Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17.06.2020, Az. 7 ABR 46/18

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob zwischen der antragstellenden Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. nach § 78a Abs. 2 [X.] ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist und ggf. über dessen Auflösung.

Die Beteiligte zu 2. absolvierte seit dem 1. August 2013 ein duales Studium der Betriebswirtschaft an der [X.] in Kooperation mit der [X.] der [X.] (vormals: [X.]), das in drei Abschnitte gegliedert ist. Der erste Ausbildungsabschnitt umfasst drei Semester und endet mit der Prüfung zur Industriekauffrau vor der zuständigen Industrie- und Handelskammer. Die Prüfung in diesem Ausbildungsberuf gilt als Zwischenprüfung im Rahmen der Ausbildung zum Betriebswirt VWA. Der zweite Ausbildungsabschnitt umfasst ebenfalls drei Semester. Er endet mit der Abschlussprüfung zum Betriebswirt VWA an der [X.], [X.] Betriebswirtschaft. Der dritte Ausbildungsabschnitt umfasst ein Semester und endet mit dem Hochschulabschluss Bachelor of Arts der [X.].

Am 10./14. Juli 2013 schlossen die Beteiligte zu 2. und die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin, die [X.] (später: [X.]), einen „Studienvertrag“ über die „Berufsintegrierende Ausbildung zum Bachelor of Arts/Betriebswirt VWA Studiengang Betriebswirtschaft“. Darin heißt es auszugsweise:

Für die Ausbildung zur Industriekauffrau schlossen die Beteiligte zu 2. und die [X.] (später: [X.]) einen gesonderten Berufsausbildungsvertrag für die [X.] vom 1. August 2013 bis zum 31. Januar 2015.

In der „Prüfungsordnung für den Bachelor of Arts der [X.] in dem dualen Bachelorstudiengang Betriebswirtschaft“ vom 20. September 2005 heißt es auszugsweise:

Den ersten Ausbildungsabschnitt schloss die Beteiligte zu 2. mit der Prüfung zur Industriekauffrau am 22. Januar 2015 ab. Den zweiten Ausbildungsabschnitt beendete sie nach einer Studiendauer von insgesamt sechs Semestern und der Diplomprüfung am 18. Januar 2017 mit dem Abschluss „Betriebswirtin VWA“. Am 6. [X.]ärz 2017 wurde der Beteiligten zu 2. durch die [X.] der Hochschulabschluss „Bachelor of Arts“ verliehen. Am 21. [X.]ärz 2017 teilten die [X.] und die [X.] der Beteiligten zu 2. mit, sie habe das duale Studium zum „Bachelor of Arts“ mit Bekanntgabe der letzten Note der Klausur des 7. Semesters am 21. [X.]ärz 2017 erfolgreich beendet.

Die Beteiligte zu 2. war seit dem 25. [X.]ai 2016 [X.]itglied des für die Standorte [X.] und N gebildeten, zu 3. beteiligten Betriebsrats. Zuvor war sie [X.]itglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung.

[X.]it Schreiben vom 5. Oktober 2016 teilte die [X.] der Beteiligten zu 2. mit, dass sie nach dem Abschluss des Studiums nicht in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Dauer übernommen werde, da § 78a [X.] nicht anwendbar sei. [X.]it Schreiben vom 3. Januar 2017 beantragte die Beteiligte zu 2. erfolglos, sie nach erfolgreichem Abschluss des dualen Studiums in ihrem erlernten Beruf weiter zu beschäftigen, hilfsweise erklärte sie sich bereit, auch ein anderes zumutbares Arbeitsplatzangebot anzunehmen.

[X.]it ihrer am 8. Februar 2017 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift hat die [X.] die Feststellung begehrt, dass zwischen ihr und der Beteiligten zu 2. nach dem Ende des [X.] am 31. [X.]ärz 2017 kein Arbeitsverhältnis entstehe. Hilfsweise hat sie die Auflösung eines etwaig entstandenen Arbeitsverhältnisses begehrt.

Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens wurde der Geschäftsbetrieb der [X.] zum 1. Dezember 2017 im Wege eines Betriebsübergangs auf die [X.] übertragen, die am gleichen Tag in [X.] umfirmierte. Daraufhin änderte das [X.] das Rubrum der antragstellenden Arbeitgeberin in „[X.]“.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, zwischen ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin und der Beteiligten zu 2. sei auf der Grundlage von § 78a Abs. 2 [X.] kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Das duale Studium der Beteiligten zu 2. stelle kein Berufsausbildungsverhältnis iSv. § 78a [X.] dar, weil die Ausbildung auf den Erwerb des Hochschulgrades Bachelor of Arts gerichtet sei. Es handele sich um eine Berufsbildung, die in einem berufsqualifizierenden Studiengang an einer Hochschule iSv. § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] durchgeführt werde, auf die das [X.] und damit auch § 78a [X.] keine Anwendung finde. Jedenfalls sei ein etwaig zustande gekommenes Arbeitsverhältnis nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] aufzulösen, weil kein freier Arbeitsplatz für die Beteiligte zu 2. vorhanden und ihr - der Arbeitgeberin - die Weiterbeschäftigung unzumutbar sei.

Die Arbeitgeberin hat zuletzt beantragt,

Die Beteiligte zu 2. und der Betriebsrat haben beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, zwischen der Beteiligten zu 2. und der Arbeitgeberin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin sei nach § 78a Abs. 2 [X.] mit Beendigung des [X.] ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die Beteiligte zu 2. sei Auszubildende iSv. § 78a [X.] gewesen. Die ersten beiden Ausbildungsabschnitte zur Industriekauffrau und Betriebswirtin seien Berufsausbildungen iSd. [X.]. Der dritte Abschluss „Bachelor of Arts“ sei lediglich ein Annex zur Ausbildung gewesen. Jedenfalls handele es sich bei dem Studienvertrag um ein anderes Vertragsverhältnis iSv. § 26 [X.], da es auf den Erwerb beruflicher Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen gerichtet sei. Als solches stelle es ein Berufsausbildungsverhältnis iSv. § 78a [X.] dar. § 78a [X.] sei zumindest entsprechend anwendbar. Sinn und Zweck der Norm erforderten, dass auch Auszubildenden in einem dualen Studiengang der Schutz der Vorschrift gewährt werde. Die [X.] in ein Arbeitsverhältnis durch die Arbeitgeberin beruhe im Streitfall allein auf dem vorherigen Engagement der Beteiligten zu 2. in betriebsverfassungsrechtlichen Vertretungsorganen.

Das Arbeitsgericht hat entsprechend dem erstinstanzlich gestellten Antrag festgestellt, dass zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 2. weder nach Ablauf des dualen Studiums noch nach dem Ende des [X.] vom 10./14. Juli 2013 ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist. Das [X.] hat die Beschwerden der Beteiligten zu 2. und des Betriebsrats zurückgewiesen; dabei hat es den Tenor der Entscheidung entsprechend dem zweitinstanzlich umformulierten Hauptantrag neu gefasst und festgestellt, dass zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. nach dem Ende des [X.] vom 10./14. Juli 2013 mit Ablauf des 31. [X.]ärz 2017 kein Arbeitsverhältnis begründet worden ist. [X.]it ihren Rechtsbeschwerden verfolgen die Beteiligte zu 2. und der Betriebsrat ihre Abweisungsanträge weiter. Die Arbeitgeberin beantragt, die Rechtsbeschwerden zurückzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 2. und des Betriebsrats sind unbegründet. Das [X.] hat auf den Hauptantrag der Arbeitgeberin zu Recht festgestellt, dass zwischen dieser - bzw. ihrer Rechtsvorgängerin - und der Beteiligten zu 2. im [X.] an die Beendigung des [X.] mit Ablauf des 31. [X.]ärz 2017 kein Arbeitsverhältnis nach § 78a Abs. 2 [X.] entstanden ist.

I. Es kann dahinstehen, ob das Beschlussverfahren für den Hauptantrag die zutreffende Verfahrensart ist (so noch [X.] 13. [X.]ärz 1986 - 6 [X.] - zu 2 der Gründe; wohl auch [X.] 11. Januar 1995 - 7 [X.] - zu II 2 c der Gründe) oder ob der Antrag richtigerweise im [X.] hätte geltend gemacht werden müssen (so [X.] 29. November 1989 - 7 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 63, 319). Nach § 93 Abs. 2, § 65 ArbGG prüft das Rechtsbeschwerdegericht nicht, ob die Verfahrensart zulässig ist.

II. Das [X.] hat zu Recht neben der „[X.]“ als der nunmehr antragstellenden Arbeitgeberin, der Beteiligten zu 2. und dem schon wegen des hilfsweise gestellten Auflösungsantrags nach § 78a Abs. 4 Satz 2 [X.] zu 3. beteiligten Betriebsrat keine weiteren Personen oder Stellen nach § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren beteiligt. Die ehemalige Arbeitgeberin „[X.]“ ist nicht mehr Beteiligte des Verfahrens. Die „[X.]“ ist aufgrund des nach der Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens erfolgten Übergangs des Betriebs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf sie in die betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstellung der vormaligen Antragstellerin, der „[X.]“, eingetreten (vgl. [X.] 23. Juni 2010 - 7 [X.] - Rn. 15, [X.]E 135, 57).

[X.]. Der Hauptantrag der Arbeitgeberin ist zulässig und begründet.

1. Der Hauptantrag ist als negativer Feststellungsantrag zulässig.

a) Das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren der Arbeitgeberin ist auf die Feststellung gerichtet, dass zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und der Beteiligten zu 2. mit Ablauf des 31. [X.]ärz 2017 auf der Grundlage von § 78a Abs. 2 [X.] kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist und infolgedessen ein solches Arbeitsverhältnis auch nicht nach § 613a BGB auf sie übergegangen ist. Dieser Antrag ist nicht an die Einhaltung der zweiwöchigen Antragsfrist des § 78a Abs. 4 Satz 1 [X.] gebunden. Es geht - anders als im Rahmen des hilfsweise gestellten Auflösungsantrags - nicht darum, ob der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung nach § 78a Abs. 4 [X.] unzumutbar ist. Deshalb handelt es sich auch nicht um einen Feststellungsantrag nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 [X.], der ebenfalls lediglich die Frage der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zum Gegenstand hat (vgl. [X.] 29. November 1989 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 63, 319).

b) [X.]it diesem Inhalt ist der Hauptantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Antrag erfüllt auch die Anforderungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Der Streit über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses betrifft ein Rechtsverhältnis. Das für den Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da zwischen den Beteiligten streitig ist, ob zwischen der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. mit Ablauf des 31. [X.]ärz 2017 nach § 78a Abs. 2 [X.] ein Arbeitsverhältnis entstanden ist, das mit der Arbeitgeberin fortbesteht.

2. Der Hauptantrag ist begründet. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass zwischen der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. nach dem Ende des [X.] vom 10./14. Juli 2013 mit Ablauf des 31. [X.]ärz 2017 kein Arbeitsverhältnis entstanden ist, das nach § 613a BGB auf die Arbeitgeberin übergehen konnte.

a) Nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] gilt zwischen einem Auszubildenden, der [X.]itglied des Betriebsrats oder eines der anderen dort genannten [X.] ist, und dem Arbeitgeber im [X.] an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte [X.] als begründet, wenn der Auszubildende in den letzten drei [X.]onaten vor der Beendigung des [X.]s vom Arbeitgeber schriftlich die Weiterbeschäftigung verlangt.

b) Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Die Beteiligte zu 2. war zwar [X.]itglied des Betriebsrats. Der Studienvertrag der Beteiligten zu 2. endete auch nach § 1 Nr. 1 dieses Vertrags mit Ablauf des [X.]onats [X.]ärz 2017, in dem die Beteiligte zu 2. die Bachelorprüfung bestanden hatte. Sie hatte auch mit Schreiben vom 3. Januar 2017 und damit innerhalb von drei [X.]onaten vor dem 31. [X.]ärz 2017 frist- und formgerecht ihre Weiterbeschäftigung verlangt. Bei dem mit Abschluss des dualen Studiums durch den Erwerb des Hochschulabschlusses Bachelor of Arts zum 31. [X.]ärz 2017 endenden Rechtsverhältnis der Beteiligten zu 2. und der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin handelte es sich jedoch nicht um ein Berufsausbildungsverhältnis iSv. § 78a Abs. 2 [X.].

aa) Der Begriff des Auszubildenden ist in § 78a [X.] nicht ausdrücklich definiert. Die Vorschrift orientiert sich nach ständiger Rechtsprechung des [X.] an den Begriffsbestimmungen des [X.] ([X.] 1. Dezember 2004 - 7 [X.] - zu II 1 der Gründe; 23. Juni 1983 - 6 [X.] - zu II 2 a der Gründe, [X.]E 43, 115; ebenso die [X.] im Schrifttum: vgl. etwa [X.]/[X.] [X.] 17. Aufl. § 78a Rn. 4; Fitting [X.] 30. Aufl. § 78a Rn. 4; Oetker GK-[X.] 11. Aufl. § 78a Rn. 15 f. mwN). Sie verwendet nicht die in § 5 Abs. 1 [X.] zur Bestimmung des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs enthaltene Formulierung „der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten“. Deshalb folgt aus dem durch diese Vorschrift vermittelten aktiven und passiven Wahlrecht eines zur Ausbildung Beschäftigten iSd. § 5 Abs. 1 [X.] nicht ohne weiteres der Schutz des § 78a [X.]. Vielmehr muss eine Ausbildung iSd. [X.] vorliegen ([X.] 1. Dezember 2004 - 7 [X.] - zu II 1 der Gründe). Die Orientierung an den Bestimmungen des [X.] hat allerdings nicht zur Folge, dass § 78a [X.] nur auf die Berufsausbildung in staatlich anerkannten Ausbildungsberufen iSv. § 1 Abs. 2, § 4 [X.] Anwendung findet; sie ist vielmehr nach der Rechtsprechung des [X.] auch auf andere Vertragsverhältnisse iSv. § 26 [X.] anzuwenden, die kein Arbeitsverhältnis sind, soweit diese aufgrund Tarifvertrags oder vertraglicher Vereinbarung eine geordnete Ausbildung von mindestens zwei Jahren vorsehen (vgl. [X.] 1. Dezember 2004 - 7 [X.] - zu II 2 und [X.] 2 a der Gründe zu anderen Vertragsverhältnissen iSv. § 19 [X.] aF; 23. Juni 1983 - 6 [X.] - zu II 2 a der Gründe, aaO).

[X.]) Danach ist die Annahme des [X.]s, zum [X.]punkt der Beendigung des [X.] der Beteiligten zu 2. mit Ablauf des 31. [X.]ärz 2017 habe kein Berufsausbildungsverhältnis iSv. § 78a [X.] zwischen dieser und der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin bestanden, [X.] nicht zu beanstanden.

(1) Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass es für die Frage, ob zwischen der Beteiligten zu 2. und der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin mit Ablauf des 31. [X.]ärz 2017 nach § 78a Abs. 2 [X.] ein Arbeitsverhältnis begründet wurde, darauf ankommt, ob bei Abschluss des zu diesem [X.]punkt endenden letzten [X.] ein Berufsausbildungsverhältnis iSv. § 78a Abs. 2 [X.] bestanden hat. Ob im Rahmen des dualen Studiums vorherige Ausbildungsabschnitte [X.] nach § 78a [X.] darstellten, ist unerheblich.

(a) Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.]. Danach entsteht nach dem form- und fristgerechten Weiterbeschäftigungsverlangen des Auszubildenden „im [X.] an das Berufsausbildungsverhältnis“ ein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis schließt sich daher an das beendete Ausbildungsverhältnis an. Deshalb muss unmittelbar vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses ein Berufsausbildungsverhältnis bestanden haben. Zudem soll nach § 78a Abs. 2 [X.] ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf zustande kommen ([X.] 8. September 2010 - 7 [X.] - Rn. 18; 17. Februar 2010 - 7 [X.] - Rn. 16). Der Auszubildende soll also zu den Bedingungen beschäftigt werden, die der zuletzt vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses absolvierten Ausbildung entsprechen. Ein Arbeitsverhältnis kann daher nach § 78a Abs. 2 [X.] nicht dadurch entstehen, dass zu einem früheren [X.]punkt ein Ausbildungsverhältnis iSv. § 78a [X.] bestanden und geendet hat, zu dem aber die Weiterbeschäftigung nicht verlangt wurde. Dem steht bereits entgegen, dass der Inhalt des kraft Gesetzes entstehenden Arbeitsverhältnisses, das eine Tätigkeit im Ausbildungsberuf zum Gegenstand hat, maßgeblich von der zum [X.]punkt der verlangten Weiterbeschäftigung beendeten Ausbildung abhängt.

(b) Verlangt ein in einem sog. ausbildungsintegrierten dualen Studiengang studierender [X.]andatsträger von dem Unternehmen, bei dem er die für den Studiengang notwendigen Praxiszeiten durchführt, seine Weiterbeschäftigung nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] zum Abschluss des dualen Studiums, kann ein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes daher nur entstehen, wenn das mit dem letzten Ausbildungsabschnitt endende Rechtsverhältnis ein Ausbildungsverhältnis iSv. § 78a [X.] ist. Soweit zunächst auf der Grundlage eines gesonderten [X.] eine anerkannte Berufsausbildung iSd. [X.] absolviert wird, kann dahinstehen, ob zum Ende dieses ersten [X.] die Weiterbeschäftigung nach § 78a Abs. 2 [X.] verlangt werden kann. Ein Arbeitsverhältnis könnte auf der Grundlage von § 78a Abs. 2 [X.] allenfalls dann entstehen, wenn die Weiterbeschäftigung innerhalb von drei [X.]onaten vor Abschluss dieses [X.] im [X.] an die Beendigung der iSv. § 1 Abs. 3, § 4 [X.] staatlich anerkannten Berufsausbildung verlangt wurde.

(c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden ist ein ausbildungsintegrierter dualer Studiengang nicht deshalb insgesamt als Berufsausbildung iSv. § 78a [X.] anzusehen, weil er zu Beginn des Studiums einen oder mehrere Ausbildungsabschnitte vorsieht, die als Berufsausbildung iSd. [X.] angesehen werden können mit der Folge, dass die Weiterbeschäftigung erst im [X.] an den letzten Ausbildungsabschnitt verlangt werden könnte unabhängig davon, ob dieser eine Ausbildung iSd. [X.] zum Gegenstand hat. Das wäre weder mit dem Wortlaut noch mit der Systematik des § 78a Abs. 2 [X.] zu vereinbaren, der die Entstehung eines ausbildungsadäquaten Arbeitsverhältnisses in dem Ausbildungsberuf vorsieht, zu dessen Ausübung die unmittelbar vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses abgeschlossene Ausbildung qualifiziert. Denn dadurch entstünde kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit einem anderen Tätigkeitsinhalt als demjenigen, der in dem Ausbildungsverhältnis erlernt wurde.

(d) Danach ist vorliegend entscheidend, ob die Beteiligte zu 2. bei Beendigung des letzten [X.] ihres dualen Studiums im [X.]ärz 2017 in einem Berufsausbildungsverhältnis iSv. § 78a [X.] stand. Die Beteiligte zu 2. hat ihre Weiterbeschäftigung mit Schreiben vom 3. Januar 2017 in ihrem erlernten Beruf im Hinblick auf die erfolgreiche Beendigung des dualen Studiums insgesamt und damit durch das Erreichen des Studienabschlusses „Bachelor of Arts“ im dritten und letzten Ausbildungsabschnitt geltend gemacht. Ohne Erfolg macht der Beteiligte zu 3. daher mit der Rechtsbeschwerde geltend, das Weiterbeschäftigungsverlangen erfasse auch den Abschluss zum Betriebswirt VWA, da es innerhalb von drei [X.]onaten vor Abschluss auch dieses [X.] angebracht wurde. Die Beteiligte zu 2. hat ihre Weiterbeschäftigung gerade nicht im [X.] an den Abschluss eines Teilabschnitts ihres dualen Studiums, sondern nach Bestehen der Abschlussprüfung im [X.] an dessen Beendigung verlangt.

(2) Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass die Beteiligte zu 2. am Ende ihres dualen Studiums und zum [X.]punkt der Beendigung des [X.] am 31. [X.]ärz 2017 nicht in einem Berufsausbildungsverhältnis iSv. § 78a [X.] stand. Sie war zu diesem [X.]punkt nicht Auszubildende in einem anerkannten Ausbildungsberuf nach § 1 Abs. 3, § 4 [X.]. Die im ersten Abschnitt des dualen Studiums absolvierte Berufsausbildung zur Industriekauffrau, über die ein gesonderter Berufsausbildungsvertrag geschlossen worden war, war bereits seit Januar 2015 beendet. Die Beteiligte zu 2. befand sich zuletzt auch nicht in einem anderen Vertragsverhältnis iSv. § 26 [X.]. Der bei der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin im Rahmen des [X.] zuletzt absolvierte praktische Teil ihrer Ausbildung stellte vielmehr Berufsbildung iSv. § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] dar, auf die das [X.] und damit auch § 78a [X.] keine Anwendung findet.

(a) Das [X.] ist nicht anwendbar, wenn die praktische Tätigkeit Teil eines Studiums ist. In diesem Fall treten die für das Studium geltenden Regeln an die Stelle des [X.] ([X.] 18. November 2008 - 3 [X.] - Rn. 18). Das folgt ausdrücklich aus der mit der Novellierung des [X.]es ([X.]I S. 931) am 1. April 2005 in [X.] getretenen Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] und entsprach bereits zuvor der ständigen Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.] 19. Juni 1974 - 4 [X.] - [X.]E 26, 198; 25. [X.]ärz 1981 - 5 [X.] - [X.]E 35, 173, zur Ausbildung aufgrund einer bundesrechtlich geregelten Prüfungsordnung; 3. September 1998 - 8 [X.] - zu [X.]I der Gründe, für ein landesrechtlich geregeltes Studium mit studienintegrierter praktischer Ausbildung; 16. Oktober 2002 - 4 [X.] - zu [X.] 3 b [X.] der Gründe, [X.]E 103, 131). Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gilt das [X.] nicht für die Berufsbildung, die in berufsqualifizierenden oder vergleichbaren Studiengängen an Hochschulen auf der Grundlage ua. der Hochschulgesetze der Länder durchgeführt wird. Daher liegt ein Berufsausbildungsverhältnis iSd. [X.] - und damit auch iSv. § 78a [X.] - nicht vor, wenn und soweit die betreffende Ausbildung Bestandteil einer Universitäts- oder sonstigen Hochschul- oder Fachhochschulausbildung ist. Auf duale Studiengänge, in denen Hochschule und Betrieb aufeinander bezogene Ausbildungen vornehmen, ist das [X.] mithin unanwendbar in Praxisphasen eines „kooperativen Studiums“ für die vereinbarte betriebliche Tätigkeit während der vorlesungsfreien [X.] (ebenso [X.]/[X.] 20. Aufl. [X.] § 3 Rn. 2; vgl. auch [X.] 2008, 276, 278).

(b) Danach unterfallen die im letzten Ausbildungsabschnitt zur Erlangung des Hochschulabschlusses Bachelor of Arts von der Beteiligten zu 2. bei der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin absolvierten Praxisphasen nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht dem [X.].

(aa) Diese Praxisphasen waren nach den Feststellungen des [X.]s Teil eines Studiums und stellen damit auch kein Berufsausbildungsverhältnis iSv. § 78a [X.] dar. Die Anstellung bei der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin erfolgte nach § 2 Nr. 1 des [X.], um der Beteiligten zu 2. das duale Studium zu ermöglichen. Nach § 2 Nr. 3 des [X.] umfasst der Ausbildungsgang neben der pflichtgemäßen Absolvierung des Studiums die Durchführung der Praxiszeiten, der Semester- und Projektarbeiten und der Bachelorarbeit bei der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin. Diese Praxiszeiten, Semester- und Projektarbeiten waren Teil des von der Beteiligten zu 2. absolvierten dualen Studiengangs Betriebswirtschaft mit dem Hochschulabschluss Bachelor of Arts an der [X.]. Die [X.] ist nach § 1 Abs. 2 Unterabs. 2 Nr. 15 des Gesetzes über die Hochschulen des [X.] vom 16. September 2014 ([X.]) eine staatliche Hochschule.

Da die Praxisphasen Teil eines Studiums an einer staatlichen Hochschule waren, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob diese in der Prüfungsordnung der Hochschule in ihren Einzelheiten geregelt sind. Zwar hat der [X.] des [X.] in der Entscheidung vom 18. November 2008 (- 3 [X.] - Rn. 19) angenommen, es sei erforderlich, dass die Praxisphase des Studiums in der Prüfungsordnung der Hochschule geregelt ist, weil das [X.] nur dann nicht anwendbar sei, wenn auch der praktische Teil der Ausbildung durch staatliche Entscheidung anerkannt sei. Diese besondere Anforderung hatte der [X.] allerdings nur für eine staatlich anerkannte private Hochschule aufgestellt, was darauf beruhte, dass für diese nach § 73 Abs. 3 des Gesetzes über die Hochschulen des [X.] in der Fassung vom 30. November 2004 ([X.] 2004) die Prüfungsordnungen staatlicherseits dahingehend zu überprüfen waren, ob die Prüfungsanforderungen denen an staatlichen Hochschulen entsprechen (vgl. [X.] 18. November 2008 - 3 [X.] - Rn. 19). Sie kann daher nicht auf Praxisphasen erstreckt werden, die - wie vorliegend - im Rahmen eines Studiengangs an einer staatlichen Hochschule zu absolvieren sind.

Im Übrigen war die hier maßgebliche Prüfungsordnung vom Fachbereich Wirtschaft der [X.] aufgrund von § 2 Abs. 4 und § 94 Abs. 1 [X.] 2004 am 20. September 2005 erlassen worden „für den Bachelor of Arts in dem dualen Bachelorstudiengang Betriebswirtschaft“. Die Bezeichnung des Studiengangs in der Prüfungsordnung als „dualen“, bei dem die Theorie in der Hochschule und die Praxis im Unternehmen vermittelt wird, macht deutlich, dass die Prüfungsordnung in Anerkennung der im Partnerunternehmen zu absolvierenden Praxisphasen erlassen wurde und die Praxisphasen Teil des Studiengangs sind. § 13 Abs. 4 der Prüfungsordnung erwähnt im Zusammenhang mit der [X.]odulprüfung „Praxistransfer II“ den Ausbildungsbetrieb. Danach erkennt vorliegend auch die Prüfungsordnung an, dass die im Ausbildungsbetrieb zu absolvierenden Praxisphasen Teil des Studiums sind.

([X.]) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden musste das [X.] deshalb nicht weiter prüfen, ob die Beteiligte zu 2. zuletzt in einem anderen Vertragsverhältnis iSv. § 26 [X.] stand, das eine geordnete Ausbildung von mindestens zwei Jahren vorsah. Die in der letzten Phase ihres Studiums von der Beteiligten zu 2. bei der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin wahrgenommene Ausbildung unterfiel nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht dem [X.]. Eine solche Ausbildung kann auch kein anderes Vertragsverhältnis iSv. § 26 [X.] sein, weil das [X.] im Hochschulbereich insgesamt keine Anwendung findet (vgl. [X.] 16. Oktober 2002 - 4 [X.] - zu [X.] 3 b [X.] ccc der Gründe, [X.]E 103, 131 zu § 19 [X.] aF).

cc) Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2. und des Betriebsrats ist § 78a [X.] auf Praxisphasen, die Studierende als Teil eines dualen Studiengangs an einer staatlichen Hochschule in einem Partnerunternehmen absolvieren, auch nicht entsprechend anwendbar. Die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift liegen nicht vor. Das hat das [X.] zutreffend angenommen.

(1) Analoge Gesetzesanwendung setzt das Bestehen einer unbewussten Regelungslücke voraus. Hat sich der Gesetzgeber bewusst für die Regelung oder Nichtregelung eines bestimmten Sachverhalts entschieden, sind die Gerichte nicht befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung durch eine Auslegung der Vorschrift hinwegzusetzen ([X.] 26. September 2018 - 7 [X.] - Rn. 39; 11. November 2009 - 7 [X.] - Rn. 22, [X.]E 132, 232). Eine unbewusste Regelungslücke kann durch die analoge Anwendung einer Vorschrift geschlossen werden, wenn der [X.] nicht erfasste, dh. gesetzlich ungeregelte Fall nach [X.]aßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt, wie die [X.] erfassten Fälle ([X.] 26. September 2018 - 7 [X.] - Rn. 39; 11. November 2009 - 7 [X.] - Rn. 22, aaO; 29. September 2004 - 1 [X.] - zu [X.]I 2 b der Gründe, [X.]E 112, 100).

(2) Nach diesen Grundsätzen kommt die entsprechende Anwendung von § 78a [X.] auf Absolventen praktischer Studienphasen im Rahmen dualer Studiengänge nicht in Betracht.

(a) Es stellt bereits keine planwidrige Regelungslücke dar, dass Studierende, die im Rahmen dualer Studiengänge studienbegleitende praktische Phasen in Unternehmen absolvieren und daher nicht unter den Anwendungsbereich des [X.] fallen, nicht von § 78a [X.] erfasst sind.

(aa) Der Wortlaut des § 78a [X.], der die Begriffe „Auszubildender“ und „Berufsausbildungsverhältnis“ verwendet, lässt darauf schließen, dass die Regelung an den Begriffsbestimmungen des [X.] orientiert ist ([X.] 1. Dezember 2004 - 7 [X.] - zu II 1 der Gründe; 23. Juni 1983 - 6 [X.] - zu II 2 a der Gründe, [X.]E 43, 115). Auch aus den Gesetzesmaterialien zur Einführung von § 78a in das [X.] durch das [X.] in Ausbildung befindlicher [X.]itglieder von [X.]n vom 18. Januar 1974 ([X.]I S. 85) ergibt sich, dass der Gesetzgeber ausschließlich Ausbildungsverhältnisse im Blick hatte, die unter den Anwendungsbereich des [X.] fallen. Die Begründung zum Gesetzentwurf verweist ausdrücklich auf den Umstand, dass das Ausbildungsverhältnis „nach den Vorschriften des Berufsausbildungsgesetzes“ auf die Dauer der Ausbildungszeit befristet ist ([X.]. 7/1170 S. 3). Im Bericht des [X.] vom 3. Dezember 1973 ([X.]. 7/1334 S. 2) ist ausgeführt, dass § 78a Abs. 2 [X.] - abgesehen vom Erfordernis des [X.] - an § 17 [X.] (aF) angelehnt ist, wonach bei stillschweigender Weiterbeschäftigung im [X.] an ein Ausbildungsverhältnis ebenfalls ein Arbeitsverhältnis begründet wurde. Daraus kann allenfalls auf eine Erstreckung des persönlichen Anwendungsbereichs des § 78a [X.] auf andere Vertragsverhältnisse iSv. § 26 [X.] (§ 19 [X.] aF) geschlossen werden (vgl. [X.] 23. Juni 1983 - 6 [X.] - zu II 2 a [X.] der Gründe, aaO), nicht aber auch auf solche Beschäftigungen, die vom Anwendungsbereich des [X.] ausgenommen sind.

([X.]) Zwar war zum [X.]punkt des Inkrafttretens des § 78a [X.] am 23. Januar 1974 die durch die Neufassung des [X.]es durch das Gesetz zur Reform der beruflichen Bildung (Berufsbildungsreformgesetz -BerBiRefG) vom 23. [X.]ärz 2005 ([X.]I S. 931) eingeführte Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.], wonach das Gesetz für Berufsbildung im Rahmen von berufsqualifizierenden Studiengängen an Hochschulen keine Anwendung findet, noch nicht in [X.]. § 3 [X.] idF vom 14. August 1969 enthielt eine entsprechende Ausnahmevorschrift noch nicht. Allerdings entsprach es bereits seit Juni 1974 der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass das [X.] nicht anwendbar ist, wenn eine im Unternehmen ausgeübte praktische Tätigkeit Teil eines Studiums ist (vgl. [X.] 19. Juni 1974 - 4 [X.] - [X.]E 26, 198; 3. September 1998 - 8 [X.] - zu [X.]I der Gründe, für ein landesrechtlich geregeltes Studium mit studienintegrierter praktischer Ausbildung; 25. [X.]ärz 1981 - 5 [X.] - [X.]E 35, 173, zur Ausbildung aufgrund einer bundesrechtlich geregelten Prüfungsordnung; 18. November 2008 - 3 [X.] - Rn. 18). Wenn beabsichtigt gewesen wäre, auch Studenten, die studienbegleitende Praxisphasen in Unternehmen absolvieren, vom persönlichen Schutzbereich des § 78a [X.] zu erfassen, hätte es vor diesem Hintergrund nahegelegen, klarstellend eine entsprechende Regelung in § 78a [X.] aufzunehmen. Da dies unterblieben ist, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber von einer solchen Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 78a [X.] bewusst abgesehen hat.

(b) Eine entsprechende Anwendung von § 78a [X.] auf Absolventen praktischer Studienphasen im Rahmen dualer Studiengänge ist auch nicht zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen erforderlich. Hochschulabsolventen sind unter Berücksichtigung des mit § 78a [X.] verfolgten [X.] nicht in gleicher Weise schutzwürdig wie nach dem [X.] ausgebildete Personen. Die Vorschrift des § 78a [X.] dient nicht nur dem Schutz der Amtskontinuität, sondern will dem Auszubildenden auch die Besorgnis nehmen, wegen seiner Amtsübernahme oder der Art seiner Amtsausübung vom Arbeitgeber benachteiligt zu werden ([X.] 6. November 1996 - 7 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 84, 294; Oetker GK-[X.] 11. Aufl. § 78a Rn. 1 mwN). Während der Schutzzweck der Ämterkontinuität unabhängig vom Qualifikationsniveau der jeweiligen Ausbildung betroffen ist, gilt das nicht in gleicher Weise für den Aspekt der individuellen Schutzbedürftigkeit des auszubildenden [X.]andatsträgers. Bei typisierender Betrachtungsweise darf der Gesetzgeber zu Grunde legen, dass Absolventen einer berufsqualifizierenden Ausbildung mit Hochschulniveau im Vergleich zu Auszubildenden nach dem [X.] einem geringeren Risiko ausgesetzt sind, nach Abschluss der Ausbildung über einen nennenswerten [X.]raum ohne Beschäftigung zu bleiben. Dies rechtfertigt zugleich die Annahme, dass sich Hochschulabsolventen als [X.]andatsträger im Betriebsrat oder ggf. in der Jugend- und Auszubildendenvertretung auch ohne den besonderen Weiterbeschäftigungsschutz nach § 78a [X.] im Rahmen ihres Amtes sachgerecht einsetzen werden (vgl. BVerwG 30. [X.]ai 2012 - 6 [X.] 7.12 - Rn. 10 zu § 9 BPersVG).

(c) Das gefundene Ergebnis führt auch nicht zu einem Regelungsinhalt von § 78a [X.], der mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren wäre. Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, in Verfahrensregeln zur Übernahme in ein Beschäftigungsverhältnis wie § 78a [X.] zwischen Auszubildenden nach dem [X.] und Studierenden in dualen Studiengängen, die im Rahmen eines Hochschulstudiums praktische Phasen im Unternehmen absolvieren, zu differenzieren. Diese Differenzierung ist nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit iSv. Art. 3 Abs. 1 GG gerechtfertigt. Die Ungleichbehandlung verfolgt legitime Zwecke. Es stellt einen legitimen [X.] dar, dass ein Abschluss der Ausbildung auf Hochschulniveau ein erheblich geringeres Risiko als andere mit sich bringt, im [X.] kein Erwerbsarbeitsverhältnis eingehen zu können (vgl. [X.] 21. [X.]ärz 2015 - 1 BvR 2031/12 - Rn. 12 zu § 9 BPersVG). Die Differenzierung genügt auch den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit. Werden an Hochschulen qualifizierte Personen aus dem besonderen Schutz bei der Übernahme in ein Beschäftigungsverhältnis ausgenommen, ist dies ohne weiteres geeignet, eine am Arbeitsmarkt bei typisierender Betrachtung im Vergleich schlechter gestellte Personengruppe zu fördern (vgl. [X.] 21. [X.]ärz 2015 - 1 BvR 2031/12 - Rn. 13). Insbesondere ist die Differenzierung auch zumutbar, denn schutzlos sind auch solche [X.]andatsträger nicht. Sie dürfen bei der Entscheidung über eine etwaige [X.]beschäftigung nach § 78 Satz 2 [X.] nicht wegen ihres betriebsverfassungsrechtlichen [X.]andats benachteiligt werden. Benachteiligt der Arbeitgeber unter Verstoß gegen § 78 Satz 2 [X.] ein befristet beschäftigtes Betriebsratsmitglied, indem er wegen dessen Betriebsratstätigkeit den Abschluss eines [X.] ablehnt, hat das Betriebsratsmitglied sowohl nach § 280 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB als auch nach § 823 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB Anspruch auf Schadensersatz, der im Wege der Naturalrestitution auf den Abschluss des verweigerten [X.] gerichtet ist (vgl. [X.] 25. Juni 2014 - 7 [X.] - Rn. 30, [X.]E 148, 299).

c) Soweit der Betriebsrat und die Beteiligte zu 2. geltend machen, die Arbeitgeberin bzw. ihre Rechtsvorgängerin hätten die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. aufgrund ihrer [X.]andatsstellung verweigert, kann das ein Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses nach § 78a Abs. 2 [X.] nicht bewirken. Es kommt daher nicht darauf an, ob diese Behauptung zutrifft.