Bundessozialgericht, Urteil vom 18.05.2022, Az. B 7/14 AS 27/21 R

Die [X.]eteiligten streiten im Wege eines sog [X.] um existenzsichernde [X.]eistungen für [X.] für August bis Oktober 2012.

Die 1987 geborene Klägerin zu 1 ist geschieden und die Mutter der 2006 geborenen Klägerin zu 2. [X.]eide sind [X.] Staatsangehörige und reisten im Januar 2012 ins [X.] ein. Die Klägerin zu 1 meldete zum 19.1.2012 ein Gewerbe "Küchenhilfe, Reinigungskraft, Aushilfe im Hotel" an, erzielte hieraus aber keine Einnahmen. Die Klägerin zu 2 besuchte ab dem 1.8.2012 eine Grundschule. Eine abhängige Erwerbstätigkeit nahm die Klägerin zu 1 erst im Dezember 2012 auf.

Die Klägerinnen erhielten nach ihrer Einreise [X.] II-[X.]eistungen zunächst vom Jobcenter [X.] Nach einem Umzug innerhalb [X.] im Juni 2012 lehnte das beklagte Jobcenter die beantragte Fortzahlung von [X.]eistungen ab, da die Klägerin zu 1 lediglich ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche habe ([X.]escheid vom [X.]; Widerspruchsbescheid vom 31.7.2012). Die Klägerinnen beantragten später die Überprüfung ua dieser [X.]escheide (Schreiben vom [X.]). Der [X.]eklagte lehnte diesen Überprüfungsantrag mit der [X.]etreffzeile "Antrag auf Überprüfung meines [X.]escheides vom 07.06.2013 gemäß § 44 Zehntes [X.]uch Sozialgesetzbuch ([X.] X)" ab ([X.]escheid vom 16.8.2013; [X.] vom [X.]). Die hiergegen erhobenen Klagen wies das [X.] [X.]erlin - nach [X.]eiladung des auch vorliegend beigeladenen [X.]andes [X.]erlin als Sozialhilfeträger - ab (Urteil vom 23.3.2018). Im [X.]erufungsverfahren ([X.] 25 AS 735/18) schlossen die [X.]eteiligten auf Vorschlag des [X.][X.] [X.]erlin-[X.]randenburg einen Vergleich, in dem sich der [X.]eklagte verpflichtete, den Überprüfungsantrag vom [X.] zu bescheiden. Er werde den [X.]escheid vom [X.] für die [X.] vom 1.8. bis 31.10.2012 in der Sache überprüfen und sich nicht auf eine Verfristung dieses Antrags berufen. Der [X.]eklagte lehnte den Überprüfungsantrag vom [X.] im [X.] ab ([X.]escheid vom 6.12.2018; Widerspruchsbescheid vom 14.3.2019).

Die Klägerinnen haben hiergegen Klagen erhoben. Zu diesem [X.]punkt haben sie in [X.] gewohnt. Das [X.] hat die auf [X.]eistungen nach dem [X.] II oder nach dem [X.] XII gerichteten Klagen nach [X.]eiladung abgewiesen (Urteil vom 19.11.2019). Das [X.][X.] hat die [X.]erufungen zurückgewiesen (Urteil vom [X.]). Die Voraussetzungen des § 44 Abs 1 Satz 1 [X.] X lägen nicht vor. Die Klägerinnen hätten keinen Anspruch auf [X.] bzw Sozialgeld, weil sie kein Aufenthaltsrecht gehabt hätten. Der Hilfsantrag auf Verurteilung des beigeladenen Sozialhilfeträgers sei unzulässig. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch aus § 44 [X.] X und der Anspruch gegen den Sozialhilfeträger unterschieden sich nach Rechtsgrund und Rechtsfolgen wesentlich, weshalb eine Verurteilung des [X.]eigeladenen ausscheide. Im Übrigen habe der [X.]eigeladene dem Vergleich seinerzeit nicht zugestimmt. Dies spreche dafür, dass die [X.]eteiligten lediglich die [X.]eistungsverpflichtung des [X.]eklagten hätten klären wollen.

Mit ihren Revisionen rügen die Klägerinnen eine Verletzung ihres Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums (Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG). Der Ausschluss von [X.]eistungen nach dem [X.] II gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] II in der bis zum 29.12.2016 geltenden Fassung sei verfassungswidrig. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Hilfe zum [X.]ebensunterhalt gegen den beigeladenen Sozialhilfeträger. Das [X.][X.] habe § 75 Abs 2 Alt 2, Abs 5 [X.]G verletzt, indem es den Hilfsantrag als unzulässig angesehen habe.

Die Klägerinnen beantragen,
die Urteile des [X.]andessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 11. März 2021 und des [X.] vom 19. November 2019 sowie den [X.]escheid des [X.]eklagten vom 6. Dezember 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. März 2019 aufzuheben, den [X.]eklagten zu verpflichten, den [X.]escheid vom 23. Juli 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31. Juli 2012 zurückzunehmen sowie den Klägerinnen [X.] bzw Sozialgeld für die [X.] vom 1. August 2012 bis 31. Oktober 2012 zu bewilligen,
hilfsweise,
die Urteile des [X.]andessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 11. März 2021 und des [X.] vom 19. November 2019 zu ändern sowie den [X.]eigeladenen zu verurteilen, den Klägerinnen [X.]eistungen nach dem [X.] XII für den [X.]raum 1. August 2012 bis 31. Oktober 2012 zu bewilligen.

Der [X.]eklagte beantragt,
die Revisionen zurückzuweisen.

Der [X.]eigeladene beantragt,
die Revisionen hinsichtlich des [X.] zurückzuweisen.

Die zulässigen Revisionen der [X.] sind teils unbegründet, teils im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 2 [X.]G). Zu Recht hat das [X.] die Berufungen zurückgewiesen, soweit das [X.] die Klagen gegen den [X.] abgewiesen hat. Die [X.] haben keinen Anspruch auf Leistungen nach dem [X.]B II. Die Klagen sind jedoch nicht insgesamt abzuweisen, weil eine Verurteilung des Beigeladenen als Sozialhilfeträger auf den Hilfsantrag der [X.] auf Bewilligung von Leistungen nach dem [X.]B XII in Betracht kommt (§ 75 Abs 2 Alt 2, Abs 5 [X.]G). Insoweit ist dem Senat eine abschließende Entscheidung verwehrt.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind die Urteile der Vorinstanzen und der Bescheid vom 6.12.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom [X.], mit dem der Beklagte die von den [X.] begehrte Rücknahme des Bescheids vom [X.] vom 31.7.2012 sowie Leistungen nach dem [X.]B II für die Zeit von August bis Oktober 2012 abgelehnt hatte, sowie das gegen den Beigeladenen gerichtete hilfsweise Begehren der [X.] auf Leistungen nach dem [X.]B XII.

2. Verfahrenshindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen. Zutreffend verfolgen die [X.] ihr Begehren gegen den [X.] im Wege der kombinierten Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 iVm § 56 [X.]G). Sie ist gerichtet auf Aufhebung des ablehnenden Überprüfungsbescheids vom 6.12.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom [X.] sowie - unter Aufhebung des die Fortzahlung von Leistungen ablehnenden Bescheids vom [X.] vom 31.7.2012 - auf Erteilung eines [X.] und auf existenzsichernde Leistungen für den streitigen Zeitraum (vgl nur B[X.] vom [X.] AS 32/16 R - B[X.]E 123, 199 = [X.]-4200 § 11 [X.], Rd[X.] 9 mwN). [X.] für den Hilfsantrag auf Verurteilung des Beigeladenen ist demgegenüber allein die Leistungsklage.

3. Der angefochtene Überprüfungsbescheid vom 6.12.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom [X.] ist rechtmäßig. Zutreffend hat der Beklagte die Fortzahlung von [X.]B II-Leistungen für den Zeitraum August bis Oktober 2012 abgelehnt.

Rechtsgrundlage für den von den [X.] geltend gemachten Anspruch auf [X.] bzw Sozialgeld unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom [X.] vom 31.7.2012 sind § 40 Abs 1 Satz 1 [X.]B II iVm § 44 Abs 1 Satz 1 [X.]B X und §§ 19 ff iVm §§ 7 ff [X.]B II (Letztere idF des [X.]B II vor Beginn der streitbefangenen Monate zuletzt durch [X.], [X.] 3057, im Folgenden "[X.]B II aF"; [X.] - vgl B[X.] vom 19.10.2016 - [X.] [X.]/15 R - [X.]-4200 § 11 [X.] Rd[X.]4 f). Keine Anwendung finden vorliegend insbesondere die mit Wirkung vom 29.12.2016 in [X.] getretenen Neuregelungen durch das Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem [X.] und in der Sozialhilfe nach dem [X.] ([X.] 3155).

Nach § 40 Abs 1 Satz 1 [X.]B II iVm § 44 Abs 1 Satz 1 [X.]B X ist ein Verwaltungsakt auch nach seiner Unanfechtbarkeit mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. Für die Frage, ob ein Verwaltungsakt wegen anfänglicher Rechtswidrigkeit zurückzunehmen ist, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe entscheidend (vgl nur B[X.] vom 17.7.2014 - [X.] [X.]/13 R - B[X.]E 116, 200 = [X.]-4200 § 7 [X.], Rd[X.]5 mwN), wobei diese vom Überprüfungszeitpunkt her, also rückschauend, zu bewerten ist ("erweist", vgl nur B[X.] vom [X.] - [X.] [X.]/13 R - B[X.]E 116, 86 = [X.]-4200 § 21 [X.], Rd[X.]4; Schütze in Schütze, [X.]B X, 9. Aufl 2020, § 44 Rd[X.]1 mwN). Ziel des § 44 [X.]B X ist es, die Konfliktsituation zwischen der Bindungswirkung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts und der materiellen Gerechtigkeit zu Gunsten letzterer aufzulösen (vgl nur B[X.] vom 30.1.2020 - B 2 U 2/18 R - B[X.]E 130, 1 = [X.]-2700 § 8 [X.], Rd[X.] mwN).

Dem Überprüfungsbegehren steht zwar nicht bereits die einjährige Verfallfrist entgegen (4.). Ebenfalls erfüllten die [X.] zunächst die Grundvoraussetzungen, um [X.] (§ 7 Abs 1 Satz 1 [X.]B II) und Sozialgeld (§ 7 Abs 2 [X.]B II) zu erhalten (5.). Die [X.] waren allerdings von Leistungen nach dem [X.]B II ausgeschlossen (6.). Dieser Leistungsausschluss ist mit [X.] und Verfassungsrecht vereinbar (7.). Ob die [X.] stattdessen einen Anspruch gegen den Beigeladenen auf Sozialhilfeleistungen haben, kann der Senat auf der Grundlage der berufungsgerichtlichen Feststellungen nicht abschließend entscheiden (8.-10.).

4. Der Entscheidung des [X.] stand vorliegend nicht bereits entgegen, dass nach gefestigter Rechtsprechung des B[X.] die Verwaltung schon eine Rücknahmeentscheidung nach § 44 Abs 1 [X.]B X nicht mehr zu treffen hat, wenn die rechtsverbindliche, grundsätzlich zurückzunehmende Entscheidung ausschließlich Leistungen für Zeiten betrifft, die außerhalb der durch den Rücknahmeantrag bestimmten Verfallfrist liegen (vgl nur B[X.] vom 12.10.2016 - [X.] [X.]/15 R - B[X.]E 122, 64 = [X.]-4200 § 40 [X.], Rd[X.]6 mwN). Diese Verfallfrist ist vorliegend eingehalten. Soweit für Verfahren nach dem [X.]B II das [X.]B X mit der abweichenden Maßgabe gilt, dass anstelle des Zeitraums von vier Jahren gemäß § 44 Abs 4 Satz 1 [X.]B X ein Zeitraum von einem Jahr tritt (§ 40 Abs 1 Satz 2 [X.]B II idF des [X.]/[X.]B II/[X.]B XII-ÄndG vom 24.3.2011, [X.] 453; ebenso § 40 Abs 1 Satz 2 [X.] [X.]B II idF des 9. [X.]B II-ÄndG vom [X.], [X.] 1824), haben die [X.] ihren Überprüfungsantrag rechtzeitig gestellt. Der geltend gemachte Leistungszeitraum vom 1.8. bis 31.10.2012 befindet sich ausgehend von dem am [X.] gestellten Überprüfungsantrag innerhalb der Jahresfrist. Diese wird nach § 40 Abs 1 Satz 1 [X.]B II iVm § 44 Abs 4 Satz 2 und 3 [X.]B X vom Beginn des Jahres an gerechnet, in dem der Antrag gestellt worden ist.

5. Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des [X.] erfüllte die 1987 geborene Klägerin zu 1 die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 [X.], 2 und 4 [X.]B II. Bei der Klägerin zu 2 waren als minderjähriges, dem Haushalt der Klägerin zu 1 angehörendes Kind die Leistungsvoraussetzungen für Sozialgeld (§ 7 Abs 2 Satz 1 iVm Abs 3 [X.], § 19 Abs 1 Satz 2, § 23 [X.]B II) gegeben, da sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nur teilweise aus eigenem Einkommen - Kindergeld und Unterhaltsvorschussleistungen - hat bestreiten können. Die [X.] waren auch hilfebedürftig iS von § 7 Abs 1 Satz 1 [X.], § 9 [X.]B II, da sie weder über ausreichendes Einkommen noch über Vermögen verfügten, welches den Bedarf der Bedarfsgemeinschaft vollständig decken konnte.

6. Die [X.] waren jedoch nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] [X.]B II aF von Leistungen ausgeschlossen.

Nach § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] [X.]B II aF sind "ausgenommen" - also keine Leistungsberechtigten iS des § 7 Abs 1 Satz 1 [X.]B II und § 7 Abs 2 [X.]B II - Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sowie - erst recht - Ausländer ohne Aufenthaltsrecht (B[X.] vom 3.12.2015 - [X.] AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.]3, Rd[X.]9 ff). Da bereits ein anderes Aufenthaltsrecht als ein solches zur Arbeitsuche sozialrechtlich die positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] [X.]B II aF hindert bzw den Leistungsausschluss "von vornherein" entfallen lässt (stRspr; B[X.] vom [X.] AS 17/16 R - [X.]-4200 § 7 [X.] Rd[X.]7 mwN; B[X.] vom 27.1.2021 - [X.] [X.]5/20 R - [X.]-4200 § 7 [X.] Rd[X.]5), müssten sich die [X.] für einen Anspruch auf [X.] bzw Sozialgeld auf ein anderes Aufenthaltsrecht berufen können, für das vorliegend nichts ersichtlich ist.

Die Klägerin zu 1 war im streitgegenständlichen Zeitraum weder als Arbeitnehmerin (§ 2 Abs 2 [X.] [X.]/[X.]) noch als niedergelassene selbstständige Erwerbstätige (§ 2 Abs 2 [X.] [X.]/[X.]) freizügigkeitsberechtigt. Eine abhängige Erwerbstätigkeit nahm die Klägerin zu 1 erst im Dezember 2012 und damit nach dem streitgegenständlichen Zeitraum auf. Die Freizügigkeitsberechtigung als Selbstständige nach § 2 Abs 2 [X.] [X.]/[X.] setzt voraus, dass eine erwerbsorientierte Tätigkeit als Selbstständige mittels einer bestimmten Einrichtung oder Organisation auf unbestimmte Zeit tatsächlich ausgeübt wird, ohne dass der erzielte Gewinn das Existenzminimum abdecken muss; umgekehrt genügt die bloße Anmeldung eines Gewerbes nicht (B[X.] vom 19.10.2010 - [X.] [X.]3/10 R - B[X.]E 107, 66 = [X.]-4200 § 7 [X.]1, Rd[X.]9; B[X.] vom 3.12.2015 - [X.] AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.]3, Rd[X.]8; B[X.] vom 16.12.2015 - [X.] AS 18/14 R - Rd[X.]6). Die Voraussetzungen für eine solche erwerbsorientierte Tätigkeit als Selbstständige sind hier nicht erfüllt. Die Klägerin zu 1 hatte zwar zum 19.1.2012 ein Gewerbe "Küchenhilfe, Reinigungskraft, Aushilfe im Hotel" angemeldet. Anhaltspunkte für eine tatsächliche Ausübung der Tätigkeit sind aber nicht gegeben. Insbesondere erzielte die Klägerin zu 1 nach den Feststellungen des [X.] keine Einnahmen aus dem angemeldeten Gewerbe.

Die [X.] waren auch nicht aus anderen Gründen freizügigkeitsberechtigt. Insbesondere scheidet eine Freizügigkeitsberechtigung als Nichterwerbstätige aus, weil sie nicht über ausreichende [X.] verfügten, um ihren Lebensunterhalt und Krankenversicherungsschutz selbst zu decken (§ 2 Abs 2 [X.] iVm § 4 [X.]/[X.]). Die [X.] können sich zudem nicht auf ein Aufenthaltsrecht nach der Günstigkeitsregelung des § 11 Abs 1 Satz 11 [X.]/[X.] (hier idF des Gesetzes vom 22.11.2011, [X.] 2258) berufen (vgl hierzu nur B[X.] vom 20.1.2016 - [X.] [X.]/15 R - [X.]-4200 § 7 [X.]7 Rd[X.]8 f). Zuletzt steht den [X.] auch kein Aufenthaltsrecht aus Art 10 VO ([X.]) 492/2011 zu, weil die Klägerin zu 1 erst nach Ende des streitigen Zeitraums Arbeitnehmerin war. Aus diesem Grund war die Klägerin zu 2 nicht Kind "eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist", als sie im streitigen Zeitraum die Grundschule besuchte.

7. Der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] [X.]B II aF ist mit [X.]-Recht vereinbar (vgl nur B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - B[X.]E 124, 81 = [X.]-4200 § 7 [X.]3, Rd[X.]7; vgl aus der Rechtsprechung des [X.] zum [X.]B II [X.] vom 11.11.2014 - [X.]/13 - [X.], [X.]:[X.]; [X.] vom 15.9.2015 - [X.]/14 - [X.], [X.]:C:2015:597; [X.] vom 25.2.2016 - [X.]/14 - [X.], [X.]:C:2016:114; [X.] vom 6.10.2020 - [X.]/19 - Jobcenter [X.], [X.]:[X.], Rd[X.]8). Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 Europäisches Fürsorgeabkommen ([X.]) steht dem [X.]B II-Leistungsausschluss der [X.] als [X.] Staatsangehörigen ebenfalls nicht entgegen, denn der von der Bundesregierung am 19.12.2011 bezogen auf [X.]B II-Leistungen erklärte Vorbehalt zum [X.] bewirkte eine wirksame Einschränkung der Inländergleichbehandlung (vgl dazu im Einzelnen B[X.] vom 3.12.2015 - [X.] [X.]/15 R - B[X.]E 120, 139 = [X.]-4200 § 7 [X.]6, Rd[X.] ff).

Der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] [X.]B II aF verletzt entgegen der Ansicht der [X.] kein Verfassungsrecht. Er ist mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums (Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG) schon deshalb vereinbar, weil die [X.] auf der Grundlage des bis zum 29.12.2016 geltenden Rechts grundsätzlich Zugang zu existenzsichernden Leistungen nach dem [X.]B XII hatten (vgl nur B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - B[X.]E 124, 81 = [X.]-4200 § 7 [X.]3, Rd[X.]9 ff; ferner [X.] vom 4.12.2019 - 1 BvL 4/16 - Rd[X.]7).

8. Der Hilfsantrag der [X.] auf Verurteilung des Beigeladenen, ihnen [X.]B XII-Leistungen zu gewähren, ist im Sinne der Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen und der Zurückverweisung der Sache an das [X.] begründet. Entgegen der Ansicht des [X.] ist der Hilfsantrag nicht deshalb unzulässig, weil die [X.] ihren Leistungsanspruch gegenüber dem [X.] im Rahmen eines [X.] geltend machen (9.). Auf der Grundlage der berufungsgerichtlichen Feststellungen kann das B[X.] über die geltend gemachten [X.]B XII-Ansprüche nicht abschließend entscheiden (10.).

9. Der Hilfsantrag auf Verurteilung des beigeladenen Sozialhilfeträgers zur Gewährung von Hilfe zum Lebensunterhalt ist zulässig. Nach § 75 Abs 5 [X.]G kann ein Träger der Sozialhilfe nach Beiladung verurteilt werden. Ergibt sich im Verfahren, dass bei der Ablehnung des Anspruchs ua ein Träger der Sozialhilfe als leistungspflichtig in Betracht kommt, so ist er beizuladen (sog unechte notwendige Beiladung, § 75 Abs 2 Alt 2 [X.]G), wie es hier bereits im erstinstanzlichen Verfahren erfolgt ist.

Vorliegend liegt ein Fall der (unechten) notwendigen Beiladung vor. Als leistungspflichtig in Betracht kommt ein anderer Träger bereits dann, wenn die ernsthafte Möglichkeit einer Leistungsverpflichtung besteht (vgl B[X.] vom 28.11.2018 - [X.] [X.]/17 R - B[X.]E 127, 78 = [X.]-4200 § 21 [X.]0, Rd[X.]3 mwN). Dies trifft hier entsprechend dem - aus Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG abgeleiteten - allgemeinen Begehren der [X.] auf Leistungen zur Existenzsicherung zu (vgl hierzu zuletzt B[X.] vom 27.1.2021 - [X.] [X.]5/20 R - [X.]-4200 § 7 [X.] Rd[X.]5 f).

Der Umstand, dass der Hauptantrag auf Leistungen nach dem [X.]B II im Rahmen eines [X.] nach § 44 [X.]B X geltend gemacht wird, steht einer Verurteilung des Beigeladenen nicht entgegen. Dies entspricht der Rechtsprechung des B[X.] (vgl hierzu - allerdings ohne Begründung - B[X.] vom [X.] - [X.] [X.] 28/01 R - Rd[X.], 13; B[X.] vom 16.12.2015 - [X.] AS 18/14 R - Rd[X.]3, 39 ff; [X.] zuletzt durch B[X.] vom 29.3.2022 - [X.] [X.]/21 R - Rd[X.]9, vorgesehen für B[X.]E und [X.]).

§ 75 Abs 5 [X.]G dient der [X.] (vgl nur zuletzt B[X.] vom 26.11.2020 - [X.] [X.]3/20 R - [X.]-4200 § 21 [X.]4 Rd[X.]3) und ist zugleich eine spezifische Antwort des sozialgerichtlichen Verfahrens auf das gegliederte [X.] Sozialleistungssystem (vgl hierzu bereits B[X.] vom 11.7.1974 - 4 RJ 339/73 - [X.] 1500 § 75 [X.] juris Rd[X.]0; B[X.] vom 3.4.1986 - 4a [X.] - juris Rd[X.]7; [X.] in [X.], [X.]G, § 75 Rd[X.]4, Stand Juni 2015). Eine Verurteilung des Beigeladenen setzt - neben der noch offenen Möglichkeit einer Klage gegen ihn (hierzu B[X.] vom 13.8.1981 - 11 RA 56/80 - [X.] 1500 § 75 [X.]8 juris Rd[X.]4; B[X.] vom [X.] - juris Rd[X.]6 ff) - voraus, dass der gegen den Beigeladenen gerichtete Anspruch an die Stelle des ursprünglich gegen den [X.] gerichteten Anspruchs tritt. Inhaltlich identisch müssen sie aber nicht sein (B[X.] vom 15.11.1979 - 11 RA 9/79 - B[X.]E 49, 143 = [X.] 5090 § 6 [X.], juris Rd[X.]2). [X.] und Rechtsfolgen müssen aber im [X.] übereinstimmen, weil der in § 75 Abs 5 [X.]G verwirklichte Grundsatz der [X.] einen Verzicht auf das ansonsten zwingend vorgeschriebene Verwaltungsverfahren nur rechtfertigt, wenn im Prozess gegen den Beigeladenen im Wesentlichen über dieselben Tat- und Rechtsfragen wie im Ausgangsverfahren gegen den [X.] zu entscheiden ist (B[X.] vom 8.5.2007 - B 2 U 3/06 R - [X.]-2700 § 136 [X.] Rd[X.]6 mwN).

Der von den [X.] gegen den [X.] geltend gemachte Anspruch auf Rücknahme des die Überprüfung der Leistungsablehnung für den streitbefangenen Zeitraum ablehnenden Bescheids sowie auf Erteilung eines entsprechenden [X.] und auf Leistungen nach dem [X.]B II geht zwar weiter als der hilfsweise gegen den Beigeladenen erhobene Anspruch auf Sozialhilfeleistungen. Er hängt von weiteren Voraussetzungen ab wie zB der Konkretisierbarkeit des Antrags (B[X.] vom 13.2.2014 - [X.] [X.]2/13 R - B[X.]E 115, 126 = [X.]-1300 § 44 [X.]8) und dass überhaupt rückwirkend Leistungen zu erbringen wären (B[X.] vom 12.10.2016 - [X.] [X.]/15 R - B[X.]E 122, 64 = [X.]-4200 § 40 [X.], Rd[X.]6). Im Hinblick auf das [X.] als dem maßgeblichen Rechtsschutzziel stimmen [X.] und Rechtsfolgen aber im Wesentlichen überein. Dies ist für die Möglichkeit der Verurteilung des Beigeladenen ausreichend.

Soweit das [X.] zuletzt erwogen hat, einer Verurteilung des Beigeladenen stehe vorliegend entgegen, dass er dem [X.] vor dem [X.] Berlin-Brandenburg (L 25 AS 735/18) nicht zugestimmt habe, folgt hieraus nichts anderes. In tatsächlicher Hinsicht ist unklar, ob eine solche Zustimmung erfolgt ist oder nicht, denn das [X.] hat an anderer Stelle festgestellt, dass "die Beteiligten" den Vergleich geschlossen haben, was den Beigeladenen einschließt (§ 69 [X.] [X.]G; vgl zur Beteiligung des Beigeladenen am Vergleich nur Gall in jurisPK-[X.]G, § 75 Rd[X.]54, Stand 15.7.2017). Im Übrigen ist Gegenstand des Vergleichs lediglich die Zusicherung des [X.], einen bislang nicht beschiedenen Überprüfungsantrag nunmehr zu bescheiden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Vergleich von den gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Überprüfungsantrags abgewichen ist, was, sollte hiervon nunmehr die Möglichkeit der Verurteilung des Beigeladenen abhängen, Bedenken hervorrufen könnte. Soweit das [X.] meint, die Ausgestaltung des Vergleichs spreche dafür, dass lediglich eine Leistungsverpflichtung des [X.] geklärt werden sollte, ist jedenfalls nichts dafür ersichtlich, dass die [X.] durch ihre Zustimmung zum Vergleich auf die Geltendmachung von Leistungen nach dem [X.]B XII verzichten wollten (vgl zum Verzicht § 46 Abs 1 [X.]B I; hierzu im Rahmen eines Vergleichs B[X.] vom 15.10.1985 - 11a RA 58/84 - [X.] 2200 § 1251 [X.]15 juris Rd[X.]3; B[X.] vom 12.12.2013 - [X.] AS 17/13 R - [X.]-1500 § 192 [X.] Rd[X.]1).

10. Ob die [X.] gegen den Beigeladenen einen Anspruch auf Leistungen nach dem [X.]B XII haben, kann der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] nicht entscheiden. Das [X.] hat hierzu - ausgehend von seiner Rechtsansicht, der Hilfsantrag sei unzulässig - keine ausreichenden Feststellungen getroffen.

a) Der Senat kann bereits nicht entscheiden, ob dem Anspruch der [X.] auf Sozialhilfeleistungen der Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 [X.]B XII aF (hier idF des Gesetzes zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze vom 2.12.2006, [X.] 2670; hierzu B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - B[X.]E 124, 81 = [X.]-4200 § 7 [X.]3, Rd[X.]2) entgegensteht. Dies ist nicht der Fall, wenn die [X.] einen Anspruch auf Inländergleichbehandlung gemäß Art 1 [X.] haben (grundlegend B[X.] vom 19.10.2010 - [X.] [X.]3/10 R - B[X.]E 107, 66 = [X.]-4200 § 7 [X.]1; B[X.] vom 3.12.2015 - [X.] [X.]/15 R - B[X.]E 120, 139 = [X.]-4200 § 7 [X.]6, Rd[X.]7). Die [X.] sind als [X.] Staatsangehörige vom persönlichen Anwendungsbereich des Abkommens umfasst, weil [X.] Unterzeichnerstaat ist (vgl Council of Europe Portal, Vertragsbüro, Unterschriften und Ratifikationsstand des [X.] (SEV [X.] 014) - im [X.] abrufbar unter [X.]). Zudem hat die Bundesregierung keinen Vorbehalt im Hinblick auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem [X.]B XII erklärt. Allerdings erfordert die Anwendung des Gleichbehandlungsgebots des Art 1 [X.], dass sich die [X.] im streitigen Zeitraum erlaubt iS des Art 11 [X.] in [X.] aufgehalten haben, was eine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes Aufenthaltsrecht voraussetzt (B[X.] vom 9.8.2018 - [X.] AS 32/17 R - [X.]-4200 § 7 [X.]7 Rd[X.]4 ff; B[X.] vom 21.3.2019 - [X.] [X.]/18 R - Rd[X.]7). Ob die Klägerin zu 1 über ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche verfügte, hat das [X.] ausdrücklich dahinstehen lassen, weil es hierauf im Hinblick auf den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Anspruch auf [X.] bzw Sozialgeld nicht ankam.

b) Können sich die [X.] nicht auf das [X.] berufen, greift zwar der Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 [X.]B XII aF. Dieser führt jedoch nicht zum Ausschluss von Ermessensleistungen nach § 23 Abs 1 Satz 3 [X.]B XII aF, wonach im Übrigen Sozialhilfe geleistet werden kann, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist (vgl dazu im Einzelnen B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - B[X.]E 124, 81 = [X.]-4200 § 7 [X.]3, Rd[X.]4 ff; B[X.] vom 21.3.2019 - [X.] [X.]/18 R - Rd[X.]8). Ob die [X.] Anspruch auf solche Leistungen haben, kann nicht abschließend entschieden werden. Nach der Rechtsprechung des B[X.] zu § 23 Abs 1 Satz 3 [X.]B XII aF ist das Ermessen des Sozialhilfeträgers dann auf Null reduziert, wenn sich das Aufenthaltsrecht verfestigt hat, was regelmäßig ab einem sechsmonatigen Aufenthalt in [X.] der Fall ist (vgl nur B[X.] vom 3.12.2015 - [X.] AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.]3, Rd[X.]3 ff; B[X.] vom 30.8.2017 - [X.] [X.]/16 R - B[X.]E 124, 81 = [X.]-4200 § 7 [X.]3, Rd[X.]3). Zu der Frage, ob trotz des Zeitablaufs eine Ermessensreduzierung ausscheidet, zB weil die tatsächlichen Lebensumstände der [X.] gegen einen dauerhaften Inlandsaufenthalt sprechen oder die Ausländerbehörde konkrete Schritte zur Beendigung des Aufenthalts eingeleitet hatte (zu diesen Beispielen B[X.] vom 3.12.2015 - [X.] AS 44/15 R - B[X.]E 120, 149 = [X.]-4200 § 7 [X.]3, Rd[X.]8), hat das [X.] - ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt - bislang keine Feststellungen getroffen.

Das [X.] wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

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