Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 08.09.2010, Az. 7 ABR 33/09

A. Die [X.]eteiligten streiten über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines früheren Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung.

Die antragstellende und zu 1. beteiligte Arbeitgeberin betreibt [X.]. Für ihren in der [X.] in [X.] geführten [X.]etrieb wurden der zu 2. beteiligte [X.]etriebsrat und die zu 4. beteiligte Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt. Der [X.]eteiligte zu 3. absolvierte bei der Arbeitgeberin eine Ausbildung für den [X.]eruf einer Fachkraft für Lagerlogistik, die am 31. August 2007 enden sollte. Er beendete die Ausbildung mit der Abschlussprüfung, die er am 20. Juni 2007 bestand. Zu diesem [X.]punkt war er Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung. Er war der erste und im [X.] der einzige Absolvent dieser [X.]erufsausbildung im [X.]etrieb.

Der [X.]eteiligte zu 3. beantragte mit Schreiben vom 20. April 2007 unter [X.]erufung auf § 78a [X.] die Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis nach Abschluss seiner Ausbildung. Die Arbeitgeberin teilte ihm unter dem 3. Mai 2007 mit, dass sie ihn nicht weiterbeschäftigen werde, weil sie im [X.]ereich Logistik des Einrichtungshauses in der [X.] keine vakante Stelle anbieten könne. Die [X.]etreffzeile des Schreibens lautet: „Erklärung der [X.] nach § 23 IV Manteltarifvertrag nach Ende der Ausbildung“. Der [X.]eteiligte zu 3. verlangte mit Anwaltsschreiben vom 16. Mai 2007 vorsorglich erneut die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach § 78a [X.].

Die Arbeitgeberin hatte für das Einrichtungshaus in der [X.] am 29. März 2007 die Stelle einer Führungsnachwuchskraft in der Logistik in Vollzeit ausgeschrieben. Diese Ausschreibung zog sie nach dem Übernahmeverlangen des [X.]eteiligten zu 3. vom 20. April 2007 zurück. Die Stelle wurde mindestens ein halbes Jahr lang nicht besetzt. Der [X.] wurde durch Über- oder Mehrarbeit anderer Arbeitnehmer aufgefangen. Im Teilbereich Warenfluss der Logistikabteilung der Arbeitgeberin werden 90 Arbeitnehmer beschäftigt.

Die Arbeitgeberin stellte in der Logistikabteilung den Arbeitnehmer [X.] zum 1. Mai 2007 als Ersatz für einen ausgeschiedenen Arbeitnehmer befristet bis 31. August 2007 ein. In der [X.] vom 16. Juni bis 30. Juli 2007 beschäftigte sie im [X.]ereich Warenfluss der Logistik drei Arbeitnehmer befristet mit einer Arbeitszeit von jeweils 100 [X.].

Nach Differenzen über die verweigerte Weiterbeschäftigung des [X.]eteiligten zu 3. stimmte der [X.]etriebsrat [X.] der Arbeitgeberin nicht zu. Er meinte, anstelle der Überarbeit könne eine Vollzeitstelle für den [X.]eteiligten zu 3. geschaffen werden. Die Arbeitgeberin setzte daraufhin in der [X.] vom 24. bis 28. Juli 2007 drei Leiharbeitnehmer ein.

Die Arbeitgeberin bot dem [X.]eteiligten zu 3. nach dem Ende der Ausbildung eine Teilzeitstelle im Umfang von 87 [X.] an. Der [X.]eteiligte zu 3. lehnte dieses Angebot ab. Während der ersten zwei Monate nach Abschluss der Ausbildung wurde er zunächst nicht beschäftigt. Seitdem setzt die Arbeitgeberin den [X.]eteiligten zu 3. auf dieser Stelle in Teilzeit von 87 [X.] gegen eine Vergütung nach Lohngruppe [X.] des Lohntarifvertrags für den Einzelhandel im Land [X.] ([X.]) ein.

Der [X.]eteiligte zu 3. hat sich am 15. Dezember 2008 - in der Anhörung vor dem [X.] - bereit erklärt, mit Tätigkeiten im Warenfluss der Logistik beschäftigt zu werden, die nur einem Teil seiner Ausbildung gerecht werden und nach Lohngruppe [X.] [X.] zu vergüten sind.

Die Arbeitgeberin hat mit ihrer am 12. Juni 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift zuletzt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem [X.]eteiligten zu 3. verlangt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Weiterbeschäftigung sei ihr unzumutbar, weil es im Ausbildungsbetrieb keine ausbildungsgerechten Dauerarbeitsplätze gebe. Die im Warenfluss ausgeschriebenen Arbeitsplätze verlangten grundsätzlich keine abgeschlossene Ausbildung. Sie unterfielen der Lohngruppe II [X.]. Die Arbeitgeberin habe außerdem allgemein nur befristete Arbeitsverträge geschlossen. Wegen der Neueröffnung eines weiteren Einrichtungshauses in [X.] habe sie im Einrichtungshaus in der [X.] einen Umsatzrückgang erwartet. Die Ausschreibung der Stelle einer Führungsnachwuchskraft in der Logistik im Frühjahr 2007 sei mit [X.]lick auf den zu erwartenden Umsatzrückgang zurückgezogen worden.

Die [X.]eteiligten zu 2. bis 4. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben gemeint, ein betrieblicher [X.]edarf für die [X.]eschäftigung des [X.]eteiligten zu 3. ergebe sich bereits aus dem regelmäßigen Abschluss befristeter Teilzeitarbeitsverträge im [X.]ereich Warenfluss der Logistik. [X.]ei Vertragsschluss sei stets nicht absehbar, ob der [X.] später tatsächlich entfallen werde. Für eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit sprächen auch die in der Logistik aufgelaufenen Überstunden, die [X.]eschäftigung von Leiharbeitnehmern und der Einsatz eigener logistikfremder Arbeitnehmer. Die später zurückgezogene Ausschreibung der Stelle einer Führungsnachwuchskraft in der Logistik vom 29. März 2007 zeige, dass eine [X.]e freie Stelle vorhanden gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeberin abgewiesen. Das [X.] hat die [X.]eschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit dieser verfolgt die Arbeitgeberin ihren [X.] weiter.

[X.]. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das [X.]. Mit der vom [X.]eschwerdegericht gegebenen [X.]egründung kann der [X.] der Arbeitgeberin nicht abgewiesen werden. Die vor dem [X.] erklärte [X.]ereitschaft des [X.]eteiligten zu 3., nicht [X.] weiterbeschäftigt zu werden, wurde nicht rechtzeitig geäußert. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend dar. Das [X.] hat zwar zu Recht erkannt, dass zwischen der Arbeitgeberin und dem [X.]eteiligten zu 3. nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] ein Arbeitsverhältnis begründet wurde. Der [X.] kann aufgrund der vom [X.] getroffenen Feststellungen aber nicht beurteilen, ob der [X.] nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] begründet ist. Es fehlen hinreichende Feststellungen des [X.]eschwerdegerichts, ob im [X.]etrieb der Arbeitgeberin in der [X.] im [X.]raum vom 20. März bis 20. Juni 2007 ein freier und für eine [X.]esetzung mit dem [X.]eteiligten zu 3. geeigneter dauerhafter Arbeitsplatz als Fachkraft für Lagerlogistik zur Verfügung stand. Der [X.] kann nach den Feststellungen des [X.]s auch nicht abschließend beurteilen, ob zwischen der Arbeitgeberin und dem [X.]eteiligten zu 3. auf der Grundlage von § 23 Abs. 4 [X.] ein der Auflösung nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] nicht zugängliches unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

I. Die Entscheidung des [X.]s hält der rechtsbeschwerderechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass zwischen der Arbeitgeberin und dem [X.]eteiligten zu 3. ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet wurde.

a) Nach § 78a Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 [X.] gilt zwischen einem Auszubildenden, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines der anderen dort genannten [X.]etriebsverfassungsorgane ist, und dem Arbeitgeber im [X.] an das [X.]erufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte [X.] als begründet, wenn der Auszubildende in den letzten drei Monaten vor [X.]eendigung des [X.]erufsausbildungsverhältnisses vom Arbeitgeber schriftlich die Weiterbeschäftigung verlangt. Diese Übernahmeverpflichtung soll die Ämterkontinuität der in § 78a Abs. 1 [X.] genannten Arbeitnehmervertretungen gewährleisten und den Amtsträger vor nachteiligen Folgen bei seiner Amtsführung während des [X.]erufsausbildungsverhältnisses schützen. Die Vorschrift stellt eine besondere gesetzliche Ausformung des betriebsverfassungsrechtlichen [X.]enachteiligungsverbots von Amtsträgern in § 78 Satz 2 [X.] dar. Durch ein form- und fristgerechtes Übernahmeverlangen des Auszubildenden entsteht zwischen dem Arbeitgeber und dem Mitglied der in § 78a Abs. 1 [X.] genannten Arbeitnehmervertretungen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf ([X.]AG 17. Februar 2010 - 7 A[X.]R 89/08 - Rn. 16, EzA [X.] 2001 § 78a Nr. 5).

b) Danach ist zwischen der Arbeitgeberin und dem [X.]eteiligten zu 3. im [X.] an das [X.]erufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die Voraussetzungen des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] sind erfüllt. Der [X.]eteiligte zu 3. gehört zu dem von § 78a Abs. 1 [X.] geschützten Personenkreis. Er war bei [X.]eendigung des [X.]erufsausbildungsverhältnisses Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung. Der [X.]eteiligte zu 3. hat mit Schreiben vom 20. April 2007 und 16. Mai 2007 innerhalb der Frist des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] seine Weiterbeschäftigung von der Arbeitgeberin verlangt.

2. Die angefochtene Entscheidung ist unrichtig, soweit das [X.] den [X.] abgewiesen hat. Mit der vom [X.]eschwerdegericht gegebenen [X.]egründung kann der Antrag der Arbeitgeberin, das nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] zustande gekommene Arbeitsverhältnis aufzulösen, nicht abgewiesen werden. Das [X.] hat nicht festgestellt, dass während des Drei-Monats-[X.]raums vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses ein konkreter freier und für die [X.]esetzung mit dem [X.]eteiligten zu 3. geeigneter Dauerarbeitsplatz vorhanden war.

a) Der Arbeitgeber kann gemäß § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 [X.] die [X.]egründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] verhindern oder gemäß § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] dessen Auflösung herbeiführen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihm die Weiterbeschäftigung unter [X.]erücksichtigung aller Umstände nicht zugemutet werden kann. Dabei stimmt der [X.]egriff der Zumutbarkeit in § 78a Abs. 4 Satz 1 [X.] mit dem in § 626 Abs. 1 [X.]G[X.] nicht überein ([X.]AG 17. Februar 2010 - 7 A[X.]R 89/08 - Rn. 17, EzA [X.] 2001 § 78a Nr. 5).

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nicht erst dann unzumutbar, wenn die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 [X.]G[X.] erfüllt sind. Die zum [X.]egriff der Unzumutbarkeit in § 626 Abs. 1 [X.]G[X.] entwickelten Grundsätze lassen sich nicht auf § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] übertragen. Der Tatbestand des § 626 Abs. 1 [X.]G[X.] ist erfüllt, wenn dem Arbeitgeber schon die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten [X.]eendigung nicht zugemutet werden kann. [X.]ei der Auflösung des nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] entstandenen Arbeitsverhältnisses ist demgegenüber maßgeblich, ob dem Arbeitgeber die [X.]eschäftigung des Amtsträgers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zumutbar ist ([X.]AG 17. Februar 2010 - 7 A[X.]R 89/08 - Rn. 18, EzA [X.] 2001 § 78a Nr. 5; 25. Februar 2009 - 7 A[X.]R 61/07 - Rn. 16, [X.] [X.] Nr. 112).

bb) Neben personen- und verhaltensbedingten Gründen können auch betriebliche Gründe die Auflösung des kraft Gesetzes entstandenen Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Die Fortsetzung des nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] begründeten Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen unzumutbar, wenn in seinem [X.]etrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation dauerhaft beschäftigt werden kann. Maßgeblich sind die Verhältnisse im Ausbildungsbetrieb ([X.]AG 17. Februar 2010 - 7 A[X.]R 89/08 - Rn. 19, EzA [X.] 2001 § 78a Nr. 5; 25. Februar 2009 - 7 A[X.]R 61/07 - Rn. 17, [X.] [X.] Nr. 112).

(1) [X.]b ein [X.] für den durch § 78a [X.] geschützten Auszubildenden zur Verfügung steht, bestimmt sich nach den arbeitstechnischen Vorgaben und der Personalplanung des Arbeitgebers, der darüber entscheidet, welche Arbeiten im [X.]etrieb verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden. [X.]hne [X.]edeutung ist daher, ob Arbeitsaufgaben vorhanden sind, mit deren Verrichtung ein Arbeitnehmer betraut werden könnte. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, durch organisatorische Maßnahmen Arbeitsplätze neu zu schaffen, um die Weiterbeschäftigung zu gewährleisten. Von Missbrauchsfällen abgesehen ist der Arbeitgeber grundsätzlich auch nicht gehindert, durch eine Veränderung der [X.] Arbeitsplätze wegfallen zu lassen. Ist dagegen im [X.]punkt der [X.]eendigung des Ausbildungsverhältnisses ein freier Arbeitsplatz vorhanden, hat bei der Prüfung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung ein künftiger Wegfall von Arbeitsplätzen unberücksichtigt zu bleiben ([X.]AG 17. Februar 2010 - 7 A[X.]R 89/08 - Rn. 20, EzA [X.] 2001 § 78a Nr. 5; 25. Februar 2009 - 7 A[X.]R 61/07 - Rn. 18 mwN, [X.] [X.] Nr. 112).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist dem Arbeitgeber die Übernahme eines durch § 78a [X.] geschützten Auszubildenden aus betrieblichen Gründen nicht allein deshalb unzumutbar, weil er sich entschließt, in seinem [X.]etrieb anfallende Arbeitsaufgaben künftig nicht mehr eigenen [X.], sondern Leiharbeitnehmern zu übertragen. Allein durch die Entscheidung des Arbeitgebers, künftig für die Erledigung der Arbeitsmenge Leiharbeitnehmer einzusetzen, ändert sich die Anzahl der im [X.]etrieb eingerichteten Arbeitsplätze und damit auch der [X.] nicht (ausführlich [X.]AG 17. Februar 2010 - 7 A[X.]R 89/08 - Rn. 21 mwN, EzA [X.] 2001 § 78a Nr. 5).

cc) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s ist für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung iSd. § 78a Abs. 4 [X.] auf den [X.]punkt der [X.]eendigung des [X.]erufsausbildungsverhältnisses abzustellen. Die Weiterbeschäftigung eines durch § 78a [X.] geschützten Auszubildenden kann dem Arbeitgeber iSv. § 78a Abs. 4 [X.] im Einzelfall auch zumutbar sein, wenn er einen kurz vor der [X.]eendigung der [X.]erufsausbildung frei gewordenen Arbeitsplatz wieder besetzt hat, statt ihn für einen nach § 78a [X.] geschützten Auszubildenden freizuhalten. Das gilt regelmäßig bei einer [X.]esetzung, die innerhalb von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen wird. Der Arbeitgeber muss innerhalb des Drei-Monats-[X.]raums des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] mit einem Übernahmeverlangen rechnen. Diesem Verlangen hat er nachzukommen, wenn nicht die Ausnahmetatbestände des § 78a Abs. 4 [X.] erfüllt sind. Aus diesem Grund führt ein zum [X.]punkt der [X.]eendigung der Ausbildung fehlender [X.] nicht zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung, wenn der Arbeitgeber einen innerhalb von drei Monaten vor der vertraglich vereinbarten [X.]eendigung des Ausbildungsverhältnisses frei gewordenen Arbeitsplatz besetzt hat und die sofortige Neubesetzung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse geboten war ([X.]AG 17. Februar 2010 - 7 A[X.]R 89/08 - Rn. 23 mwN, EzA [X.] 2001 § 78a Nr. 5; 25. Februar 2009 - 7 A[X.]R 61/07 - Rn. 20, [X.] [X.] Nr. 112).

b) Danach hält die [X.]egründung, mit der das [X.] den [X.] abgewiesen hat, der rechtsbeschwerderechtlichen Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat unzutreffend angenommen, das in der Anhörung im [X.]eschwerderechtszug erklärte Einverständnis des [X.]eteiligten zu 3. damit, im [X.]ereich Warenfluss der Logistikabteilung und mit Tätigkeiten der Lohngruppe [X.] weiterbeschäftigt zu werden, stehe der verlangten Auflösung des Arbeitsverhältnisses entgegen.

aa) Nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] entsteht durch ein vom Auszubildenden form- und fristgerecht erhobenes Weiterbeschäftigungsverlangen kraft Gesetzes ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis, das einen Anspruch auf eine ausbildungsgerechte [X.]eschäftigung im Ausbildungsbetrieb begründet. Inhaltliche Änderungen dieses Arbeitsverhältnisses unterliegen dem Konsensprinzip. Deshalb darf ein [X.] nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] nicht mit der Erwägung abgewiesen werden, dem Arbeitgeber wäre die [X.]egründung eines anderen als des nach § 78a Abs. 2 [X.] entstehenden Arbeitsverhältnisses zumutbar gewesen. Aus dem Schutzzweck des § 78a [X.] ergibt sich allerdings eine Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Auszubildenden zu anderen als den sich aus § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] ergebenden Arbeitsbedingungen, wenn sich der Auszubildende zumindest hilfsweise mit einer [X.]eschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen bereit erklärt hat. [X.]at der Auszubildende seine [X.]ereitschaft zu einer anderweitigen [X.]eschäftigung im Ausbildungsbetrieb erklärt, muss der Arbeitgeber prüfen, ob ihm diese möglich und zumutbar ist. Unterlässt er die Prüfung oder verneint er zu Unrecht die Möglichkeit und die Zumutbarkeit, kann das nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] entstandene, auf die ausbildungsgerechte [X.]eschäftigung gerichtete Arbeitsverhältnis nicht nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] aufgelöst werden, obwohl eine vollzeitige [X.]eschäftigungsmöglichkeit in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf nicht besteht. Der Arbeitgeber ist dann darauf verwiesen, die notwendigen Änderungen der Vertragsbedingungen durch individualrechtliche Maßnahmen durchzusetzen (vgl. [X.]AG 17. Februar 2010 - 7 A[X.]R 89/08 - Rn. 31 mwN, EzA [X.] 2001 § 78a Nr. 5; 16. Juli 2008 - 7 A[X.]R 13/07 - Rn. 29, [X.]AGE 127, 126).

bb) Allerdings muss ein Auszubildender, der bei Fehlen einer [X.]en Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch zu anderen als den sich aus § 78a Abs. 2 [X.] ergebenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis im Ausbildungsbetrieb übernommen werden möchte, dem Arbeitgeber unverzüglich nach dessen [X.]erklärung seine [X.]ereitschaft zu einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen mitteilen. Eine Einverständniserklärung im gerichtlichen Verfahren über den [X.] genügt nicht. Der Auszubildende darf sich nicht darauf beschränken, sein Einverständnis mit allen in [X.]etracht kommenden [X.]eschäftigungen zu erklären oder die [X.]ereitschaftserklärung mit einem Vorbehalt zu verbinden. Er muss die von ihm hilfsweise für möglich gehaltene [X.]eschäftigung vielmehr so konkret beschreiben, dass der Arbeitgeber erkennen kann, wie sich der Auszubildende seine Weiterarbeit vorstellt ([X.]AG 17. Februar 2010 - 7 A[X.]R 89/08 - Rn. 32, EzA [X.] 2001 § 78a Nr. 5; 16. Juli 2008 - 7 A[X.]R 13/07 - Rn. 30, [X.]AGE 127, 126).

cc) Der [X.]eteiligte zu 3. erklärte sich hier nicht rechtzeitig dazu bereit, zu geänderten [X.]edingungen weiterbeschäftigt zu werden. Er erteilte sein Einverständnis nicht unverzüglich nach der [X.]mitteilung der Arbeitgeberin, sondern erst im gerichtlichen Verfahren über den [X.] in der Anhörung vor dem [X.]. Seine [X.]ereitschaft zur Weiterarbeit zu geänderten [X.]edingungen war demnach unbeachtlich und löste keine weitere Prüfungspflicht der Arbeitgeberin aus.

II. Die Entscheidung des [X.]eschwerdegerichts stellt sich weder aus anderen Gründen iSv. § 561 ZP[X.] als richtig dar, noch ist die Sache iSv. § 563 Abs. 3 ZP[X.] zur Endentscheidung reif. Der [X.]eschluss des [X.]s war daher aufzuheben und die Sache zur neuen Anhörung und Entscheidung an das [X.]eschwerdegericht zurückzuverweisen.

1. Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung des [X.]eteiligten zu 3. iSv. § 78a Abs. 4 Satz 1 [X.] unzumutbar war. Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, welche Tätigkeiten ausbildungsgerecht sind und ob im Ausbildungsbetrieb innerhalb des Drei-Monats-[X.]raums des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] freie und auf Dauer zu besetzende Vollzeitstellen mit [X.]en Tätigkeiten vorhanden waren. Ebenso wenig lässt sich nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.]s abschließend beurteilen, ob zwischen der Arbeitgeberin und dem [X.]eteiligten zu 3. ein Arbeitsverhältnis nach § 23 Abs. 4 [X.] zustande gekommen ist, das nicht nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] aufgelöst werden könnte.

a) Das [X.] ist zu Unrecht davon ausgegangen, die Weiterbeschäftigung des [X.]eteiligten zu 3. sei der Arbeitgeberin zumutbar, weil der von ihm eingenommene Teilzeitarbeitsplatz mit einer Arbeitszeit von 87 [X.] aufgrund der aufgelaufenen Über- und Mehrarbeit auf eine Vollzeitstelle aufgestockt werden könne.

aa) Die Erwägung des [X.]eschwerdegerichts reicht schon deswegen nicht aus, weil das [X.] nicht festgestellt hat, dass der eingenommene Teilzeitarbeitsplatz ausbildungsgerecht ist.

bb) Im Übrigen ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, durch eine Änderung seiner [X.] einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um die Weiterbeschäftigung zu gewährleisten (vgl. [X.]AG 17. Februar 2010 - 7 A[X.]R 89/08 - Rn. 20 mwN, EzA [X.] 2001 § 78a Nr. 5). Das gilt auch für die Entscheidung, ob durch den Abbau von Überstunden zusätzliche Einstellungsmöglichkeiten geschaffen werden sollen. Es unterliegt der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers zu entscheiden, ob durch Abbau von Überstunden ein Arbeitsplatz geschaffen werden soll oder nicht (vgl. [X.]AG 17. Februar 2010 - 7 A[X.]R 89/08 - Rn. 27, aa[X.]). Die Arbeitgeberin ist deswegen nicht verpflichtet, das in der Logistik entstandene Überstundenvolumen in einen Dauerarbeitsplatz umzuwandeln. Der kurzfristige Einsatz von Leiharbeitnehmern in der [X.] vom 24. bis 28. Juli 2007 rechtfertigt ohnehin nicht den Schluss, dass ein Dauerarbeitsplatz vorhanden ist. Schließlich ist auch nicht festgestellt, dass im Drei-Monats-[X.]raum des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] mehrere unbefristete ausbildungsgerechte Teilzeitstellen frei waren, die als Vollzeitstellen hätten behandelt werden können.

b) Die Feststellungen des [X.]s rechtfertigen bislang nicht die Annahme, die Arbeitgeberin habe ihre Übernahmeverpflichtung aus § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] in rechtsmissbräuchlicher Weise umgehen wollen, indem sie die Ausschreibung einer für den [X.]eteiligten zu 3. geeigneten, ausbildungsgerechten und unbefristeten Stelle nur deshalb zurückgezogen habe, um die Übernahme des [X.]eteiligten zu 3. zu verhindern. Eine missbräuchliche Umgehung der Übernahmeverpflichtung aus § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] kommt in [X.]etracht, wenn der Arbeitgeber eine Veränderung seiner [X.] allein zu dem Zweck vornimmt, eine Übernahme der durch § 78a [X.] geschützten Personen zu verhindern (vgl. [X.]AG 17. Februar 2010 - 7 A[X.]R 89/08 - Rn. 20, EzA [X.] 2001 § 78a Nr. 5; 25. Februar 2009 - 7 A[X.]R 61/07 - Rn. 18 mwN, [X.] [X.] Nr. 112). [X.]iermit ist es vergleichbar, wenn ein Arbeitgeber die Ausschreibung einer von ihm zur (Neu-)[X.]esetzung vorgesehenen geeigneten Stelle nur deswegen - vorübergehend - zurückzieht, um seiner Übernahmeverpflichtung zu entgehen.

c) Die tatsächlichen Feststellungen des [X.]s lassen schließlich auch keine abschließende [X.]eurteilung zu, ob zwischen der Arbeitgeberin und dem [X.]eteiligten zu 3. nach § 23 Abs. 4 [X.] ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Ein solches auf tariflicher Grundlage entstandenes Arbeitsverhältnis könnte nicht nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] aufgelöst werden. Die gesetzliche Auflösungsmöglichkeit des § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] erfasst nur das auf der Grundlage von § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] begründete Arbeitsverhältnis. Sollte die Entscheidung des [X.]s vom 29. November 1989, die offen lässt, ob durch Weiterarbeit nach § 17 [X.][X.]iG aF (heute: § 24 [X.][X.]iG) ein Arbeitsverhältnis begründet wurde (- 7 A[X.]R 67/88 - zu [X.] II 2 aE der Gründe, [X.]AGE 63, 319), anders zu verstehen sein, hält der [X.] an dieser Auffassung nicht länger fest.

2. Auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen kann der [X.] demnach nicht abschließend beurteilen, ob der [X.] der Arbeitgeberin begründet ist. Die Sache war an das [X.]eschwerdegericht zurückzuverweisen.

a) Das [X.] wird zunächst aufzuklären haben, ob zwischen der Arbeitgeberin und dem [X.]eteiligten zu 3. nach dem in der [X.]erklärung vom 3. Mai 2007 zitierten § 23 Abs. 4 [X.] ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Es wird insbesondere zu prüfen haben, ob der [X.]etriebsrat vor der [X.]mitteilung ordnungsgemäß informiert und angehört wurde (§ 23 Abs. 4 Satz 3 [X.]). Sollte das nicht zutreffen, wäre ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf der Grundlage von § 23 Abs. 4 [X.] zustande gekommen, das nicht nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] aufgelöst werden könnte.