Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.10.2002, Az. I ZB 27/00

[X.] ZB 27/00Verkündet am:2. Oktober 2002WalzJustizamtsinspektorals [X.] Geschäftsstellein der [X.] die Markenanmeldung Nr. 397 37 329.5Nachschlagewerk:[X.] : [X.]: ja[X.]-TABS[X.] § 78 Abs. 3, § 83 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 6;ZPO § 128 Abs. 2a)Hat die mündliche Verhandlung vor dem [X.] nichtzu einer Sachentscheidung geführt und hat das Gericht mit Zustimmung [X.] eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren getroffen (§ 82 Abs. 1[X.], § 128 Abs. 2 ZPO), ist ein nach der mündlichen Verhandlung [X.] auch unter der Geltung des [X.]es grund-sätzlich unschädlich. Leidet das mit Zustimmung der Parteien angeordneteschriftliche Verfahren an Verfahrensmängeln (hier: keine Bestimmung [X.], bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und einesVerkündungstermins sowie ein Zeitraum von mehr als drei Monaten zwischender Zustimmung der Beteiligten zum schriftlichen Verfahren und der Entschei-dung), so können diese nicht mit der [X.] nach § 83 Abs. 3 Nr. 1[X.] geltend gemacht werden.- 2 -b)Läßt das [X.] die Rechtsbeschwerde nach § 83Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.] nicht zu, ist es letztinstanzliches Gericht i.S.des Art. 234 Abs. 3 [X.]. Ob eine Verletzung der Vorlagepflicht an den Ge-richtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 [X.] durch das [X.] wegen Entzugs des gesetzlichen Richters mit der (zulas-sungsfreien) Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 oder Nr. 3 [X.]gerügt werden kann, kann offenbleiben, wenn gegen eine Pflicht zur Vorlagejedenfalls nicht in unhaltbarer Weise verstoßen worden ist.[X.], [X.]. v. 2. Oktober 2002 - [X.] - [X.]- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2. Oktober 2002 durch [X.] Dr. Ullmann unddie Richter Prof. [X.], [X.], [X.] und [X.]:[X.] gegen den [X.]uß des24. Senats ([X.]) des [X.]svom 11. April 2000 wird zurückgewiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.Gründe:[X.] Die Anmelderin hat mit ihrer am 6. August 1997 eingereichten Anmel-dung die Eintragung des nachfolgend abgebildeten Zeichens als farbige (blau,gelb, rot, grün und weiß) Wort-/Bildmarke für die Waren"Chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke; Seifen, Wasch-und Bleichmittel, [X.]el zum Spülen von Geschirr und Wäsche,Putz- und Poliermittel, chemische [X.]el zum Reinigen von Holz,Metall, Glas, Kunststoff, [X.], Porzellan und Textilien"- 4 -beantragt:Die zuständige Markenstelle des [X.] hat die Anmel-dung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.Dagegen wendet sich die Anmelderin mit der (nicht zugelassenen)Rechtsbeschwerde, mit der sie die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des [X.] des [X.]s sowie die Versagung rechtli-chen Gehörs rügt und geltend macht, der angefochtene [X.]uß sei nicht [X.] versehen.I[X.] Das [X.] hat das Schutzhindernis der fehlenden Un-terscheidungskraft für gegeben erachtet und dazu [X.] -Das angemeldete Zeichen beschränke sich auf beschreibende Hinweisezu einer möglichen Darreichungsform für die im Warenverzeichnis genanntenWaren und entwickele auch in der Kombination der Wort- und Bildelementekeine Eigentümlichkeit oder Originalität, die das [X.] unterschei-dungskräftig machten. Das Wort "[X.]" komme als übliches Wortelement inder Bedeutung von "schnell, leistungsstark" und "wirksam" vor. "Tabs" werdeals Ausdruck für gepreßtes Pulver in Tablettenform seit mehreren Jahren ge-braucht. "2-Phasen" weise auf verschiedene Wirkungen der "Tabs" hin. [X.] beschrieben das Aussehen der "Tabs" und den Auflösungsprozeßim Wasser. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die [X.] die Farbgestaltung von "Tabs" als Herkunftshinweis auf be-stimmte Unternehmen auffaßten. Den von der Anmelderin geltend gemachtenausländischen Voreintragungen komme keine Indizwirkung zu; für die Beurtei-lung der Unterscheidungskraft sei ausschließlich die Auffassung der inländi-schen Verkehrskreise maßgeblich.II[X.] [X.] hat keinen Erfolg.1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft.Das [X.] hat sie zwar nicht zugelassen. Ihre Statthaftigkeit folgtjedoch daraus, daß im Gesetz aufgeführte, die zulassungsfreie Rechtsbe-schwerde eröffnende Verfahrensmängel gerügt werden (vgl. [X.], [X.]. [X.] - I ZB 50/97, [X.], 894 = [X.], 1166 - Micro-PUR;[X.]. [X.], [X.]. 2002, 186, 187 - [X.]). Die Anmel-derin hat ihre Ansicht zu einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des [X.] (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 [X.]), einer Versagung desrechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.]) und fehlender Gründe des an-gefochtenen [X.]usses (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 [X.]) im einzelnen [X.] -Darauf, ob die [X.] durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechts-beschwerde nicht an ([X.] [X.], 894 - Micro-PUR).2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Die gerügten Verfah-rensmängel sind nicht gegeben.a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobene [X.] nach § 83Abs. 3 Nr. 1 [X.] greift nicht durch. Entgegen der Annahme der Rechtsbe-schwerde war der beschließende Senat des [X.]s vorschrifts-mäßig besetzt.aa) Von einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts i.S. von§ 83 Abs. 3 Nr. 1 [X.] wegen eines Verstoßes gegen den senatsinternenGeschäftsverteilungsplan ist nur auszugehen, wenn die Abweichung auf Willkürberuht (vgl. [X.] 76, 93, 96 f.; 87, 282, 284 f.; [X.]Z 85, 116, 118 - [X.]; [X.], [X.], 3. Aufl., § 16 Rdn. 51; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl.,§ 83 Rdn. 14). Für das Vorliegen von Willkür bei der Besetzung des beschlie-ßenden Senats des [X.]s ist nichts ersichtlich.Nach Abschnitt 2 des zum Zeitpunkt der [X.]ußfassung am 11. [X.] gemäß § 82 Abs. 1 [X.], § 21g Abs. 1 Satz 1 [X.] maßgeblichensenatsinternen [X.] bestimmte sich die Besetzung inmehreren noch nicht abgeschlossenen Verfahren über gleiche Rechts- und/oder Tatfragen (Parallelverfahren) in allen Sachen nach dem Verfahren mit demniedrigsten (ältesten) Aktenzeichen. Eine derartige Regelung in einem Ge-schäftsverteilungsplan eines Spruchkörpers ist mit der Garantie des gesetzli-chen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar (vgl. [X.] 95, 322,332). Parallelverfahren im Sinne dieser Regelung des senatsinternen [X.] mit dem niedrigsten (ältesten) Aktenzeichen war zu- 7 -dem vorliegenden Beschwerdeverfahren vor dem [X.] dasweitere dort anhängige Beschwerdeverfahren mit dem [X.](pat) 84/99.Zu Unrecht sieht die Rechtsbeschwerde in jener Sache kein Parallelver-fahren zum vorliegenden Verfahren. Denn in der Sache 24 W(pat) 84/99 [X.] die Anmelderin für mit der vorliegenden Anmeldung zum Teil identischeWaren die Eintragung einer farbigen Bildmarke, die die Ware ("Tabs") mit [X.] Bläschen darstellte. Diese Ähnlichkeit der Bildmarke mit dem [X.] der im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Wort-/Bildmarke beiteilweiser Warenidentität, für die Schutz beansprucht wird, rechtfertigt ohneweiteres die Annahme einer Parallelsache im Sinne von Abschnitt 2 des se-natsinternen [X.] des [X.]s.Maßgeblich für die Beurteilung der Senatsbesetzung war danach [X.] Aktenzeichen des Beschwerdeverfahrens in der vorliegenden Sache, son-dern das Aktenzeichen 24 W(pat) 84/99 des ältesten [X.]. Die indem maßgeblichen Geschäftsverteilungsplan vom 5. Januar 2000 für das Ver-fahren 24 W(pat) 84/99 vorgesehene Besetzung des Senats des Bundespa-tentgerichts ist bei der [X.]ußfassung im vorliegenden Verfahren eingehal-ten.bb) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, der Senat des Bundespa-tentgerichts sei bei der Entscheidung über die Beschwerde auch deshalb nichtordnungsgemäß besetzt gewesen, weil an der [X.]ußfassung [X.][X.] H. statt [X.].) mitgewirkt habe, der an der [X.] vom 16. November 1999 nicht teilgenommen [X.] Streitfall beruht die Entscheidung nicht auf der mündlichen Verhand-lung. Die Vorschrift des § 78 Abs. 3 [X.] ist daher nicht einschlägig. [X.] Entscheidung des [X.]s ist vielmehr mit Zustim-mung der Anmelderin im schriftlichen Verfahren (§ 82 Abs. 1 [X.], § 128Abs. 2 ZPO) ergangen. In der Rechtsprechung des [X.] istanerkannt, daß [X.]wechsel unschädlich ist, wenn - wie vorliegend - diemündliche Verhandlung nicht zu einer Sachentscheidung geführt hat und späterim schriftlichen Verfahren eine Entscheidung getroffen wird (vgl. [X.], [X.].v. 16.10.1973 - [X.], [X.], 294, 295 - Richterwechsel II; [X.].v. [X.] - [X.], [X.], 515, 516 - Richterwechsel III; vgl. auchFezer aaO § 78 Rdn. 6; [X.]/[X.], [X.], § 78 Rdn. 4; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 78 Rdn. 13; [X.], [X.]., § 128 Rdn. 35; [X.]/[X.], ZPO, 23. Aufl., § 128 Rdn. 11; Musielak/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 128 Rdn. 18).Die Zulässigkeit des [X.] wird, anders als die Rechtsbe-schwerde meint, auch nicht davon berührt, daß das [X.] ent-gegen § 82 Abs. 1 [X.] i.V. mit § 128 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 ZPO wedereinen Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten, noch ei-nen Verkündungstermin bestimmt hat und zwischen der Zustimmung der [X.] zum schriftlichen Verfahren und der ohne mündliche Verhandlung ge-troffenen Entscheidung mehr als drei Monate vergangen sind. Diese Verfah-rensmängel können nicht mit der [X.] nach § 83 Abs. 3 Nr. 1[X.] geltend gemacht werden (vgl. zu § 551 Nr. 1 ZPO a.F.: [X.], Urt. v.4.6.1986 - [X.], NJW 1986, 3080; Urt. v. 28.4.1992 - XI ZR 165/91,NJW 1992, 2146, 2147).b) Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde eine Verletzung [X.] der Gewährung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.]).- 9 -aa) Sie macht geltend, das [X.] hätte zur Auslegung desArt. 3 Abs. 1 lit. b [X.] das Verfahren aussetzen und gemäß Art. [X.]. 3 [X.] den [X.] anrufen müssen.Damit dringt die Rechtsbeschwerde nicht durch. Art. 103 Abs. 1 GG ga-rantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens, daß sie Gelegenheit ha-ben, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachver-halt und zur Rechtslage zu äußern, und daß das Gericht das Vorbringen [X.] nimmt und in Erwägung zieht ([X.] 86, 133, 144). Dies ist vorlie-gend geschehen. Das [X.] hat sich in der angefochtenen Ent-scheidung mit der Frage einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Euro-päischen Gemeinschaften auseinandergesetzt.bb) Die Rechtsbeschwerde rügt weiter, dem angefochtenen [X.]uß [X.] zu entnehmen, ob das [X.] den Vortrag der Anmelderinim Schriftsatz vom 14. Februar 2000 zur Rechtsprechung der ordentlichen Ge-richte beachtet habe. Daraus ergibt sich jedoch keine Verletzung des Grundsat-zes des rechtlichen Gehörs. Das [X.] brauchte auf diesen Vor-trag nicht ausdrücklich einzugehen. Der in Bezug genommenen Entscheidungdes [X.] vom 3. August 1998 ließ sich zum Vorliegen [X.] der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1[X.] nichts entnehmen. Die Anmelderin hat [X.] auch nicht auf-gezeigt. Das Urteil des [X.] vom 24. Juni 1998 ist nur aus-zugsweise vorgelegt und verhält sich ebenfalls nicht zur fehlenden [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].3. Die Rechtsbeschwerde hat im Rahmen der Rüge der Verletzung desrechtlichen Gehörs auch geltend gemacht, das [X.] hätte das- 10 -Beschwerdeverfahren aussetzen und eine Vorabentscheidung des Gerichtshofsder Europäischen Gemeinschaften einholen müssen. Dieser Vortrag verhilft [X.] ebenfalls nicht zum Erfolg.Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob die Rüge der Verletzung derVorlagepflicht an den [X.] gemäßArt. 234 Abs. 3 [X.] nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 [X.] wegen nicht vorschriftsmä-ßiger Besetzung des angerufenen Gerichts oder nach § 83 Abs. 3 Nr. 3[X.] wegen Versagung des rechtlichen Gehörs den Weg der zulassungs-freien Rechtsbeschwerde überhaupt eröffnen kann.Der [X.] ist gesetzlicherRichter i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. [X.], [X.]. v. 27.8.1991- 2 BvR 276/90, NJW 1992, 678; [X.]. v. [X.] - 1 BvR 1036/99, [X.], 1267, 1268 = [X.] 2001, 118, jeweils m.w.[X.] auf die Entziehung des gesetzlichen Richters wegen unterlassenerAnrufung des [X.] [X.] könnte erfolgreich nur erhoben werden, wenn die Vorlage-pflicht nach Art. 234 Abs. 3 [X.] in unhaltbarer Weise verletzt worden ist. [X.] im Streitfall nicht ausgegangen werden.Das [X.] ist allerdings letztinstanzliches Gericht [X.]. 234 Abs. 3 [X.], wenn es die Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 1 Satz 1,Abs. 2 [X.] nicht zuläßt (vgl. [X.]/[X.] aaO § 83 Rdn. 58;[X.]beck, [X.] 2002, 273, 279 f.). Nach der Rechtsprechung des [X.] der Europäischen Gemeinschaften sind nationale Gerichte, derenEntscheidungen nach Zulassung des Rechtsmittels durch ein oberstes Gerichtangefochten werden können, nicht zur Vorlage nach Art. 234 Abs. 3 [X.] ver-- 11 -pflichtet. Kann ein Rechtsmittel zu einem obersten nationalen Gericht zugelas-sen werden, ist eine weitere Überprüfung durch dieses Gericht möglich, [X.] zu der Auslegung oder der Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht seiner-seits dem [X.] nach Art. 234 [X.]vorlegen kann (vgl. [X.], Urt. v. [X.] - Rs. C-99/00, [X.] 2002, 239,240 f. [X.]. 16-19). Anders als im Falle der Möglichkeit der Zulassung [X.] durch das oberste Gericht verhält es sich bei der Rechtsbe-schwerde des § 83 [X.] gegen Entscheidungen des [X.]s,bei der die Zulässigkeit des Rechtsmittels und die Überprüfung in der [X.] den [X.], von den in § 83 Abs. 3 [X.] aufgeführtenschweren Verfahrensmängeln abgesehen, allein von der Zulassung der Rechts-beschwerde durch das [X.] abhängt, ohne daß - wie für [X.] in § 544 ZPO - die Möglichkeit der [X.] ist.Eine Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters i.S. desArt. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen eines Verstoßes gegen die [X.]. 234 Abs. 3 [X.] setzt voraus, daß die Vorlage an den [X.] willkürlich unterblieben ist, weil sie bei Würdi-gung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlichund offensichtlich unhaltbar ist (vgl. [X.] NJW 1992, 678). Das Bundespa-tentgericht hat sich mit der Frage der Vorlagepflicht im einzelnen befaßt. Dafür,daß die Erwägungen unhaltbar sind, ist im vorliegenden Fall nichts ersichtlich.[X.] macht die Rechtsbeschwerde auch nicht geltend.4. [X.], der [X.]uß sei nicht mit Gründen [X.] (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 [X.]), greift ebenfalls nicht [X.] 12 -Die Rechtsbeschwerde meint, dem [X.]uß fehle eine nachvollziehbareBegründung; diese sei auf formelhafte Wendungen beschränkt. Die [X.] unklar, verworren und widersprüchlich. Das [X.] habenicht berücksichtigt, daß die Wortbestandteile des angemeldeten Zeichensphantasievoll seien. Auch der im Bildbestandteil enthaltene Begriff "Tabs" seiausreichend unterscheidungskräftig. Jedenfalls verfüge das Zeichen in der [X.] der Wort- und Bildbestandteile und der Farbgestaltung über die erfor-derliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].Mit diesem Vorbringen kann die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg haben.Die Vorschrift des § 83 Abs. 3 Nr. 6 [X.] soll allein den [X.] sichern. Es kommt deshalb darauf an, ob erkennbar ist, welcherGrund - mag dieser tatsächlich vorgelegen haben oder nicht, mag er rechtsfeh-lerhaft beurteilt worden sein oder nicht - für die Entscheidung über die [X.] und Verteidigungsmittel maßgebend gewesen ist; dies kann [X.] lückenhafter und unvollständiger Begründung der Fall sein. Dem [X.] Begründung ist deshalb schon dann genügt, wenn die Entscheidung zujedem selbständigen Angriffs- und Verteidigungsmittel Stellung nimmt, das [X.] vorgetragen hat (vgl. [X.], [X.]. v. 24.4.1997- I ZB 1/96, [X.], 636, 637 = [X.], 761 - Makol; [X.]. v.1.7.1999 - [X.], [X.], 53, 54 - [X.]). Diesen Anforderungenan den Begründungszwang genügt der angefochtene [X.]uß. Das [X.] hat sich mit der Frage der Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2Nr. 1 [X.] im einzelnen auseinandergesetzt. Die Gründe lassen erkennen,welche Annahmen für die Entscheidung des [X.]s maßgeblichgewesen sind. Sie sind weder widersprüchlich noch verworren. Ob die Ent-scheidung des [X.]s rechtsfehlerhaft ist, ist ohne [X.] 13 -IV. Danach war die Rechtsbeschwerde der Anmelderin zurückzuweisen.Ullmann[X.][X.]BüscherSchaffert