Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.04.2016, Az. 9 AZR 659/14

Der Kläger verlangt von der [X.], ihm für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2009 bis 2012 jeweils drei Tage [X.] zu gewähren.

Auf das Arbeitsverhältnis der [X.] und des am 12. Juli 1959 geborenen [X.] fand [X.] ursprünglich Art. [X.] § 1 des „Tarifvertrags zu § 71 [X.] betreffend Besitzstandswahrung“ vom 23. Febr[X.]r 1961 (im [X.] zu § 71 [X.]) Anwendung. Dieser verwies hinsichtlich der Urlaubsansprüche auf die Urlaubsverordnung für die Beamtinnen und Beamten im [X.] ([X.]). § 5 [X.] (Urlaubsdauer) enthielt in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung vom 12. Dezember 2006 (aF) folgende Regelung:

Unter dem 5. Dezember 2007 schloss die Beklagte mit der [X.] ([X.]) den „[X.] und [X.] GmbH“ (im Folgenden [X.] [X.]), der am 1. Jan[X.]r 2008 in [X.] trat. Dieser Tarifvertrag enthält [X.]. folgende Regelungen:

Die Anlage 1b zum [X.] [X.] sieht [X.]. Folgendes vor:

Weiter heißt es dort auszugsweise (im Folgenden Besitzstandsklausel):

Auf die Mitteilung der [X.], sein Anspruch auf Erholungsurlaub betrage nach Inkrafttreten des [X.] [X.] 30 Arbeitstage, richtete der Kläger zusammen mit anderen Mitarbeiterinnen unter dem 24. Juni 2008 ein Schreiben an die Personalabteilung der [X.]. In diesem heißt es [X.]. wie folgt:

In den Jahren 2009 bis einschließlich 2012 gewährte die Beklagte dem Kläger jeweils an 30 Arbeitstagen Erholungsurlaub.

Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, aus Gründen der Gleichbehandlung habe ihm in den Jahren 2009 bis 2012 ein Urlaubsanspruch im Umfang von jeweils 33 Arbeitstagen zugestanden.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage mit der Begründung beantragt, die in Art. [X.] § 1 TV zu § 71 [X.] iVm. § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF angelegte Ungleichbehandlung diene insoweit dem Gesundheitsschutz, als sie dem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung trage. Im Übrigen seien die von dem Kläger erhobenen Ansprüche nach § 34 Nr. 1 [X.] [X.] verfallen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die zulässige Revision des [X.] ist begründet, soweit er Schadensersatz für den verfallenen Urlaub aus dem [X.] begehrt; im Übrigen ist sie nicht begründet.

A. Hinsichtlich des aus dem [X.] resultierenden Urlaubsanspruchs hat das [X.] die Berufung des [X.] gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist in dem genannten Umfang begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte insoweit ein Anspruch auf drei Tage [X.] zu. Anspruchsgrundlage sind § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Satz 2, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB. Die in Art. [X.] § 1 [X.] zu § 71 [X.]. § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF vorgesehene Urlaubsstaffelung diskriminierte den Kläger wegen des Alters. Dies hat zur Folge, dass sich der Urlaubsanspruch des [X.] im [X.] nicht auf 30, sondern auf 33 Tage belief.

I. Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im [X.] verfallene Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, der die Gewährung von [X.] zum Inhalt hat (st. Rspr., zB [X.] 19. Januar 2016 - 9 [X.] - Rn. 21).

II. Hinsichtlich des Urlaubsanspruchs aus dem [X.] liegen diese Voraussetzungen vor. Ab dem Tage nach der Zustellung der Klageschrift am 31. August 2012 befand sich die Beklagte mit der Gewährung von drei Arbeitstagen Urlaub in Verzug (§ 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Satz 2 BGB, § 253 Abs. 1 ZPO), bevor der Anspruch - frühestens - am 31. Dezember 2012 unterging (§ 29 Nr. 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.]).

1. Am 1. Januar 2012 erwarb der Kläger einen Anspruch auf 33 Arbeitstage Urlaub. Der Urlaubsanspruch folgte aus der tariflichen Regelung des § 29 Nr. 3 Abs. 1 [X.] [X.]. der [X.] in der Anlage 1b zu diesem Tarifvertrag und Art. [X.] § 1 [X.] zu § 71 [X.]. § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF, die auf den Kläger so anzuwenden sind, als wenn er bei Inkrafttreten des [X.] [X.] bereits das 50. Lebensjahr vollendet hätte.

a) Nach Satz 1 der [X.] in der Anlage 1b zum [X.] [X.] verbleibt es für Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des [X.] [X.] einen höheren Urlaubsanspruch als den in der Tabelle in der Anlage 1b bestimmten Anspruch hatten, bei diesem Anspruch. Entsprechend § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF, der nach Art. [X.] § 1 [X.] zu § 71 [X.] für die Bestimmung des Urlaubsumfangs maßgeblich war, hatten Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet hatten, Anspruch auf 33 Arbeitstage Urlaub.

b) Die Urlaubsstaffelung des Art. [X.] § 1 [X.] zu § 71 [X.]. § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF, nach der der Kläger einen um drei Tage kürzeren Urlaub erhielt als Beschäftigte, die das 50. Lebensjahr bereits vollendet hatten, verstieß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 [X.] und war deshalb nach § 7 Abs. 2 [X.] unwirksam (zur Anwendbarkeit der Vorschriften auf Tarifverträge vgl. [X.] 15. Februar 2011 - 9 [X.] - Rn. 27). Dies hat zur Folge, dass dem Kläger bereits vor der Vollendung des 50. Lebensjahres in jedem Kalenderjahr ein Anspruch auf 33 Urlaubstage zustand (zu der Rechtsfolge einer „Anpassung nach oben“ vgl. [X.] 20. März 2012 - 9 [X.] - Rn. 27 ff., [X.]E 141, 73).

aa) Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass Art. [X.] § 1 [X.] zu § 71 [X.], der den Regelungsgehalt des § 5 HUrlVO aF zum Inhalt der Tarifregelung macht, am Maßstab des [X.] zu messen ist. Dem steht nicht entgegen, dass der [X.] zu § 71 [X.] aus dem Jahre 1961 stammt, also zu einem Zeitpunkt vor dem Inkrafttreten des [X.] im Jahre 2006 vereinbart wurde. Die Vorschriften des [X.] sind auf tarifliche Urlaubsbestimmungen anzuwenden, sofern diese - wie vorliegend - den Anspruch eines Arbeitnehmers für Kalenderjahre regeln, die zeitlich nach dem Inkrafttreten des [X.] liegen (vgl. [X.] 20. März 2012 - 9 [X.] - Rn. 12, [X.]E 141, 73).

bb) Art. [X.] § 1 [X.] zu § 71 [X.]. § 5 Abs. 1 HUrlVO aF knüpfte die Dauer des dem Arbeitnehmer zustehenden Urlaubs an dessen Lebensalter und behandelte deshalb Beschäftigte, die wie der Kläger das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, unmittelbar wegen ihres Alters anders als Beschäftigte, die 50 Jahre oder älter waren (ausf. hierzu [X.] 20. März 2012 - 9 [X.] - Rn. 14 f., [X.]E 141, 73).

cc) Diese Ungleichbehandlung zulasten des [X.] ist nicht gerechtfertigt.

(1) Nach § 10 Satz 1 [X.] ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 [X.] angemessen und erforderlich sein. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen. Die Mittel sind deshalb nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Arbeitnehmer zu führen, die wegen ihres Alters benachteiligt werden, und die Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist. § 10 Satz 3 Nr. 1 [X.] konkretisiert ua. das legitime Ziel der Sicherstellung des Schutzes „älterer Beschäftigter“, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließen kann (vgl. [X.] 22. Oktober 2015 - 8 [X.] - Rn. 47 ff.).

(2) Beruft sich der Arbeitgeber darauf, eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters sei zulässig, obliegt es ihm darzulegen, dass mit der Ungleichbehandlung ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 [X.] angestrebt wird und dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Der Arbeitgeber genügt seiner Darlegungslast nicht bereits dann, wenn er allgemein geltend macht, die Regelung diene dem Schutz älterer Arbeitnehmer. Vielmehr hat er substanziierten Sachvortrag zu leisten (vgl. [X.] 22. Oktober 2015 - 8 [X.] - Rn. 50 und 52).

(3) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte nicht ausreichend dargelegt, aufgrund welcher Umstände die in Art. [X.] § 1 [X.] zu § 71 [X.]. § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF bestimmte Ungleichbehandlung wegen des Alters sachlich gerechtfertigt ist.

(a) Die Beklagte hat pauschal auf ein „mit zunehmendem Alter gesteigertes [X.]“ und den mit der Tarifregelung bezweckten „Gesundheitsschutz“ verwiesen. Das reicht nicht aus. Es ist bereits fraglich, ob eine Urlaubsstaffel, die - wie hier - bereits ab dem vollendeten 30. Lebensjahr eine Erhöhung des Urlaubsumfangs vorsieht, den Zweck verfolgt, ältere Arbeitnehmer zu schützen (vgl. im Einzelnen [X.] 20. März 2012 - 9 [X.] - Rn. 20, [X.]E 141, 73 unter Bezugnahme auf [X.] 13. Oktober 2009 - 9 [X.] - Rn. 55, [X.]E 132, 210). Die Beklagte hat jedenfalls nicht dargetan, aufgrund welcher konkreten Umstände unter Berücksichtigung des den Tarifvertragsparteien zustehenden Ermessensspielraums (vgl. [X.] 21. Oktober 2014 - 9 [X.] - Rn. 18, [X.]E 149, 315) und ihrer grundsätzlichen Befugnis zur Generalisierung und Typisierung bei der Gruppenbildung (vgl. [X.] 16. Oktober 2014 - 6 [X.] - Rn. 28, [X.]E 149, 297) davon auszugehen ist, dass bei sämtlichen Arbeitnehmern, die das 50. Lebensjahr vollendet hatten, ein gegenüber jüngeren Arbeitnehmern erhöhtes [X.] vorlag. Darüber hinaus hat sie nicht vorgetragen, dass die Tarifvertragsparteien diesem Bedürfnis durch die Gewährung eines erhöhten Urlaubsanspruchs Rechnung tragen wollten. Ferner fehlt es an Vortrag zu der Frage, ob die von den Tarifvertragsparteien gewählte Lösung ihrem Wesen nach geeignet war, den mit der Urlaubsgewährung verfolgten Zweck merklich zu fördern, und ob die von den Tarifvertragsparteien gefundene Lösung sich auf ein Maß beschränkte, das nicht über das Erforderliche hinausging. Schließlich oblag es der Beklagten darzulegen, dass die vorstehenden Kriterien für sämtliche Tarifunterworfenen ohne Rücksicht auf die Umstände erfüllt waren, unter denen die einzelnen Beschäftigtengruppen ihre Arbeitsleistung erbrachten. Dieser Obliegenheit ist sie nicht nachgekommen.

(b) Der von dem [X.] gebildete Erfahrungssatz, infolge einer Abnahme der physischen Belastbarkeit sei bei Beschäftigten, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, generell von einem erhöhten [X.] und einer längeren Regenerationszeit auszugehen, existiert in dieser Allgemeinheit nicht. Die Abnahme körperlicher Fähigkeiten, die auch altersbedingt sein kann (vgl. [X.] 22. Oktober 2015 - 8 [X.] - Rn. 56), bedeutet nicht, dass diese unabhängig vom Berufsbild zu einem in bestimmtem Umfang erhöhten [X.] führt, der zudem an bestimmten Altersstufen festgemacht werden könnte (eingehend hierzu [X.] Altersdiskriminierung im Arbeitsleben S. 55 ff.). Gerade ältere Arbeitnehmer können über besondere Stärken, insbesondere über fachliche Erfahrung als Resultat langjähriger Tätigkeit verfügen, die sie für bestimmte anspruchsvolle Aufgaben in besonderem Maße geeignet machen.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten unterfallen Satz 1 der [X.] in der Anlage 1b zum [X.] [X.] nicht nur diejenigen Arbeitnehmer, die entsprechend dem Wortlaut von Art. [X.] § 1 [X.] zu § 71 [X.]. § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF einen erhöhten Urlaubsanspruch hatten, sondern auch diejenigen Beschäftigten, die aufgrund einer „Anpassung nach oben“ Inhaber eines erhöhten Urlaubsanspruchs waren. Dies ergibt die Auslegung der Tarifbestimmung (zu den für Tarifverträge geltenden Auslegungsgrundsätzen vgl. [X.] 22. April 2010 - 6 [X.] - Rn. 17 mwN, [X.]E 134, 184).

aa) Bereits der Wortlaut der Vorschrift ist eindeutig. Nach Satz 1 der [X.] in der Anlage 1b zum [X.] [X.] genießen die Arbeitnehmer [X.], die am 1. Januar 2008 einen „höheren Urlaubsanspruch“ als nach der Tabelle in der Anlage 1b hatten. Dies traf auf Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet hatten, ebenso zu wie auf Arbeitnehmer, die infolge Gleichbehandlung Inhaber eines gleich hohen Urlaubsanspruchs waren. Eine Einschränkung dahin gehend, dass der höhere Urlaubsanspruch auf den Vorgaben der [X.]. [X.] § 1 [X.] zu § 71 [X.]. § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF beruhen musste, sieht die Tarifbestimmung nicht vor.

bb) Auch der systematische Zusammenhang, in den Satz 1 der [X.] in der Anlage 1b zum [X.] [X.] eingebunden ist, spricht gegen die Ansicht der Beklagten. Nach Satz 2 der [X.] gilt der Schutz überkommener Urlaubsansprüche auch für diejenigen Arbeitnehmer, die zum maßgeblichen Zeitpunkt einen höheren Urlaubsanspruch gemäß Art. [X.] § 1 [X.] zu § 71 [X.]. § 5 HUrlVO aF hatten. Folgte man der Lesart der Beklagten, hätten beide Tarifbestimmungen einen identischen Regelungsgehalt. Mangels besonderer Anhaltspunkte ist nicht anzunehmen, dass die Tarifvertragsparteien redundante Regelungen tarifieren wollten.

cc) Auch der Sinn und Zweck der Tarifnorm sprechen gegen die Bedeutung, die die Beklagte der [X.] in der Anlage 1b zum [X.] [X.] beilegt. Die [X.] will verhindern, dass Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des [X.] [X.] einen höheren Urlaubsanspruch hatten, durch das neue Tarifregime schlechter gestellt werden. Das von den Tarifvertragsparteien anerkannte Bedürfnis des Arbeitnehmers, gegen eine Absenkung des Urlaubsanspruchs geschützt zu werden, besteht unabhängig davon, ob der Urlaubsanspruch aus Art. [X.] § 1 [X.] zu § 71 [X.]. § 5 HUrlVO aF folgt oder vom Arbeitgeber aus Gründen der Gleichbehandlung geschuldet wird.

2. Die Beklagte hat den ursprünglich 33 Arbeitstage umfassenden Urlaubsanspruch des [X.] für das [X.] durch Gewährung von 30 Arbeitstagen Urlaub teilweise erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB), sodass sie sich zu dem Zeitpunkt, zu dem der restliche Anspruch infolge Zeitablaufs unterging, lediglich mit der Gewährung von drei Arbeitstagen Urlaub im Verzug befand.

3. Der Kläger hat mit Erhebung der Klage den Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten unter Wahrung der in § 34 Nr. 1 [X.] [X.] geregelten Ausschlussfrist geltend gemacht.

B. Im Übrigen ist die Revision des [X.] unbegründet. Hinsichtlich des von dem Kläger begehrten [X.]s für den im Umfang von jeweils drei Arbeitstagen verfallenen Urlaub aus den Jahren 2009 bis 2011 hat das [X.] die Berufung des [X.] gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist insoweit zulässig, aber nicht begründet. Dem Kläger steht der erhobene Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens nicht zu, da er die dreimonatige Ausschlussfrist des § 34 Nr. 1 [X.] [X.] versäumt hat (zur Anwendung tariflicher Ausschlussfristen auf den Anspruch auf [X.] vgl. [X.] 24. Oktober 1995 - 9 [X.] - zu II 3 der Gründe, [X.]E 81, 173).

Als der Kläger die Ansprüche erstmalig mit Erhebung der Klage im August 2012 gegenüber der Beklagten geltend machte, waren diese bereits verfallen. Das an die Personalabteilung der Beklagten gerichtete Schreiben vom 24. Juni 2008 genügt den Anforderungen an eine Geltendmachung iSd. § 34 Nr. 1 [X.] [X.] nicht. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen. Der Kläger verlautbarte in dem Schreiben die Forderung, eine „Lösung“ zu finden, die einen zusätzlichen Anspruch auf Urlaub vorsieht. Die - in der Zukunft liegende - Einräumung eines Anspruchs ist schon begrifflich nicht mit der Geltendmachung eines - bestehenden - Anspruchs gleichzusetzen.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits entsprechend ihrem Unterliegen in der Hauptsache zu tragen.