist auszugehen, wenn bei der Wahl gegen fundamentale Wahlgrundsätze in so hohem Maße verstoßen wurde, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt ([X.] 15. Mai 2019 - 7 [X.] - Rn. 27), oder die Voraussetzungen für die Wahl nicht vorliegen (vgl. [X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 13, [X.]E 144, 330), beispielsweise, weil die erstmalige Wahl der Arbeitnehmervertreter ohne vorheriges Statusverfahren durchgeführt wurde (vgl. zum [X.]rittelbG [X.] 16. April 2008 - 7 [X.] - Rn. 21, [X.]E 126, 286; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 7. Aufl. § 6 [X.] Rn. 7).

[X.]) Für die am 30./31. Juli 2019 durchgeführte, erstmalige Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat fehlt es an der Voraussetzung des Statusverfahrens nach §§ 97 ff. [X.] [X.]ieses hätte vor der Einleitung der Wahl - ungeachtet eines in diesem Zeitpunkt nicht bestehenden Streits über das einschlägige [X.] - durchgeführt werden müssen. Ohne seine vorherige [X.]urchführung ist eine nach Maßgabe des [X.] durchgeführte Wahl von Arbeitnehmervertretern für den Aufsichtsrat bei einer - wie hier - bisher [X.] nichtig (ebenso [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] GmbHG 3. Aufl. § 52 Rn. 42; [X.] [X.] 16. Aufl. § 96 Rn. 13; [X.]/[X.] 2009, 134, 139; [X.]/Gressinger BB 2013, 2120; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 96 Rn. 32; [X.] in Gehrlein/[X.] GmbHG 5. Aufl. § 52 Rn. 9; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] GmbHG 23. Aufl. § 52 Rn. 15; [X.]/Mülbert/[X.]. [X.]. § 6 [X.] Rn. 3).

(1) [X.]ie [X.]urchführung des Statusverfahrens der §§ 97 ff. [X.] vor einer Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach Maßgabe des [X.] ist bei einer bisher [X.] mitbestimmungs- und aktienrechtlich vorgegeben.

(a) Nach § 1 Abs. 1 [X.] haben in Unternehmen, die [X.]. in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben werden und in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen, die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe des [X.]. Nach § 6 Abs. 1 [X.] ist bei den in § 1 Abs. 1 [X.] bezeichneten Unternehmen - soweit sich dies nicht schon aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt - ein Aufsichtsrat zu bilden. Eigenständige Bedeutung hat diese Vorschrift im Wesentlichen für die GmbH, da Aktiengesellschaften (§§ 95 ff. [X.]), Kommanditgesellschaften auf Aktien (§ 278 Abs. 3 iVm. §§ 95 ff. [X.]) sowie Genossenschaften (§ 9 Abs. 1 GenG) bereits nach den einschlägigen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen zur Aufsichtsratsbildung verpflichtet sind. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 [X.] bestimmen sich die Bildung und die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach den §§ 7 bis 24 des [X.] und, soweit sich dies nicht schon aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt, nach § 96 Abs. 4, den §§ 97 bis 101 Abs. 1 und 3 und den §§ 102 bis 106 des Aktiengesetzes ([X.]) mit der - hier nicht einschlägigen - Maßgabe hinsichtlich der Wählbarkeit eines Prokuristen als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer. § 6 Abs. 2 Satz 1 [X.] verweist - an[X.] als der wörtliche Ausdruck von § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]rittelbG (vgl. hierzu [X.] 16. April 2008 - 7 [X.] - [X.]E 126, 286) - nicht nur für die Zusammensetzung, sondern auch für die „Bildung“ des Aufsichtsrats auf das Statusverfahren nach § 96 Abs. 4 bis § 99 [X.] (vgl. [X.] Anm. zu [X.] 16. April 2008 - 7 [X.] - AP [X.] § 98 Nr. 1). § 27 [X.] bestimmt, dass die unmittelbar nur für Aktiengesellschaften geltenden § 96 Abs. 4, §§ 97 bis 99 [X.] [X.]. auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung sinngemäß anzuwenden sind. Aus all dem folgt, dass stets und ungeachtet eines Streits über die Voraussetzungen der Anwendung des [X.] das Statusverfahren nach §§ 97 ff. [X.] durchzuführen ist, bevor in einer GmbH erstmals der nach dem [X.] obligatorische Aufsichtsrat gebildet und eine Wahl von Arbeitnehmern als Aufsichtsratsmitglieder eingeleitet wird (ebenso Fuchs/[X.]/[X.] Handbuch zur [X.]. Rn. 953; [X.] in [X.]/[X.] 4. Aufl. § 6 [X.] Rn. 11; [X.]/[X.] 23. Aufl. [X.] § 6 Rn. 2; [X.]. in Hirte/Mülbert/[X.]. [X.]. § 6 [X.] Rn. 3; [X.]/[X.] in [X.]´sches Handbuch der GmbH 6. Aufl. § 6 Rn. 26; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 6 [X.] Rn. 3; [X.]. in [X.]/Hohenstatt/[X.]/[X.] Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 6. Aufl. Rn. F 191; [X.]t/Gressinger BB 2013, 2120; [X.] [X.]/[X.] 5. Aufl. Bd. 4 § 372 Rn. 7 f.; WKS/[X.] 5. Aufl. [X.] § 6 Rn. 7; vgl. zum [X.]rittelbG [X.] 16. April 2008 - 7 [X.] - Rn. 17, [X.]O und hierzu [X.]/[X.] BB 2008, 2182).

(b) Entsprechendes folgt aus Normzweck und Regelungsgegenstand der Bestimmungen zum Status-(oder Überleitungs-)verfahren von §§ 97 bis 99 [X.]

([X.]) [X.]as strikt formalisierte Verfahren dient der Feststellung der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats und gewährleistet die sichere Überleitung von einem Mitbestimmungsmodell in ein anderes (vgl. zB [X.]/[X.]/Mülbert/[X.]. [X.]. § 97 Rn. 3). Hierfür wird in einem ersten Schritt geklärt, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, wozu entweder eine Bekanntmachung gemäß § 97 Abs. 1 [X.] oder die Beantragung einer gerichtlichen Entscheidung gemäß § 98 [X.] erfolgt. In dem darauffolgenden zweiten Schritt wird die Zusammensetzung des Aufsichtsrats verändert (zu all dem vgl. zB [X.]rygala in [X.]/Lutter [X.] 4. Aufl. § 97 Rn. 1 ff.). [X.]er Aufsichtsrat ist auch dann nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften „zusammengesetzt“, wenn in einer GmbH ein solcher trotz obligatorischer Bildung nach den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften nicht besteht. [X.]amit umfasst das Statusverfahren der §§ 97 bis 99 [X.] aber auch die Klärung der Frage, ob bei einer GmbH überhaupt ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist (ebenso [X.] Oberstes Landesgericht 29. März 2021 - 101 [X.] 1/21 -).

([X.]) [X.]iese Klärung hängt nach der gesetzlichen Konzeption nicht vom Bestehen eines irgendwie gearteten Streits über das anzuwendende [X.] ab.

([X.]a) § 97 [X.] sieht ein einzuleitendes außergerichtliches Verfahren vor, das ergänzt wird durch die nach §§ 98, 99 [X.] auf Antrag bestimmter Antragsberechtigter ergehende gerichtliche Entscheidung. Allein das gerichtliche Verfahren ist gemäß § 98 Abs. 1 [X.] daran gebunden, dass „streitig oder ungewiss“ ist, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist. Es kommt nur dann zum Zuge, wenn die vorangegangene Bekanntmachung innerhalb Monatsfrist angegriffen wird oder insgesamt ausbleibt (ausf. dazu zB [X.] in [X.]rinhausen/Eckstein [X.]'sches Handbuch der [X.]. § 7 Rn. 43 ff.). [X.]ie Voraussetzung des Bestehens eines Streits oder einer Ungewissheit betrifft also von vornherein nur das gerichtliche Verfahren. Sie ist im Übrigen - ungeachtet differenzierter Ansichten im aktienrechtlichen Schrifttum (ausf. dazu [X.]/[X.]/Mülbert/[X.]. [X.]. § 98 Rn. 9 mwN; zT wird ihr eine eigenständige Bedeutung für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 98 Abs. 1 [X.] sogar abgesprochen, vgl. etwa Kölner Komm [X.]/[X.]/[X.] 3. Aufl. §§ 97-99 Rn. 4) - jedenfalls dann erfüllt, wenn eine Bekanntmachung iSd. § 97 [X.] trotz mitbestimmungsrechtlich obligatorischer Aufsichtsratsbildung unterbleibt (vgl. [X.] 9. Jan[X.]r 2014 - 1 [X.]/13 - Rn. 28).

([X.]b) Sieht die Geschäftsführung einer bislang [X.] für die Bildung eines Aufsichtsrats nach dem [X.] (oder [X.]rittelbG) keine Veranlassung und leitet sie kein Verfahren nach § 97 [X.] ein, können [X.]. der Gesamtbetriebsrat oder der Betriebsrat nach § 98 Abs. 2 Nr. 4 und Nr. 6 [X.] eine gerichtliche Entscheidung in einem Statusverfahren nach § 98 Abs. 1 [X.] beantragen. [X.]ie Errichtung des Aufsichtsrats und ihre etwaige Erzwingung folgen somit eigenen Regeln, wonach sie auch beim mitbestimmungsrechtlich obligatorischen Aufsichtsrat einer GmbH den statusverfahrensrechtlichen Besonderheiten unterliegen und in diesem speziellen Verfahren gesetzlich durchsetzbar konstruiert sind. [X.]as Verfahren ist selbst dann durchzuführen, wenn sich alle Beteiligten über die Auslegung der (mitbestimmungs-)gesetzlichen Grundlagen einig sind (so ausdrücklich auch [X.] 9. Jan[X.]r 2014 - 1 [X.]/13 - Rn. 28).

([X.]) Gegenteiliges folgt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerden nicht aus der von ihnen herangezogenen Senatsentscheidung vom 16. April 2008 (- 7 [X.] - [X.]E 126, 286). [X.]er zu dieser Entscheidung verfasste Leitsatz - wonach bei einem Streit zwischen einem Unternehmen und dem Gesamtbetriebsrat oder Betriebsrat, ob bei einer bislang [X.] nach den Bestimmungen des [X.]rittelbeteiligungsgesetzes ein Aufsichtsrat zu bilden ist, vor der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ein Statusverfahren nach § 27 [X.], § 98 Abs. 1 [X.] vor dem dafür allein zuständigen [X.] durchgeführt werden muss - nimmt die konkrete Konstellation des entschiedenen Verfahrens in den Blick. Seine Formulierung bezieht sich allein auf den gerichtlichen Teil des Statusverfahrens (§ 98 [X.]) und beinhaltet keinen - q[X.]si im „Umkehrschluss“ aufgestellten - Rechtssatz, es bedürfe keines Statusverfahrens vor der erstmaligen Bildung eines Aufsichtsrats bei einer bislang [X.], wenn sich die Beteiligten über das einschlägige [X.] nicht streiten. Entsprechend ist der Senat in der Folgezeit unter Bezugnahme auf die Entscheidung vom 16. April 2008 ohne Weiteres davon ausgegangen, dass die erstmalige Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat ohne vorheriges Statusverfahren nichtig ist (ausdr. [X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 13, [X.]E 144, 330 ).

(c) [X.]er in § 96 Abs. 4 [X.] verankerte Kontinuitätsgrundsatz streitet ebenso für die zwingende [X.]urchführung eines Statusverfahrens vor der erstmaligen Bildung eines Aufsichtsrats nach dem [X.] in einer GmbH. Gemäß dieser Vorschrift kann der Aufsichtsrat nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 [X.] oder nach § 98 [X.] die in der Bekanntmachung oder in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind. [X.]ie Bestimmung gewährt dem Aufsichtsrat einen Bestandsschutz und dient der Rechtssicherheit, indem dessen Funktionsfähigkeit und Kontinuität sichergestellt ist (vgl. [X.]/[X.] 5. Aufl. § 96 Rn. 61; [X.]/[X.] 2009, 134, 137; [X.]OGK/[X.] Stand 1. Oktober 2022 § 96 [X.] Rn. 64). [X.]emnach führt selbst ein unstreitiger Wechsel des anwendbaren [X.] nicht dazu, dass ohne Statusverfahren eine Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats durchgeführt werden darf (MünchHdB [X.]/Hoffmann-[X.]ing 5. Aufl. Bd. 4 § 28 Rn. 54; [X.]/[X.] 2009, 134, 135). Im Rahmen der nach § 27 [X.] gebotenen sinngemäßen Anwendung des § 96 Abs. 4 [X.] auf die GmbH bedeutet dies, dass in einer aufsichtsratslosen Gesellschaft nach dem [X.] grundsätzlich kein Aufsichtsrat zu bilden ist, solange nicht aufgrund eines Statusverfahrens feststeht, dass dieser sich nach dem [X.] - oder dem [X.]rittelbG - zusammensetzt (vgl. zum [X.]rittelbG [X.] 16. April 2008 - 7 [X.] - Rn. 17, [X.]E 126, 286; zur Sonderproblematik des ersten Aufsichtsrats bei der nach dem [X.] aufsichtsratspflichtigen GmbH vgl. auch [X.] ZGR 2000, 19, 42 f.). Ohne [X.]urchführung des formalisierten Statusverfahrens kommt es zu keiner verbindlichen Bildung (oder Anpassung) des (bestehenden) Aufsichtsrats, falls der obligatorische Aufsichtsrat nicht besteht (oder falsch zusammengesetzt ist).

(d) Für die Notwendigkeit der [X.]urchführung eines Statusverfahrens vor der erstmaligen Bildung eines Aufsichtsrats nach dem [X.] spricht schließlich § 37 Abs. 1 [X.] (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 7. Aufl. § 37 [X.] Rn. 1). Nach Satz 1 dieser Vorschrift treten andere als die in § 97 Abs. 2 Satz 2 [X.] bezeichneten Bestimmungen der Satzung (des Gesellschaftsvertrags), die mit den Vorschriften des [X.] nicht vereinbar sind, mit dem in § 97 Abs. 2 Satz 2 [X.] bezeichneten Zeitpunkt oder, im Fall einer gerichtlichen Entscheidung, mit dem in § 98 Abs. 4 Satz 2 [X.] bezeichneten Zeitpunkt außer [X.]. [X.]iese gesetzlichen Zeitpunkte knüpfen ihrerseits an die Beendigung des Statusverfahrens an. Ohne ein solches träte der in § 37 Abs. 1 [X.] bezeichnete Zeitpunkt nicht ein.

(2) Vorliegend war bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Einleitung der streitgegenständlichen Wahl das erforderliche Statusverfahren nicht durchgeführt.

(a) [X.]ie Geschäftsführung der Beteiligten zu 4. hatte keine Bekanntmachung nach § 97 Abs. 1 [X.] veranlasst.

([X.]) Nach § 97 Abs. 1 [X.] (in dessen sinngemäßer Anwendung gemäß § 27 [X.]) - als Teil des in §§ 97 bis 99 [X.] formalisierten Verfahrens - hat die Geschäftsführung einer GmbH, wenn sie der Ansicht ist, dass der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern (zumindest im [X.], vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] GmbHG 3. Aufl. § 52 Rn. 42a) und gleichzeitig durch Aushang gemäß näher geregelten Maßgaben bekannt zu machen. In der Bekanntmachung sind die nach Ansicht der Geschäftsführung maßgebenden gesetzlichen Vorschriften anzugeben.

([X.]) Bei der „Bekanntmachung“ der Beteiligten zu 4. vom 21. November 2018 handelte es sich um eine solche iSd. § 2 der 2. WO[X.]. [X.]en Anforderungen des § 97 Abs. 1 [X.] genügte dies nicht. Es fehlten jedenfalls der Hinweis auf die Folgen bei unterbliebener fristgerechter Anrufung des zuständigen Gerichts (§ 97 Abs. 1 Satz 3 [X.]) sowie die [X.] im [X.] (§ 97 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

(b) Eine gerichtliche Entscheidung iSd. §§ 98, 99 [X.] lag gleichfalls (noch) nicht vor.

III. [X.]er hilfsweise angebrachte [X.] fällt nicht zur Entscheidung an.