Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.11.2006, Az. I ZR 276/03

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 276/03 Verkündet am: 23. November 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] ZPO § 540 Abs. 1 Satz 2 Ein von den [X.]n unterzeichnetes so genanntes Protokollurteil i.S. von § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO braucht nur dann nicht mit dem Protokoll verbunden zu werden, wenn es nicht nur die Angaben gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO, sondern auch die in das Protokoll aufgenommenen Feststellungen und Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO enthält (im [X.] an [X.] 158, 37 und [X.], [X.]. v. 28.9.2004 [X.] VI ZR 362/03, [X.], 830). UWG § 9; UWG a.F. § 3 a) Dem abmahnenden Wettbewerber steht gegen den schuldhaft handelnden [X.] wegen der für die Abmahnung aufgewendeten Kosten ein [X.] jedenfalls dann zu, wenn es sich bei dem Wettbewerbsverstoß um eine Dauerhandlung handelt. b) Auch im Wettbewerbsrecht gilt der Grundsatz, dass der Verletzte Ersatz auch des Schadens verlangen kann, der durch eine auf einer eigenen Willensentschei[X.] beruhenden Handlung des Verletzten entstanden ist, wenn diese Handlung durch ein rechtswidriges Verhalten des anderen herausgefordert worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses Verhalten darstellt. Unter diesen [X.] ist auch derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der schuldhaft den unrichtigen Anschein eines von einem Dritten begangenen [X.] erweckt. [X.], [X.]. v. 23. November 2006 [X.] [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2006 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. [X.] und die [X.] [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 25. November 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei[X.], auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Der Kläger ist Steuerberater. Seine Mandanten sind überwiegend im Bezirk der [X.] ansässig. Am 17. Mai 2001 erschien im [X.] unter der Adresse —www.[X.] und den damit zum Teil verknüpften Adressen —www.t.

.netfi und —www.[X.].nlfi eine Seite, auf der geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen angeboten wurde. Auf der mit dieser [X.]-Seite ebenfalls verknüpften [X.]-Seite —[X.][X.] wurde darauf hingewiesen, dass sich Nachfrager steuerlicher Leistungen mit den aus Steuerfachgehilfen, Steuerbuchhaltern, Bi-lanzhelfern, Steuerhelfern und [X.] bestehenden, jeweils mit Name und Anschrift genannten Mitgliedern eines —T.

SteuerRechtRingfi in [X.] - 3 - [X.] setzen könnten. Die Mitgliederliste wurde im [X.] 2001 aus dem [X.] genommen. Die [X.]-Adresse —[X.] ist bei der [X.] für den —B. & S. e.V.fi registriert. Es handelt sich dabei um einen Berufsverband, der dieselbe Adresse hat wie der [X.]. Dieser war bei der [X.] als Ansprechpartner für rechtli-che und administrative Probleme registriert und wird auf den unter —[X.] ins [X.] gestellten Seiten —Zeitarbeitfi als Sprecher des Vorstandes bezeichnet. Auf den Seiten —[X.] ist er als Vorstandssprecher des [X.] aufgeführt. Die Mitgliedschaft in diesem Ring sollte durch Übermittlung der persönlichen Daten und Überweisung eines be-stimmten Betrags für das restliche Kalenderjahr auf ein Konto der [X.]begründet werden. Deren Geschäftsführer ist ebenfalls der [X.]. 3 Der Kläger mahnte 122 in der Mitgliederliste des —[X.] aufgeführte Personen mit Adresse in den Bezirken der [X.] [X.], [X.] und [X.] ab. Soweit die angeschriebenen Personen [X.], gaben sie überwiegend an, weder zum [X.]n noch auch zu der am 17. Mai 2001 erschienenen [X.]-Seite jemals Kontakt gehabt zu haben und auch nicht Mitglied des —B. & S. e.V.fi zu sein. 4 Der Kläger macht gegenüber dem [X.]n Schadensersatz geltend. Er trägt hierzu vor, er habe 122 in der Mitgliederliste des —[X.] aufgeführte Personen durch Anwaltsschreiben abmahnen lassen; hierdurch seien ihm Kosten in Höhe von insgesamt 46.707,70 • entstanden. Hinzu kämen Kosten in Höhe von 22.899,60 • aus verlorenen Gerichtsverfahren, da die von ihm dort angenommene Mitgliedschaft der jeweiligen [X.]n nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme tatsächlich nicht bestanden habe. 5 - 4 - Der Kläger hat deshalb beantragt, den [X.]n zur Zahlung von 69.607,30 • nebst [X.] zu verurteilen. 6 Der [X.] ist der Klage entgegengetreten. 7 Das [X.] hat die Zahlungsklage abgewiesen. 8 Die hiergegen gerichtete Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. 9 Mit seiner (vom [X.] zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen [X.] weiter. Der [X.] beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 10 Entschei[X.]sgründe: 11 [X.] Das Berufungsgericht hat in seinem am Ende der Berufungsverhandlung verkündeten und in das Sitzungsprotokoll aufgenommenen [X.]eil zur Begrün[X.] seiner Entschei[X.] gemäß § 540 ZPO in vollem Umfang auf den Tatbestand und die Entschei[X.]sgründe des landgerichtlichen [X.]eils Bezug genommen. Eine weitergehende Begrün[X.] enthält das Berufungsurteil nicht. Das [X.] hatte die Abweisung der Zahlungsklage wie folgt begründet: Auch wenn dem [X.]n als Verantwortlichem für die beanstandeten [X.] ein Wettbewerbsverstoß zur Last falle, sei die Zahlungsklage nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 1 UWG (a.F.) begründet. Eine Ersatzpflicht für einen adäquat verursachten Schaden bestehe nur dann, wenn dieser nach Art und [X.] unter den Schutzzweck der verletzten Norm falle; es müsse sich um Nachteile aus dem Bereich der Gefahren handeln, zu deren Abwen[X.] die verletzte Norm erlassen worden sei. Der mit der Klage beanspruchte [X.] falle in diesem Sinne nicht unter den Schutzzweck der vom [X.]n verletz-ten Norm. Der Kläger habe vom [X.]n nach § 1 UWG (a.F.) die Unterlassung 12 - 5 - der Veröffentlichung der [X.]-Seite —[X.] verlangen können, weil auf ihr für [X.] geworben worden sei, die nicht von Steuerberatern zu den üblichen [X.] erbracht werden sollten. Der in § 1 UWG (a.F.) normierte Mitbewerberschutz solle den Kläger vor dem unlauteren Entzug von Mandanten schützen. Der Kläger mache aber keinen hierdurch entstandenen Schaden geltend, sondern verlange den Ersatz von Kosten, die ihm durch eine im Ergebnis unberechtigte Rechtsverfolgung entstanden seien. Die Verhinderung dieser Kosten falle nicht unter den durch § 1 UWG (a.F.) normierten Mitbewerber-schutz. Der [X.] sei nach dieser Bestimmung nicht verpflichtet gewesen, eine richtige Mitgliederliste auf den [X.]-Seiten zu veröffentlichen. 13 Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 826 BGB. Der dafür erforderliche Vorsatz sei nur dann gegeben, wenn der Schädiger auch die Art und Richtung der [X.] vorausgesehen und gewollt oder zumindest billigend in Kauf genommen habe. Hierfür habe der Kläger keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen. Selbst wenn der [X.] bewusst eine falsche Mit-gliederliste im [X.] veröffentlicht haben sollte, ergäbe sich daraus noch kein positives Vorstellungsbild, dass ein betroffener Steuerberater nunmehr alle ver-meintlichen Mitglieder im eigenen Wirkungsbereich mit Anwaltsschreiben abmah-nen würde. Eine solche Vorstellung habe sich dem [X.]n auch nicht aufdrän-gen müssen. Allenfalls hätte er mit vorherigen nichtanwaltlichen Vorermittlungen rechnen müssen. - 6 - I[X.] Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das angefochtene [X.]eil genügt nicht den Mindestanforderungen, die § 540 Abs. 1 ZPO an den Inhalt des Beru-fungsurteils stellt. 14 1. Beim Berufungsurteil handelt es sich um ein so genanntes Protokollurteil nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO, bei dem die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderlichen Feststellungen auch in das Protokoll aufgenommen werden können. Dies gilt auch für die [X.]. Ihre [X.] zumindest sinngemäße [X.] Wieder-gabe im Berufungsurteil ist zwar an sich unverzichtbar (vgl. [X.] 154, 99, 100 f.). Bei [X.] genügt jedoch im Hinblick auf die in § 297 Abs. 2, § 525 ZPO enthaltene Regelung auch die im Protokoll enthaltene Bezugnahme auf nach [X.] und Blattzahl der Gerichtsakte bezeichnete Schriftsätze ([X.] [V. [X.]] 158, 37, 41; anders wohl das wenige Tage später ergangene [X.]eil [X.] [V[X.] [X.]] 158, 60, 61 f.; offengelassen in [X.], [X.]. v. 28.9.2004 [X.] VI ZR 362/03, [X.], 830, 831; vgl. [X.], NJW 2004, 2041, 2046). 15 2. Das die Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO enthaltende und mit der Unterschrift der [X.] (§ 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO) versehene Protokollurteil muss allerdings [X.] weil auch die in das Protokoll aufgenommenen Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Inhalt des [X.]eils sind [X.] mit dem Protokoll verbun-den werden ([X.] 158, 37, 41; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 540 [X.]. 28). Hieran fehlt es im Streitfall. Auf diese Verbin[X.] kann zwar verzichtet werden, wenn das Protokollurteil die in das Protokoll aufgenommenen Feststel-lungen und Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO ebenfalls enthält, so dass dem Revisionsgericht schon anhand der dort enthaltenen Angaben eine [X.] des angefochtenen [X.]eils möglich ist (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO). Im Streitfall können aber die [X.] dem angefochtenen [X.]eil nicht ent-nommen werden; denn dieses [X.]eil enthält neben der [X.]eilsformel allein den Satz, dass der [X.] zur Begrün[X.] nach § 540 ZPO auf den Tatbestand und die Entschei[X.]sgründe des angefochtenen Schlussurteils Bezug nimmt. 16 - 7 - II[X.] Das angefochtene [X.]eil kann danach keinen Bestand haben. Für das erneute Berufungsverfahren wird auf Folgendes hingewiesen: 17 1. Der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch stellt sich [X.] dem Grunde nach als aus § 3 UWG a.F. begründet dar. 18 a) Unter der Geltung des am 8. Juli 2004 außer [X.] getretenen früheren Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, nach dessen Bestimmungen sich auch die Frage der Begründetheit der vorliegenden Klage beurteilt, war es in der Rechtsprechung und im Schrifttum weithin anerkannt, dass dem abmahnenden Wettbewerber wegen des für die Abmahnung Aufgewendeten ein [X.] zusteht, wenn der [X.] die unlautere Wettbewerbshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begangen hatte (vgl. [X.], [X.]. v. 4.3.1982 [X.] I ZR 19/80, [X.], 489 = [X.], 518 [X.] Korrekturflüssigkeit; [X.]. v. 26.4.1990 [X.] I ZR 127/88, [X.], 1012, 1014 = [X.], 19 [X.] [X.]; [X.] 115, 210 ff. [X.] Abmahnkostenverjährung; 149, 371, 374 f. [X.] Miss-bräuchliche Mehrfachabmahnung; zur instanzgerichtlichen Rechtsprechung und zum Schrifttum vgl. die Nachweise bei Scharen in Pastor/[X.], Der [X.], 4. Aufl., [X.]. 18 [X.]. 19 f. sowie in [X.], [X.], 5. Aufl., [X.]. 11 [X.]. 36). 19 Dem ist allerdings Scharen (in Pastor/[X.] aaO [X.]. 18 [X.]. 9; ebenso zum neuen Recht in [X.] aaO [X.]. 11 [X.]. 12) mit der Erwägung entgegenge-treten, dass die Klassifizierung der Abmahnkosten als nach den wettbewerbs-rechtlichen Bestimmungen ersatzfähiger Schaden dem Schutzzweck dieser [X.] nicht entspreche (ähnlich [X.], Festschrift für [X.], 2002, S. 845, 846 und in [X.]/[X.]/[X.], Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 9 UWG [X.]. 1.29; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 12 UWG [X.]. 1.88; MünchKomm.UWG/[X.], § 12 [X.]. 147 und 150; a.A. Harte/[X.], UWG, § 12 [X.]. 102; Fezer/Büscher, UWG, § 12 [X.]. 45; [X.], Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., [X.]. 41 [X.]. 82). 20 - 8 - [X.] gibt keinen Anlass, diese Streitfrage zu entscheiden. Denn es [X.] darin, dass Abmahnkosten jedenfalls dann als ersatzfähiger Schaden angesehen werden können, wenn es sich [X.] wie beim Einstellen einer wettbewerbswidrigen Werbung in das [X.] [X.] nicht um einen Einzelverstoß, son-dern um eine Dauerhandlung handelt. Hierfür spricht die Erwägung, dass in einem solchen Fall die Abmahnung zugleich dazu dient, den Schaden abzuwenden oder zu mindern, so dass der Mitbewerber mit der Abmahnung die Obliegenheit aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB erfüllt. Daher sind die dadurch entstandenen Kosten im Falle ihrer Erforderlichkeit als adäquat-kausal verursachter Schaden anzusehen (vgl. [X.] in Festschrift für [X.] aaO S. 845, 846 und in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 9 UWG [X.]. 1.29; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 12 UWG [X.]. 1.88; MünchKomm.UWG/[X.], § 12 [X.]. 150). 21 b) Die wettbewerbswidrige Werbung, die nach den Feststellungen im [X.] und insoweit rechtskräftig gewordenen Teilurteil des [X.]s vom [X.]n zu verantworten war, hat in dem Maße, in dem sich der Kläger durch sie zu einem außergerichtlichen Vorgehen und gegebenenfalls auch zu ei-nem gerichtlichen Vorgehen gegen die tatsächlichen oder auch nur vermeintlichen unberechtigten Anbieter herausgefordert fühlen durfte, auch zu einem vom [X.] adäquat verursachten Schaden geführt. 22 - 9 - aa) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann ein Ver-letzter denjenigen Schaden, der ihm durch eine Handlung entstanden ist, die auf einer von ihm selbst getroffenen Willensentschei[X.] beruht, dann ersetzt verlan-gen, wenn die Handlung durch ein rechtswidriges Verhalten eines anderen her-ausgefordert worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses Verhal-ten darstellt (vgl. [X.] 57, 25, 28 ff.; [X.], [X.]. v. 4.7.1994 [X.] II ZR 126/93, [X.], 126, 127; [X.]. v. 20.10.1994 [X.] IX ZR 116/93, [X.], 449, 451; [X.]. [X.] [X.] X ZR 169/99, NJW 2001, 512, 513; [X.]. v. 7.3.2002 [X.] VII ZR 41/01, [X.], 2322, 2323). Bei Aufwen[X.]en kommt eine Ersatzpflicht dann in [X.], wenn ein wirtschaftlich denkender Mensch sie für notwendig erachten [X.], um einen konkret drohenden Schadenseintritt zu verhüten (vgl. [X.] 123, 303, 309 m.w.N.). 23 bb) Diese Grundsätze gelten auch für den wettbewerbsrechtlichen Scha-densersatzanspruch (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 9 UWG [X.]. 1.14; Fezer/Büscher aaO § 12 [X.]. 45; Harte/[X.]/Goldmann aaO § 9 [X.]. 74; MünchKomm.UWG/[X.], § 9 [X.]. 40; [X.] aaO [X.]. 41 [X.]. 82). Für die im Streitfall vorzunehmende Beurteilung ist es ferner unerheb-lich, ob der [X.] als (Mit-)Täter oder Teilnehmer an einer von den abgemahn-ten Personen durchgeführten wettbewerbswidrigen Werbung mitgewirkt oder aber lediglich den unrichtigen Anschein eines solchen Angebots erweckt hat. Der [X.] hat zwar entschieden, dass die Kosten, die durch die Inanspruchnahme einer fal-schen Person entstanden sind, grundsätzlich auch dann nicht zu dem durch ein wettbewerbswidriges Verhalten adäquat verursachten Schaden gehören, wenn der Verletzer durch sein Verhalten die Gefahr der falschen Inanspruchnahme ge-schaffen hat ([X.], [X.]. v. 5.11.1987 [X.] I ZR 212/85, GRUR 1988, 313, 314 = [X.], 359 [X.] Auto F. GmbH). Etwas anderes kommt jedoch in Betracht, wenn die Herbeiführung der Gefahr der falschen Inanspruchnahme selbst einen eigenstän-digen Wettbewerbsverstoß darstellt ([X.] GRUR 1988, 313, 314). Diese Voraus-setzung ist im Streitfall erfüllt, weil auch der bloße vom [X.]n erzeugte An-schein, es lägen Angebote von zur geschäftsmäßigen Beratung und Hilfe in [X.] - 10 - ersachen nicht befugten Personen vor, eine nach § 3 UWG a.F. relevante Irrefüh-rung über die Identität des Werbenden und die Verfügbarkeit der angebotenen Dienstleistungen darstellt. 2. Danach wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, inwieweit sich der Kläger zum Zweck der Unterbin[X.] weiterer Wettbewerbsver-stöße zu den ihn mit Kosten belastenden außergerichtlichen und gerichtlichen Maßnahmen herausgefordert fühlen durfte. 25 26 Der Kläger wird insoweit seinen Vortrag unter Berücksichtigung des [X.] zu konkretisieren haben, dass der [X.] den Schadenseintritt bestritten hat. Er wird dazu die Abmahnschreiben vorzulegen und darzulegen haben, dass
- 11 - er im Zeitpunkt der jeweiligen Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten [X.] hatte anzunehmen, dass die ausgesprochenen Abmahnungen berechtigt [X.]. [X.] Büscher Schaffert

Bergmann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entschei[X.] vom 02.07.2003 - 42 O 83/01 - [X.], Entschei[X.] vom 25.11.2003 - 4 U 95/03 -