Bundessozialgericht, Urteil vom 09.08.2018, Az. B 14 AS 32/17 R

Im Streit sind existenzsichernde Leistungen für einen Unionsbürger von Februar bis Juli 2013.

Der 1966 geborene Kläger ist [X.] Staatsbürger. Er hält sich nach eigenen Angaben seit 28.11.2012 in [X.] auf, am 30.11.2012 hat er sich bei dem Beigeladenen angemeldet. Am [X.] beantragte er beim beklagten Jobcenter erstmals [X.] Er habe in [X.] mehr als 30 Jahre gearbeitet, studiere [X.] und suche in [X.] Arbeit. Der Beklagte lehnte den Antrag unter Hinweis auf den Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.]B II (§ 7 Abs 1 [X.]B II in der bis zum 28.12.2016 geltenden Fassung - aF) ab (Bescheid vom 18.2.2013; Widerspruchsbescheid vom 15.3.2013).

In einem mit der Klageerhebung hiergegen eingeleiteten einstweiligen Rechtsschutzverfahren verpflichtete das [X.] den Beklagten, dem Kläger [X.] zu gewähren; der Beklagte setzte diese Verpflichtung um. Auf die Klage hat das [X.] den Beklagten verurteilt, dem Kläger [X.] vom 1.2 bis [X.] zu gewähren (Urteil vom 19.9.2013): Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.]B II aF sei auf Staatsangehörige eines Vertragsstaates des [X.] ([X.]), zu denen [X.] gehöre, nicht anwendbar. Das [X.] hat nach Beiladung des Trägers der Sozialhilfe auf die Berufung des Beklagten das Urteil des [X.] aufgehoben und die Klage gegen den Beklagten sowie gegen den Beigeladenen abgewiesen (Urteil vom 22.6.2017): Der Kläger habe weder einen Anspruch auf Leistungen gegen den Beklagten noch gegen den Beigeladenen. Von Leistungen nach dem [X.]B II sei er nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 [X.]B II aF ausgeschlossen, weshalb das Vorliegen von Hilfebedürftigkeit iS des § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 [X.]B II aF iVm § 9 Abs 1 [X.]B II dahinstehen könne. Er verfüge weder über ein Aufenthaltsrecht nach dem [X.]/[X.] noch nach dem [X.]; selbst ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche sei nicht erkennbar. Auf das [X.] könne er sich hiergegen wegen des von [X.] insoweit erklärten Vorbehalts nicht berufen. Auf Leistungen nach dem [X.]B XII habe der Kläger als Erwerbsfähiger ohne Aufenthaltsrecht auch keinen Anspruch, was mit dem [X.], dem [X.]-Recht und dem [X.] vereinbar sei. Der anders lautenden Auslegung des B[X.] insbesondere zu § 21 [X.]B XII und § 23 [X.]B XII (§ 23 Abs 3 [X.]B XII in der bis zum 28.12.2016 geltenden Fassung - aF) werde nicht gefolgt.

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision rügt der Kläger insbesondere eine Verletzung von Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 [X.]. Nach der Rechtsprechung des B[X.] habe er zumindest einen Anspruch auf Leistungen nach dem [X.]B XII.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des [X.] vom 22. Juni 2017 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des [X.] vom 19. September 2013 zurückzuweisen,
hilfsweise,
den Beigeladenen zu verurteilen, ihm vom 15. Februar bis 31. Juli 2013 Leistungen nach dem [X.]B XII zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Die zulässige Revision ist teils unbegründet, teils im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 2 [X.]G). Zu Recht hat das [X.] zwar das Urteil des [X.] aufgehoben und die Klage gegen den Beklagten abgewiesen, weil der Kläger keinen Anspruch auf Leistungen nach dem [X.]B II hat. Jedoch ist die Klage nicht insgesamt abzuweisen, weil eine Verurteilung des Beigeladenen als Sozialhilfeträger auf den Hilfsantrag des [X.] auf Gewährung von Leistungen nach dem [X.]B XII in Betracht kommt (§ 75 Abs 2 Alt 2, Abs 5 [X.]G). Insoweit ist dem Senat eine abschließende Entscheidung verwehrt.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind die Urteile der Vorinstanzen und der Bescheid vom 18.2.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom [X.], durch den der Beklagte das vom Kläger begehrte [X.] abgelehnt hatte, sowie das gegen den Beigeladenen gerichtete hilfsweise Begehren des [X.] auf Leistungen nach dem [X.]B XII. Streitig ist mit Blick auf den Hauptantrag der [X.]raum vom 1.2. bis [X.], für den das [X.] den Beklagten zur Leistungsgewährung verurteilt und wogegen dieser Berufung eingelegt hat, mit Blick auf den Hilfsantrag der [X.]raum vom 15.2. bis [X.], für den im Revisionsverfahren das Begehren insoweit weiter verfolgt worden ist.

2. Zutreffende Klageart für das gegen den Beklagten gerichtete Begehren ist die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, Abs 4 [X.]G). Zulässig ist auch der erstmals im Berufungsverfahren gestellte Hilfsantrag auf Verurteilung des notwendig beigeladenen Sozialhilfeträgers (vgl B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.]3). Weder diesem Antrag noch dem mit dem Hauptantrag weiterverfolgten [X.] steht entgegen, dass der Kläger vom Beklagten für einen Teilzeitraum des streitigen [X.]raums bereits aufgrund einer ausgeführten stattgebenden Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig Leistungen erhalten hat (vgl B[X.], aaO, Rd[X.]2, 14, 38).

3. Der Kläger hat im streitigen [X.]raum keinen Anspruch gegen den Beklagten auf [X.], wie das [X.] zu Recht entschieden hat. Nach dem damals geltenden und hier anwendbaren Recht (dazu 4.) unterlag er - ungeachtet der vom [X.] teilweise offen gelassenen Erfüllung der Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 [X.]B II aF (dazu 5.) - dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] und 2 [X.]B II aF (dazu 6.). Diesem stehen weder [X.] noch das [X.] oder das [X.] entgegen (dazu 7.).

Doch kommen für den Kläger Leistungen des Beigeladenen nach dem [X.]B XII in Betracht. Der Anwendbarkeit des [X.]B XII auf ihn steht § 21 Satz 1 [X.]B XII nicht entgegen (dazu 8.). Zwar unterlag der Kläger nach dem damals geltenden und hier anwendbaren Recht dem Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 [X.]B XII aF (dazu 9.), der mit dem [X.] und dem [X.] vereinbar ist (dazu 10.), doch schließt dies nicht [X.] nach § 23 Abs 1 Satz 3 [X.]B XII aus (dazu 11.). Über diese ist dem Senat indes eine abschließende Entscheidung verwehrt (dazu 12.).

4. Für den vom Kläger primär verfolgten [X.]-Anspruch vom 1.2. bis [X.] ist das in diesem [X.]raum geltende Recht anzuwenden, weil es an einer hiervon abweichenden Regelung fehlt ([X.], vgl B[X.] vom 19.10.2016 - [X.] [X.]/15 R - [X.]-4200 § 11 [X.] Rd[X.]4 f). Insbesondere lässt sich dem Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem [X.] und in der Sozialhilfe nach dem [X.] ([X.] 3155, nachfolgend: [X.]) nicht entnehmen, dass es sich Geltung für die [X.] vor seinem Inkrafttreten am 29.12.2016 beimisst (vgl B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - vorgesehen für B[X.]E und [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.]8).

5. Die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 [X.]B II aF erfüllte der 1966 geborene Kläger in der streitigen [X.] nach den Feststellungen des [X.] (§ 163 [X.]G) zumindest insoweit, als er iS des § 7 Abs 1 Satz 1 [X.] 2 [X.]B II aF iVm § 8 [X.]B II erwerbsfähig war. Offen gelassen hat das [X.] insbesondere, ob er hilfebedürftig iS des § 7 Abs 1 Satz 1 [X.] 3 [X.]B II aF iVm § 9 Abs 1 [X.]B II war.

6. Dessen ungeachtet war der Kläger jedenfalls nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] und 2 [X.]B II aF von Leistungen nach dem [X.]B II ausgeschlossen.

a) Nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] [X.]B II aF sind "ausgenommen" - also keine leistungsberechtigten Personen iS des § 7 Abs 1 Satz 1 [X.]B II aF und ohne Leistungsberechtigung nach dem [X.]B II - Ausländer, die weder in der [X.] Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 [X.]/[X.] freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts.

Nachdem der Kläger sich nach eigenen Angaben seit 28.11.2012 in [X.] aufhält und sich nach den Feststellungen des [X.] am 30.11.2012 bei dem Beigeladenen angemeldet hat, endeten die ersten drei Monate seines Aufenthalts frühestens am [X.] und jedenfalls am 28.2.2013. In dieser [X.], für die der Kläger aufgrund seines Antrags vom [X.] ab 1.2.2013 [X.] begehrt (§ 37 Abs 2 Satz 2 [X.]B II), lag eine Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer oder Selbständiger nach § 2 Abs 2 [X.] oder 2 [X.]/[X.] nach den Feststellungen des [X.] nicht vor. Das Gleiche gilt für eine nachwirkende Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer oder selbständiger Erwerbstätiger nach § 2 Abs 3 [X.]/[X.].

b) Nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] 2 [X.]B II aF sind "ausgenommen" - und keine leistungsberechtigten Personen iS des § 7 Abs 1 Satz 1 [X.]B II aF und ohne Leistungsberechtigung nach dem [X.]B II - Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Von diesem Leistungsausschluss umfasst sind erst recht die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der [X.], die keine [X.] Staatsangehörigkeit besitzen ([X.]-Ausländer) und nicht über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem [X.]/[X.] oder ein Aufenthaltsrecht nach dem [X.] verfügen (vgl zuletzt B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - vorgesehen für B[X.]E und [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 22; so seit 29.12.2016 auch § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] 2 Buchst a [X.]B II), sodass insoweit dahinstehen kann, ob der Kläger über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche nach § 2 Abs 2 [X.] [X.]/[X.] verfügte oder nicht, denn in beiden Fällen ist er vom Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] 2 [X.]B II aF erfasst.

Auf eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem [X.]/[X.], die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, oder ein Aufenthaltsrecht nach dem [X.], das eine Ausnahme von dem Leistungsausschluss zu rechtfertigen vermag, konnte sich der Kläger im streitigen [X.]raum unter Berücksichtigung der Feststellungen des [X.] nicht berufen (vgl zum Prüfungsprogramm insoweit zuletzt B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - vorgesehen für B[X.]E und [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 24 ff).

c) Von den materiellen Freizügigkeitsberechtigungen nach dem [X.]/[X.] zu unterscheiden ist die generelle Freizügigkeitsvermutung für [X.]-Ausländer, für deren rechtmäßige Einreise nach [X.] ein gültiger Pass genügt (§ 2 Abs 5 [X.]/[X.]). Aufgrund der generellen Freizügigkeitsvermutung muss der Aufenthalt eines [X.]-Ausländers zumindest solange als rechtmäßig angesehen werden, bis die zuständige Ausländerbehörde das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts aufgrund von § 5 Abs 4 [X.]/[X.] bzw der Missbrauchstatbestände in § 2 Abs 7 [X.]/[X.] festgestellt und damit nach § 7 Abs 1 [X.]/[X.] die sofortige Ausreisepflicht begründet hat. Diese generelle Freizügigkeitsvermutung allein eröffnet indes weder einen Zugang zu Leistungen nach dem [X.]B II noch steht sie dem Ausschluss von Leistungen nach dem [X.]B II entgegen (vgl zuletzt B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - vorgesehen für B[X.]E und [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 23).

7. Mit [X.] ist dieser [X.]B II-Leistungsausschluss vereinbar, wie sich aus der Rechtsprechung des [X.] ([X.] vom 11.11.2014 - [X.]/13 - [X.], NJW 2015, 145; [X.] vom 15.9.2015 - [X.]/14 - [X.], [X.], 555; [X.] vom 25.2.2016 - [X.]/14 - [X.], [X.], 1145) ergibt (vgl zuletzt B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - vorgesehen für B[X.]E und [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 27).

Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 [X.] steht dem [X.]B II-Leistungsausschluss des [X.] als [X.] Staatsangehörigen nicht entgegen, denn der von der Bundesregierung am 19.12.2011 bezogen auf [X.]B II-Leistungen erklärte Vorbehalt zum [X.] bewirkte eine wirksame Einschränkung der Inländergleichbehandlung (vgl dazu im Einzelnen B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 [X.]/15 R - B[X.]E 120, 139 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.]8 ff).

Auch Verfassungsrecht steht dem [X.]B II-Leistungsausschluss nicht entgegen. Dieser ist mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 [X.] iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 [X.] vereinbar, weil der Kläger grundsätzlich Zugang zu existenzsichernden Leistungen nach dem [X.]B XII hat, weshalb eine Vorlage des [X.] nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] und 2 [X.]B II aF an das [X.] nach Art 100 Abs 1 Satz 1 [X.] ausscheidet (vgl zuletzt B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - vorgesehen für B[X.]E und [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 29 ff).

8. Der Anwendbarkeit des [X.]B XII auf den Kläger steht § 21 Satz 1 [X.]B XII nicht entgegen.

Der erwerbsfähige Kläger war nicht von Leistungen nach dem [X.]B XII ausgeschlossen, weil die "Systemabgrenzung" zwischen [X.]B II und [X.]B XII zwar grundsätzlich an das Kriterium der Erwerbsfähigkeit anknüpft, jedoch hierauf nicht reduziert werden kann, sondern differenzierter ist. Im Sinne der Abgrenzungsregelung des § 21 Satz 1 [X.]B XII, die nicht isoliert betrachtet werden darf, sondern mit § 5 Abs 2 Satz 1 [X.]B II korrespondiert, sind nach dem [X.]B II "als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt" grundsätzlich die Personen nicht, die auch bei Erfüllung der Leistungsvoraussetzungen von Leistungen nach dem [X.]B II ausgeschlossen sind. Diese Personen können Leistungen nach dem [X.]B XII erhalten, ohne dass es hierfür darauf ankommt, ob sie erwerbsfähig nach § 8 [X.]B II sind, wenn sie nicht auch durch das [X.]B XII von Leistungen ausgeschlossen sind (vgl dazu im Einzelnen zuletzt B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - vorgesehen für B[X.]E und [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 32 ff).

Etwas Anderes folgt entgegen der Auffassung des [X.] nicht daraus, dass das [X.] die Zielgruppen des [X.]B II und des [X.]B XII danach unterschieden hat, dass das [X.]B XII Hilfebedürftige erfasse, die entweder insbesondere vorübergehend (Drittes Kapitel) oder dauerhaft voll erwerbsgemindert (Viertes Kapitel) seien, während das [X.]B II auf Bedürftige ziele, die ihren Lebensunterhalt grundsätzlich selbst sichern könnten ([X.] vom [X.] - 1 BvR 371/11 - [X.]E 142, 353 = [X.]-4200 § 9 [X.]5, [X.]). Denn dieser im Zusammenhang mit der Prüfung sachlicher Gründe für eine Ungleichbehandlung zutreffend formulierten grundsätzlichen Abgrenzung der beiden existenzsichernden [X.] eignet kein Ausnahmen hiervon ausschließender Charakter, wie sie das B[X.] mit Blick auf Personen angenommen hat, die auch bei Erfüllung der Leistungsvoraussetzungen von Leistungen nach dem [X.]B II ausgeschlossen sind. Entsprechend hat auch der Gesetzgeber nunmehr im [X.]B XII Leistungsansprüche für die grundsätzlich von existenzsichernden Leistungen nach dem [X.]B II und [X.]B XII ausgeschlossenen Personen geregelt, ohne hierbei an die Erwerbsfähigkeit als Abgrenzungsmerkmal anzuknüpfen (vgl § 23 Abs 3 Satz 3 ff, Abs 3a [X.]B XII und BT-Drucks 18/10211 [X.] und 11).

9. Der Kläger unterlag im [X.]B XII dem Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 [X.]B XII aF.

Danach haben Ausländer, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen, oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, keinen Anspruch auf Sozialhilfe. Für den vom Kläger vom 15.2. bis [X.] geltend gemachten Anspruch ist § 23 Abs 3 Satz 1 [X.]B XII noch in dieser, im streitigen [X.]raum geltenden Fassung anzuwenden, weil es an einer hiervon abweichenden Regelung fehlt ([X.], vgl B[X.] vom 19.10.2016 - [X.] [X.]/15 R - [X.]-4200 § 11 [X.] Rd[X.]4 f). Insbesondere lässt sich auch insoweit dem [X.] ([X.] 3155) nicht entnehmen, dass es sich Geltung für die [X.] vor seinem Inkrafttreten am 29.12.2016 beimisst.

Zwar ist der Kläger nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des [X.] nicht eingereist, um iS des § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 [X.]B XII aF Sozialhilfe zu erlangen. Hierfür wäre Voraussetzung, dass der Zweck, Sozialhilfe zu erlangen, den Einreiseentschluss geprägt hat (B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 45). Ein solcher finaler Zusammenhang ist hier nicht ersichtlich, zumal der Kläger nicht sogleich nach seiner Einreise Leistungen beantragt hat. Doch sind ebenso wie nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] 2 [X.]B II aF auch nach § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 2 [X.]B XII aF erst recht [X.]-Ausländer, die weder über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem [X.]/[X.], die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, noch ein Aufenthaltsrecht nach dem [X.] verfügen, vom Anspruch auf Sozialhilfe ausgeschlossen (vgl zuletzt B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - vorgesehen für B[X.]E und [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 42; so seit 29.12.2016 auch § 23 Abs 3 Satz 1 [X.] 2 [X.]B XII).

Dies gilt in Parallele zum [X.]B II auch für die ersten drei Monate des Aufenthalts nach der Einreise (s § 2 Abs 5 [X.]/[X.]), obwohl in § 23 Abs 3 Satz 1 [X.]B XII aF dieser Ausschluss anders als durch § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] [X.]B II aF nicht eigens benannt ist (seit 29.12.2016 ausdrückliche Parallelregelungen in § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] [X.]B II und § 23 Abs 3 Satz 1 [X.] [X.]B XII). Doch greift der aufgezeigte "Erst recht"-Schluss - bei § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] 2 [X.]B II aF ebenso wie bei § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 2 [X.]B XII aF - für das [X.]B XII bei Aufenthalten von [X.]-Ausländern von Anfang an (vgl dazu bereits - mit Hinweis auf nicht erfolgreiche gesetzgeberische Versuche einer Anpassung der Rechtslagen in [X.]B II und [X.]B XII - B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 50). Hierfür streiten insbesondere systematische und teleologische Erwägungen: Zum einen weist die Alt 2 des § 23 Abs 3 Satz 1 [X.]B XII aF wie diese Regelung insgesamt keinen Bezug auf einen [X.]raum auf; zum anderen bleibt die Übernahme des "Erst recht"-Schlusses vom [X.]B II in das [X.]B XII unvollständig, wenn dieser Leistungsausschluss nicht auch bereits die ersten drei Monate erfasst. Der andernfalls in dieser [X.] bestehende Zugang zu [X.]B XII-Anspruchsleistungen unmittelbar nach § 23 Abs 1 Satz 1 [X.]B XII und nicht über § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 2 [X.]B XII aF (nur) zu [X.] nach § 23 Abs 1 Satz 3 [X.]B XII würde weder zu einer systematisch stimmigen Abgrenzung von auf die Einreise folgenden Leistungszeiträumen führen, noch zu einer, die - als "Achterbahn" von Anspruchs- und [X.] (zu dieser als angenommene Folge der bisherigen Senatsrechtsprechung vgl nur [X.] Dortmund vom 12.9.2016 - [X.] AS 190/16 WA - juris Rd[X.]57) - dem Gesetzgeber mit diesen Vorschriften nach seinem objektivierten Willen als intendierte [X.] unterstellt werden kann (zum verfassungsrechtlich vorgegebenen Auslegungsmaßstab vgl nur [X.] vom [X.] - 2 BvR 2628/10 - [X.]E 133, 168 Rd[X.] 66).

Dies stimmt zudem überein damit, dass das voraussetzungslose Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs 5 [X.]/[X.] nicht eine Verlängerung der grundsätzlich auf sechs Monate beschränkten materiellen Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche (s zu dieser § 2 Abs 2 [X.] [X.]/[X.] und - seit 9.12.2014 aufgrund des Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/[X.] und weiterer Vorschriften vom [X.], [X.] 1922 - § 2 Abs 2 [X.]a [X.]/[X.]) bewirkt, sondern in den ersten drei Monaten des Aufenthalts zu einer Überschneidung beider führt (vgl dazu Dienelt in [X.]/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl 2018, § 2 [X.]/[X.] Rd[X.] 61, 67; Oberhäuser in [X.], Ausländerrecht, 2. Aufl 2016, § 2 [X.]/[X.] Rd[X.]4, 46).

Verfassungsrecht steht dieser parallelisierenden Auslegung von [X.]B II und [X.]B XII nicht entgegen, weil der Leistungsausschluss vom [X.]B XII auch in den ersten drei Monaten des Aufenthalts nach der Einreise keinen Totalausschluss trotz Hilfebedürftigkeit bewirkt und einen Zugang zu existenzsichernden Leistungen nach dem [X.]B XII nicht schlechterdings versperrt (dazu 11.).

10. a) Dieser Ausschluss vom Anspruch auf Sozialhilfe nach dem [X.]B XII ist mit [X.] vereinbar; hier gilt nichts anderes wie zum Leistungsausschluss im [X.]B II (zur Europarechtskonformität des Ausschlusses von "Sozialhilfe" in den ersten drei Monaten des Aufenthalts vgl insbesondere [X.] vom 25.2.2016 - [X.]/14 - [X.], [X.], 1145).

b) Auch das [X.] steht der Anwendung des [X.] vorliegend nicht entgegen. Zwar ist [X.] ein Unterzeichnerstaat dieses Abkommens und das [X.] ist damit nach seinem persönlichen Anwendungsbereich für den Kläger einschlägig. Zudem ist ein Vorbehalt mit Blick auf existenzsichernde [X.]B XII-Leistungen durch die Bundesregierung nicht erklärt worden. Doch erfordert die Anwendung des Gleichbehandlungsgebots des Art 1 [X.] (vgl zu dessen Anwendungsbereich und Regelungsinhalt B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 [X.]/15 R - B[X.]E 120, 139 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.]7), dass sich der Kläger im streitigen [X.]raum erlaubt iS des Art 11 [X.] in [X.] aufgehalten hat (vgl zum erlaubten Aufenthalt B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 [X.]/13 R - juris, Rd[X.] 20 ff, unter Hinweis auf und Auseinandersetzung mit B[X.] vom 19.10.2010 - [X.] A[X.]3/10 R - B[X.]E 107, 66 = [X.]-4200 § 7 [X.] 21, Rd[X.] 23 ff). Insoweit kommt vorliegend allein eine materielle Freizügigkeitsberechtigung als [X.]-Ausländer zur Arbeitsuche in Betracht (vgl dazu B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 [X.]/15 R - B[X.]E 120, 139 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.]8; B[X.] vom 20.1.2016 - [X.] AS 15/15 R - juris, Rd[X.] 30; B[X.] vom [X.] A[X.]/15 R - juris, Rd[X.] 22). Nach den mit durchgreifenden Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] und dessen hierauf gestützter, revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Überzeugungsbildung war der Kläger indes im streitigen [X.]raum nicht arbeitsuchend (zur Auslegung des Begriffs der Arbeitsuche vgl B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.]6 ff).

Für den zur Anwendung des Gleichbehandlungsgebots des Art 1 [X.] erforderlichen erlaubten Aufenthalt genügt nicht die von den materiellen Freizügigkeitsberechtigungen zu unterscheidende generelle Freizügigkeitsvermutung für [X.]-Ausländer (zu dieser oben 6. c). Nach ihr ist der tatsächliche Aufenthalt des [X.], der von der Ausländerbehörde faktisch geduldet wird, zwar als rechtmäßig anzusehen. Diese Vermutung beinhaltet indes keine "Erlaubnis" des Aufenthalts im Sinne des [X.], die den Zugang zur Inländergleichbehandlung eröffnet und für die eine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes Aufenthaltsrecht erforderlich ist (vgl B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 [X.]/13 R - juris, Rd[X.] 25; vgl in Abgrenzung hierzu noch zur Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 [X.]/[X.] aF und bei festgestelltem Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche B[X.] vom 19.10.2010 - [X.] A[X.]3/10 R - B[X.]E 107, 66 = [X.]-4200 § 7 [X.] 21, Rd[X.] 36 ff). Gleiches gilt für das voraussetzungslose Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs 5 [X.]/[X.] in den ersten drei Monaten des Aufenthalts von [X.]-Ausländern, das als solches keine materielle Freizügigkeitsberechtigung iS des § 2 Abs 2 [X.]/[X.] und in diesem Sinne keine "Erlaubnis" des Aufenthalts iS des Art 11 [X.] zum Inhalt hat.

11. Der Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 [X.]B XII aF führt indes nicht zum Ausschluss auch von [X.] nach § 23 Abs 1 Satz 3 [X.]B XII.

§ 23 Abs 3 Satz 1 [X.]B XII aF beinhaltet, wie schon dem unterschiedlichen Wortlaut der Ausschlussregelungen in § 23 Abs 2 [X.]B XII und § 23 Abs 3 [X.]B XII aF entnommen werden kann, den § 7 Abs 1 Satz 2 [X.]B II aF so nicht kennt, nur einen Ausschluss von einem Anspruch auf Sozialhilfe iS des § 23 Abs 1 Satz 1 [X.]B XII, nicht aber von im Wege des Ermessens zu leistender Sozialhilfe, wie sie § 23 Abs 1 Satz 3 [X.]B XII vorsieht. Aufgrund dieser Ermessensregelung in § 23 Abs 1 Satz 3 [X.]B XII kommen für vom Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 [X.]B XII aF erfasste Personen auch die Leistungen nach dem [X.]B XII in Betracht, auf die für nicht vom Leistungsausschluss erfasste Personen ein Anspruch nach § 23 Abs 1 Satz 1 [X.]B XII besteht. Dieses Verständnis des systematischen Verhältnisses von § 23 Abs 3 Satz 1 [X.]B XII aF zu § 23 Abs 1 Satz 1 und 3 [X.]B XII, das den Zugang zu den Leistungen nach dem [X.]B XII, insbesondere der Hilfe zum Lebensunterhalt, eröffnet, wird getragen und ist angezeigt in einer verfassungsrechtlichen Perspektive durch das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 [X.] iVm Art 20 Abs 1 [X.] bei einem tatsächlichen Aufenthalt eines Ausländers in [X.], gegen den ausländerbehördliche Maßnahmen nicht ergriffen werden, sondern dessen Aufenthalt faktisch geduldet wird, ohne dass es auf eine Möglichkeit der Heimkehr in das Herkunftsland ankommt (vgl dazu im Einzelnen zuletzt B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - vorgesehen für B[X.]E und [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 44 ff).

Dass § 23 Abs 3 Satz 1 [X.]B XII aF iVm § 23 Abs 1 Satz 1 und 3 [X.]B XII den Zugang nur zu [X.] ermöglicht, verpflichtet den Senat auch vorliegend nicht zu einer Vorlage nach Art 100 Abs 1 [X.] an das [X.] (vgl bereits B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - vorgesehen für B[X.]E und [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 50 f). Denn ob es hier auf die Differenz von Ansprüchen auf gesetzlich gebundene existenzsichernde Leistungen zu Ansprüchen auf [X.], ermessensfehlerfreie Entscheidung über existenzsichernde [X.] entscheidungserheblich ankommt oder nicht ankommt, weil dem Kläger im Wege der Ermessenreduzierung auf Null existenzsichernde Leistungen so zu gewähren sind, wie sie den gebundenen Leistungsansprüchen entsprechen, kann auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen vom Senat nicht entschieden werden (dazu sogleich).

12. Auf der Grundlage des § 23 Abs 1 Satz 3 [X.]B XII kann der Kläger einen Zugang zu vom Beigeladenen zu gewährenden existenzsichernden Leistungen nach dem [X.]B XII haben.

Hinsichtlich der nach § 18 Abs 1 [X.]B XII (Kenntnisgrundsatz) erforderlichen Kenntnis des beigeladenen Sozialhilfeträgers ist auf die diesem zuzurechnende Kenntnis des beklagten Jobcenters zu verweisen (vgl B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 39; B[X.] vom 20.1.2016 - [X.] [X.]/15 R - [X.]-4200 § 7 [X.] 47 Rd[X.] 33; B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - vorgesehen für B[X.]E und [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 55). Diese dem Beigeladenen zuzurechnende Kenntnis ist dem Beklagten durch den [X.]-Antrag des [X.] vom [X.] vermittelt worden und erst ab diesem [X.]punkt werden Leistungen nach den [X.]B XII vom Kläger begehrt.

Soweit der Kläger hiernach grundsätzlich Zugang zu existenzsichernden Leistungen nach dem [X.]B XII hat, ist dem Senat indes eine abschließende Entscheidung hierüber verwehrt, weil den Feststellungen des [X.] nicht die Erfüllung der Leistungsvoraussetzungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 19 Abs 1, § 27 Abs 1 [X.]B XII entnommen werden kann. Insbesondere hat das [X.] die Hilfebedürftigkeit des [X.] iS des § 7 Abs 1 Satz 1 [X.] 3 [X.]B II aF dahinstehen lassen, weshalb auch Feststellungen zu seiner Hilfebedürftigkeit nach den Maßstäben des [X.]B XII fehlen. Würde es aber schon an der Hilfebedürftigkeit fehlen, wäre eine Ermessensentscheidung über die Gewährung von Leistungen nicht zu treffen, sondern wären diese durch eine gebundene Entscheidung abzulehnen.

Ob und ggf ab wann zudem vorliegend ein bei Hilfebedürftigkeit eröffnetes Ermessen des Beigeladenen dem Grunde und der Höhe nach auf Null reduziert ist, kann auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen vom Senat ebenso nicht abschließend entschieden werden. Geklärt in der Rechtsprechung des B[X.] ist bereits, dass eine Ermessensreduktion in Betracht kommt, wenn und weil sich der Aufenthalt von [X.]-Ausländern nach Ablauf von sechs Monaten tatsächlichem Aufenthalt in [X.], der von der Ausländerbehörde faktisch geduldet wird, so verfestigt hat, dass die Erbringung existenzsichernder Leistungen nur im Einzelfall nach Ermessen den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht mehr genügt (vgl zuletzt B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - vorgesehen für B[X.]E und [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 52 ff; vgl auch bereits B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] ff; B[X.] vom 20.1.2016 - [X.] [X.]/15 R - [X.]-4200 § 7 [X.] 47 Rd[X.] 44 ff). Indes sind den Feststellungen des [X.] keine Tatsachen zu entnehmen, um entscheiden zu können, ob vorliegend vom Regelfall einer Verfestigung des tatsächlichen Aufenthalts des [X.] in [X.] nach Ablauf von sechs Monaten seit seiner Einreise auszugehen ist oder ob und ggf für welchen [X.]raum vom Regelfall abweichend eine bereits früher oder erst später einsetzende Ermessensreduzierung auf Null im [X.]raum vom 15.2. bis [X.] in Betracht kommt (vgl zu tatsächlichen Hinweisen hierfür B[X.] vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 58; B[X.] vom 20.1.2016 - [X.] [X.]/15 R - [X.]-4200 § 7 [X.] 47 Rd[X.] 45).

Über das Vorliegen der Leistungsvoraussetzungen nach § 19 Abs 1, § 27 Abs 1 [X.]B XII, [X.] nach § 23 Abs 1 Satz 3 [X.]B XII bei deren Vorliegen und ggf das Eingreifen einer Ermessensreduktion auf Null bei [X.] wird das [X.] nach Zurückverweisung im insoweit wieder eröffneten Berufungsverfahren zu entscheiden haben.

Das [X.] wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.