Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15.12.2011, Az. 7 ABR 40/10

A. [X.]ie Beteiligten streiten darüber, ob zwischen einem früheren Mitglied der [X.] und der Arbeitgeberin ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. [X.]ilfsweise macht die Arbeitgeberin die Auflösung des Arbeitsverhältnisses geltend.

[X.]ie antragstellende Arbeitgeberin ist eine in [X.] ansässige Genossenschaftsbank. In ihrem Betrieb ist der zu 3. beteiligte Betriebsrat gewählt. [X.]er Beteiligte zu 2. war bis November 2008 Vorsitzender der im Betrieb gebildeten [X.].

[X.]er Beteiligte zu 2. absolvierte bei der Arbeitgeberin eine Ausbildung für den Beruf des Bankkaufmanns. [X.]ie Ausbildungszeit sollte ursprünglich am 31. August 2008 enden. Aus krankheitsbedingten Gründen wurde der Ausbildungsvertrag einvernehmlich bis 31. August 2009 verlängert. [X.]er Beteiligte zu 2. beendete die Ausbildung erfolgreich mit der Abschlussprüfung. [X.]as Prüfungsergebnis wurde ihm am 26. Juni 2009 mitgeteilt. Abweichend von den üblicherweise bis Mitte Juni 2009 durchgeführten Abschlussprüfungen hatte der Beteiligte zu 2. erst einen späteren Prüfungstermin [X.]nde Juni 2009 erhalten.

Im letzten Quartal 2008 übernahm die Arbeitgeberin ua. den [X.] in ein Arbeitsverhältnis.

[X.]er Beteiligte zu 2. bewarb sich mit [X.]-Mail vom 23. Januar 2009 um eine am 19. Januar 2009 als „[X.]“ ausgeschriebene Stelle. [X.]ie Arbeitgeberin beabsichtigte, den Arbeitsplatz mit der amtierenden Vorsitzenden der [X.] [X.] zu besetzen. [X.]er Betriebsrat stimmte dem am 11. [X.]ebruar 2009 zu. Mit Schreiben vom 17. [X.]ebruar 2008 (gemeint war der 17. [X.]ebruar 2009) beantragte der Beteiligte zu 2., ihn nach Abschluss seiner Ausbildung in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis zu übernehmen. [X.]ie Arbeitgeberin lehnte das mit Schreiben vom 20. [X.]ebruar 2009 ab und verwies auf die Mitteilungsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.]. [X.]araufhin wiederholte der Beteiligte zu 2. mit Schreiben vom 17. März 2008 (gemeint war der 17. März 2009) sein [X.]bernahmeverlangen. Mit [X.]-Mail vom 6. April 2009 bewarb sich der Beteiligte zu 2. um eine als Serviceberater in [X.] ausgeschriebene Stelle. [X.]ie Arbeitgeberin erteilte ihm mit [X.]-Mail desselben Tags eine Absage. Sie versetzte stattdessen den kurz zuvor in ein Arbeitsverhältnis übernommenen [X.] zum 15. April 2009 von der [X.]iliale [X.] auf die Stelle als Serviceberater in der [X.]iliale [X.]. [X.]er Beteiligte zu 2. bewarb sich schließlich erfolglos mit [X.]-Mail vom 23. Juni 2009 um Positionen als Kassierer und Serviceberater in der [X.]iliale [X.] sowie um eine Stelle als Mitarbeiter im Telefonteam.

Nachdem [X.]rau [X.] ihre Abschlussprüfung bestanden hatte, wurde sie im [X.] 2009 in ein Arbeitsverhältnis übernommen. Im [X.] 2009 kam es bei der Arbeitgeberin zu mehreren internen Stellenausschreibungen.

[X.]ie Arbeitgeberin hat mit ihrem am 9. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag die Auffassung vertreten, zwischen ihr und dem Beteiligten zu 2. sei kein Arbeitsverhältnis nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] zustande gekommen. [X.]er Beteiligte zu 2. habe seine Weiterbeschäftigung nicht innerhalb von drei Monaten vor Beendigung des [X.] verlangt. [X.]ie mit [X.]-Mails erfolgten Bewerbungen vom 6. April 2009 und 23. Juni 2009 seien schon nicht als [X.]bernahmeverlangen iSv. § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] anzusehen. Jedenfalls wahrten sie nicht die Schriftform. [X.]in ggf. zustande gekommenes Arbeitsverhältnis sei jedenfalls nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] aufzulösen, weil der Beteiligte zu 2. nicht habe weiterbeschäftigt werden können. [X.]ie ausgeschriebene Stelle eines Serviceberaters in der [X.]iliale [X.] sei entsprechend einer früheren Planung mit [X.] besetzt worden. Auch die Stellen, um die sich der Beteiligte zu 2. mit [X.]-Mail vom 23. Juni 2009 beworben habe, seien nicht als frei anzusehen gewesen. [X.]ie Arbeitgeberin habe einen sog. Ringtausch unter mehreren Arbeitnehmern vornehmen müssen, um die Weiterbeschäftigung des [X.] nach der [X.]remdvergabe seiner bisherigen Tätigkeit als [X.]BL-Berater zu gewährleisten. Welcher Arbeitnehmer auf welche Position habe wechseln sollen, habe von vornherein festgestanden.

[X.]er Beteiligte zu 2. und der Betriebsrat haben beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie haben gemeint, nach dem [X.]nde der Berufsausbildung sei ein Arbeitsverhältnis des Beteiligten zu 2. mit der Arbeitgeberin zustande gekommen. [X.]er Beteiligte zu 2. habe form- und fristgerecht die [X.]bernahme verlangt. [X.]in außerhalb des [X.]reimonatszeitraums nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] übermitteltes Weiterbeschäftigungsverlangen sei wirksam, wenn es angelehnt an § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG sechs Monate vor Ausbildungsende gestellt worden sei. Jedenfalls seien auch in den Bewerbungen vom 6. April 2009 und 23. Juni 2009 rechtzeitige [X.]bernahmeverlangen zu sehen. [X.]ie Arbeitgeberin habe dennoch die für den Beteiligten zu 2. geeigneten freien Stellen mit anderen Arbeitnehmern besetzt. [X.]ie damals amtierende Vorsitzende der [X.] [X.] sei ohne Verlangen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] übernommen worden.

[X.]as Arbeitsgericht hat dem [X.]auptantrag der Arbeitgeberin stattgegeben. [X.]as [X.] hat den [X.]auptantrag abgewiesen, aufgrund des [X.] aber das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Arbeitgeberin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. [X.]er Beteiligte zu 2. verfolgt mit seiner Rechtsbeschwerde das Ziel der Abweisung auch des [X.].

B. [X.]ie Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. [X.]as [X.] hat im [X.]rgebnis zu Recht erkannt, dass zwischen dem Beteiligten zu 2. und der Arbeitgeberin ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. [X.]ie Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2. hat [X.]rfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen [X.]ntscheidung hinsichtlich des [X.] und in diesem Umfang zur Zurückverweisung an das [X.]. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem [X.] nicht stattgegeben werden.

I. [X.]ie Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist in der Sache erfolglos. [X.]er auf [X.]eststellung eines nicht zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses gerichtete [X.]auptantrag der Arbeitgeberin ist unbegründet. Zwischen dem Beteiligten zu 2. und der Arbeitgeberin gilt nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen. [X.]as [X.] hat allerdings zu Unrecht angenommen, dass ein Auszubildender innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG seine Weiterbeschäftigung nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] verlangen kann. [X.]er angefochtene Beschluss stellt sich hinsichtlich des [X.] jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). [X.]ie innerhalb des [X.]reimonatszeitraums nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] per [X.]-Mail übersandten Bewerbungen vom 6. April 2009 und 23. Juni 2009 wahrten zwar nicht die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB. [X.]er Arbeitgeberin ist es aber nach [X.] und Glauben verwehrt, sich auf die nicht eingehaltene Schriftform zu berufen.

1. Nach § 78a Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 [X.] gilt zwischen einem Auszubildenden, der Mitglied der [X.] oder eines der anderen dort genannten [X.] ist, und dem Arbeitgeber im [X.] an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Auszubildende in den letzten drei Monaten vor Beendigung des [X.] vom Arbeitgeber schriftlich die Weiterbeschäftigung verlangt. [X.]iese [X.]bernahmeverpflichtung soll die Ämterkontinuität der in § 78a Abs. 1 [X.] genannten Arbeitnehmervertretungen gewährleisten und den Amtsträger vor nachteiligen [X.]olgen bei seiner Amtsführung während des [X.] schützen. [X.]ie Vorschrift stellt eine besondere gesetzliche Ausformung des betriebsverfassungsrechtlichen [X.] von Amtsträgern in § 78 Satz 2 [X.] dar. [X.]urch ein form- und fristgerechtes [X.]bernahmeverlangen des Auszubildenden entsteht zwischen dem Arbeitgeber und dem Mitglied der in § 78a Abs. 1 [X.] genannten Arbeitnehmervertretungen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf ( [X.] 8. September 2010 - 7 [X.] - Rn. 18, [X.] [X.] 1972 § 78a Nr. 54 = [X.]zA [X.] 2001 § 78a Nr. 6; 17. [X.]ebruar 2010 - 7 [X.]  - Rn. 16, [X.] [X.] 1972 § 78a Nr. 53 = [X.]zA [X.] 2001 § 78a Nr. 5).

2. [X.]anach ist zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2. im [X.] an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. [X.]ie Voraussetzungen des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] sind bis auf das Schriftformerfordernis erfüllt. [X.]er Beteiligte zu 2. gehört zu dem von § 78a Abs. 1 [X.] geschützten Personenkreis. [X.]r verlangte mit den [X.]-Mails vom 6. April 2009 und 23. Juni 2009 innerhalb der [X.]reimonatsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.], weiterbeschäftigt zu werden. [X.]ie [X.]-Mails genügten dem Schriftformerfordernis des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] iVm. § 126 Abs. 1 BGB zwar nicht. [X.]ie Arbeitgeberin beruft sich aber treuwidrig auf die nicht gewahrte Schriftform (§ 242 BGB).

a) [X.]er Beteiligte zu 2. gehört zu dem von § 78a Abs. 1 [X.] geschützten Personenkreis.

aa) Nach § 78a Abs. 3 [X.] gelten die vorangegangenen Absätze auch, wenn das Berufsausbildungsverhältnis vor Ablauf eines Jahres nach Beendigung der Amtszeit der [X.] endet. [X.]ür die Wirksamkeit des [X.]bernahmeverlangens nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] ist es unschädlich, wenn der Auszubildende am [X.]nde des [X.] nicht mehr Mitglied der [X.] ist. [X.]s kommt nicht auf das [X.]nde der Amtszeit der [X.] an, sondern darauf, wann das Amt des betroffenen Mitglieds der [X.] endet (vgl. [X.] 15. Januar 1980 - 6 [X.] - zu II 2 c der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 78a Nr. 8 = [X.]zA [X.] 1972 § 78a Nr. 9). [X.]afür spricht vor allem der Schutzzweck des § 78a [X.]. Mit ihm soll sichergestellt werden, dass Mitglieder der [X.] ihre Tätigkeit unabhängig von dem [X.]ruck möglicher beruflicher Nachteile ausüben können (vgl. nur [X.] 15. Januar 1980 - 6 [X.] - zu II 2 a a[X.] der Gründe, aaO). [X.]ieser [X.]ruck kann nur dann teilweise vermieden werden, wenn der Auszubildende auch nach seinem Ausscheiden aus der [X.] während eines bestimmten Zeitraums nicht mit Nachteilen bei der sog. [X.]bernahme rechnen muss (vgl. in diesem Sinn [X.]itting 25. Aufl. § 78a Rn. 10).

bb) [X.]er Beteiligte zu 2. gehörte bis November 2008 der [X.] als deren Vorsitzender an. Bei Beendigung des Ausbildungsverhältnisses am 26. Juni 2009 war die Jahresfrist des § 78a Abs. 3 [X.] demnach noch nicht verstrichen.

b) [X.]er Beteiligte zu 2. verlangte seine Weiterbeschäftigung nicht form- und fristgerecht iSv. § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.]. [X.]ie unzutreffend mit dem Jahr 2008 datierten Schreiben, die in Wirklichkeit vom 17. [X.]ebruar 2009 und 17. März 2009 stammen, gingen der Arbeitgeberin vor Beginn der [X.]reimonatsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] zu. [X.]ie Sechsmonatsfrist des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG ist nicht entsprechend anzuwenden. Mit den [X.]-Mails vom 6. April 2009 und 23. Juni 2009, die der Arbeitgeberin innerhalb der [X.]reimonatsfrist zugingen, hielt der Beteiligte zu 2. das Schriftformerfordernis des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht ein. [X.]ie Vorschrift verlangt Schriftform iSv. § 126 Abs. 1 BGB und lässt Textform iSv. § 126b BGB nicht genügen. [X.]er Arbeitgeberin ist es jedoch nach [X.] und Glauben verwehrt, sich auf das mit den [X.]-Mails vom 6. April 2009 und 23. Juni 2009 nicht gewahrte Schriftformerfordernis zu berufen.

aa) [X.]ie Schreiben des Beteiligten zu 2. vom 17. [X.]ebruar 2009 und 17. März 2009, die die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB wahren, gingen der Arbeitgeberin außerhalb der [X.]reimonatsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] zu. [X.]ie Sechsmonatsfrist des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG findet keine analoge Anwendung.

(1) [X.]ür die Berechnung der dreimonatigen [X.]rist des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] ist der Beendigungszeitpunkt des [X.] maßgeblich.

(a) Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 BBiG endet das Berufsausbildungsverhältnis grundsätzlich mit Ablauf der Ausbildungszeit. Besteht der Auszubildende vor Ablauf der Ausbildungszeit die Abschlussprüfung, endet das Berufsausbildungsverhältnis nach § 21 Abs. 2 BBiG schon mit Bekanntgabe des [X.]rgebnisses durch den Prüfungsausschuss. Um den Beginn der [X.]reimonatsfrist zu ermitteln, ist von dem Zeitpunkt an, in dem die Abschlussprüfung bestanden wird, zurückzurechnen (vgl. [X.] 31. Oktober 1985 - 6 [X.] - zu I 1 b der Gründe, [X.][X.] 50, 79).

(b) [X.]anach endete das Berufsausbildungsverhältnis hier mit dem 26. Juni 2009. [X.]ie [X.]reimonatsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] begann mit dem 26. März 2009. [X.]ie Schreiben des Beteiligten zu 2. vom 17. [X.]ebruar 2009 und 17. März 2009 gingen der Arbeitgeberin daher vor Beginn der [X.]reimonatsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] zu.

(2) [X.]ie Sechsmonatsfrist des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG ist entgegen der Auffassung des [X.]s nicht analog anzuwenden. [X.]in Weiterbeschäftigungsverlangen iSv. § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.], das früher als drei Monate vor Beendigung des [X.] gestellt wird, ist unwirksam.

(a) [X.]as [X.] hat dieses [X.]rgebnis ua. damit begründet, nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a[X.] sei eine Vereinbarung nichtig, nach der sich der Auszubildende für einen längeren Zeitraum als drei Monate vor dem [X.]nde des [X.] auf den Abschluss eines Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber festlege. Auch der von § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] bezweckte Schutz des Auszubildenden verlange, dass sich der Auszubildende nicht einseitig früher als drei Monate vor dem [X.]nde des [X.] durch eine [X.]rklärung gegenüber dem Arbeitgeber binde. Werde die [X.]rist des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht gewahrt, habe das die gleiche Wirkung, als werde die [X.]rist des § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a[X.] nicht eingehalten (vgl. [X.] 15. Januar 1980 - 6 [X.] - zu II 4 der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 78a Nr. 7 = [X.]zA [X.] 1972 § 78a Nr. 8). Wahrt der Auszubildende die [X.]reimonatsfrist nicht, ist er gehalten, sein Weiterbeschäftigungsverlangen fristgerecht zu bestätigen oder zu wiederholen.

(b) [X.]emgegenüber vertritt ein Teil des Schrifttums die Auffassung, dass ein Weiterbeschäftigungsverlangen des Auszubildenden jedenfalls dann nicht unwirksam sei, wenn es innerhalb von sechs Monaten vor Beendigung des [X.] gestellt worden sei. [X.]ie [X.]reimonatsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] beruhe auf demselben Schutzzweck wie die inzwischen durch § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG in eine Sechsmonatsfrist umgewandelte [X.]reimonatsfrist des § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a[X.]. [X.]eshalb sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die [X.]ristenregelung des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] versehentlich nicht angepasst habe (vgl. nur [X.]itting § 78a Rn. 19; [X.]aKo-[X.]/[X.] 3. Aufl. § 78a Rn. 12).

(c) [X.]ntgegen der von Teilen des Schrifttums geäußerten Ansicht sind die Voraussetzungen einer Analogie zu der Sechsmonatsfrist des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG nicht erfüllt. § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] ist nicht unbeabsichtigt lückenhaft. Auch die Interessenlage ist in den von § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] und § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG geregelten [X.]ällen nicht in jeder [X.]insicht identisch.

(aa) Aus dem Wortlaut des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] geht die [X.]reimonatsfrist unzweifelhaft hervor. [X.]ie Begrenzung des [X.]bernahmeverlangens auf den [X.]reimonatszeitraum dient dem Schutz des Auszubildenden. [X.]r soll sich nicht vorzeitig darauf festlegen, nach Beendigung des [X.] ein Arbeitsverhältnis einzugehen (vgl. [X.] 15. Januar 1980 - 6 [X.] - zu II 4 der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 78a Nr. 7 = [X.]zA [X.] 1972 § 78a Nr. 8). [X.]as stimmt mit den gesetzgeberischen Wertungen in § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a[X.] und § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG überein. [X.]aneben dient die [X.]reimonatsfrist aber auch der Rechtssicherheit und der Planungssicherheit des Arbeitgebers (vgl. BT-[X.]rucks. 7/1334 S. 3; GK-[X.]/[X.] 9. Aufl. § 78a Rn. 75).

(bb) [X.]ie Sechsmonatsfrist des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG ist nicht entsprechend anzuwenden. § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] ist nicht planwidrig lückenhaft. [X.]ie Interessenlage der von beiden Bestimmungen geregelten [X.]älle ist auch nicht identisch. [X.]ie [X.]reimonatsfrist kann deswegen nicht auf sechs Monate verlängert werden.

([X.]) [X.]em steht die Änderung der in § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a[X.] enthaltenen [X.]reimonatsfrist durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz vom 25. September 1996 ([X.]I S. 1476) nicht entgegen. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG können sich Auszubildende innerhalb der letzten sechs Monate des [X.] dazu verpflichten, nach dessen Beendigung mit den Ausbildenden ein Arbeitsverhältnis einzugehen. § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] enthält dennoch keine unbeabsichtigte Lücke. [X.]er Gesetzgeber hat das [X.] mit dem [X.] vom 23. Juli 2001 ([X.]I S. 1852) vielmehr umfassend reformiert, diese Novelle aber nicht zum Anlass genommen, die [X.]reimonatsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] an die Sechsmonatsfrist des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG anzupassen.

(bbb) Im [X.]brigen ist die Interessenlage der von § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] einerseits und der von § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG andererseits geregelten [X.]älle auch nicht in jeder [X.]insicht dieselbe. Beide Vorschriften dienen zwar dazu, den Auszubildenden vor einer zu frühen Bindung zu bewahren. [X.]aneben schützt die [X.]rist des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] aber anders als die des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG auch die Interessen des Arbeitgebers. [X.]bernahmeverlangen von Auszubildenden, die früher als drei Monate vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses gestellt werden, sind unbeachtlich und müssen bei der Personalplanung nicht berücksichtigt werden.

bb) [X.]er Beteiligte zu 2. verlangte mit den [X.]-Mails vom 6. April 2009 und 23. Juni 2009 erneut, weiterbeschäftigt zu werden. [X.]ine solche Auslegung musste sich für die Arbeitgeberin nach den festgestellten Tatsachen zumindest aus dem Zusammenhang mit den ausdrücklichen [X.]bernahmeverlangen vom 17. [X.]ebruar 2009 und 17. März 2009 ergeben. [X.]ie [X.]-Mails vom 6. April 2009 und 23. Juni 2009 wahren die Schriftform der § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.], § 126 Abs. 1 BGB nicht. [X.]ie in ihnen enthaltenen Weiterbeschäftigungsverlangen sind deshalb nach § 125 Satz 1 BGB nichtig. [X.]er Arbeitgeberin ist es aber nach [X.] und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf den [X.]ormmangel zu berufen.

(1) § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] ordnet an, dass das Weiterbeschäftigungsverlangen des Auszubildenden schriftlich zu erfolgen hat. [X.]ie Bestimmung verlangt Schriftform iSv. § 126 Abs. 1 BGB und lässt Textform iSv. § 126b BGB nicht genügen. [X.]as ergibt die Auslegung des Schriftformerfordernisses in § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] nach dem rechtlichen Charakter des [X.] und der gebotenen funktionalen Betrachtung. [X.]er Auszubildende macht ein Gestaltungsrecht geltend, wenn er verlangt, weiterbeschäftigt zu werden. Warn- und Beweisfunktion verlangen strenge Schriftform (im [X.]rgebnis ebenso zB [X.]itting § 78a Rn. 21; [X.]S/[X.] 3. Aufl. § 78a [X.] Rn. 55; [X.]/Preis 4. Aufl. § 78a Rn. 9a; GK-[X.]/[X.] § 78a Rn. 63; [X.]. § 78a [X.] Rn. 28).

(a) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist das [X.]ormerfordernis des § 126 BGB trotz des offenen Wortlauts der Vorschrift auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Auf rechtsgeschäftsähnliche [X.]rklärungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden. [X.]aran hat die [X.]rgänzung des § 126 BGB um § 126a und § 126b BGB durch das Gesetz zur Anpassung der [X.]ormvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001 ([X.]I S. 1542) nichts geändert. Auch §§ 126a, 126b BGB sind wegen des fortbestehenden Sachzusammenhangs mit den Bestimmungen über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte unmittelbar nur auf Willenserklärungen anwendbar. [X.]ür rechtsgeschäftsähnliche [X.]rklärungen gelten sie allenfalls entsprechend (vgl. [X.] 10. März 2009 - 1 [X.] - Rn. 32, [X.][X.] 130, 1; 9. [X.]ezember 2008 -  1 [X.]  - Rn. 28, [X.][X.] 128, 364).

(b) Verlangt der Auszubildende, nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] weiterbeschäftigt zu werden, übt er ein Gestaltungsrecht aus, dem eine Willenserklärung und nicht lediglich eine rechtsgeschäftsähnliche [X.]andlung zugrunde liegt.

(aa) Willenserklärungen sind auf die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gerichtet und dessen notwendiger Bestandteil. Ihr Zweck ist es, eine gerade und ausschließlich durch den Willen des [X.]rklärenden hervorgerufene Rechtswirkung zu erzeugen. Sie führen eine Rechtsfolge herbei, weil sie gewollt ist und wie sie gewollt ist. Sie haben demnach die Begründung, inhaltliche Änderung oder Beendigung von Rechtsverhältnissen zum Ziel. [X.]emgegenüber sind rechtsgeschäftsähnliche [X.]rklärungen auf einen tatsächlichen [X.]rfolg gerichtete [X.]rklärungen, deren Rechtsfolgen nicht eintreten, weil sie final als solche gewollt sind, sondern weil das Gesetz das unabhängig vom Willen des [X.]rklärenden anordnet. [X.]er [X.]intritt der Rechtsfolge ist bei ihnen lediglich das äußere [X.]rgebnis der [X.]rklärungen und setzt keinen darauf gerichteten finalen Willen voraus (vgl. [X.] 9. [X.]ezember 2008 - 1 [X.] - Rn. 31 mwN, [X.][X.] 128, 364).

(bb) [X.]as Weiterbeschäftigungsverlangen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] ist - anders als etwa die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 [X.] - keine bloße rechtsgeschäftsähnliche [X.]andlung, sondern eine Willenserklärung. [X.]ie Rechtswirkung der [X.]iktion eines Arbeitsverhältnisses tritt aufgrund des im Weiterbeschäftigungsverlangen zum Ausdruck gebrachten Willens des Auszubildenden ein. [X.]urch ein form- und fristgerechtes [X.]bernahmeverlangen entsteht zwischen dem Arbeitgeber und dem Mitglied der in § 78a Abs. 1 [X.] genannten Arbeitnehmervertretungen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf ( [X.] 8. September 2010 - 7 [X.] - Rn. 18, [X.] [X.] 1972 § 78a Nr. 54 = [X.]zA [X.] 2001 § 78a Nr. 6; 17. [X.]ebruar 2010 - 7 [X.]  - Rn. 16, [X.] [X.] 1972 § 78a Nr. 53 = [X.]zA [X.] 2001 § 78a Nr. 5).

(c) [X.]ie einschneidende Rechtsfolge der [X.]iktion eines Arbeitsverhältnisses, die über einen Kontrahierungszwang hinausgeht und die Privatautonomie erheblich beschränkt, erfordert die strenge Schriftform eines [X.] iSv. § 126 Abs. 1 BGB. [X.]afür spricht vor allem die Warnfunktion des Schriftformerfordernisses in § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.]. Aufgrund der Warnfunktion soll der [X.]rklärende vor unüberlegten oder übereilten Bindungen geschützt werden. [X.]as gilt im [X.]all eines [X.]bernahmeverlangens für beide Seiten. Auszubildender und Ausbildender sollen durch das Schriftformerfordernis vor dem unüberlegten oder übereilten [X.]intritt der schwerwiegenden Rechtsfolge der [X.]iktion eines Arbeitsverhältnisses geschützt werden. [X.]ie Schriftform des [X.] dient ferner dazu klarzustellen und zu beweisen, dass die [X.]iktion eines Arbeitsverhältnisses im [X.] an das Berufsausbildungsverhältnis eintreten wird. [X.]s kommt für den Arbeitgeber darauf an zu wissen, von wem die [X.]rklärung stammt, um seinen künftigen Vertragspartner zu erkennen (vgl. [X.] [X.]S Konzen S. 719, 744).

(2) [X.]ie Arbeitgeberin verhält sich aufgrund der Besonderheiten des konkreten [X.]alls jedoch treuwidrig, indem sie sich darauf beruft, das Schriftformerfordernis des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] sei nicht gewahrt (§ 242 BGB). [X.]ie entsprechenden Tatsachen stehen fest.

(a) [X.]er Jugendvertreter muss sein Weiterbeschäftigungsverlangen grundsätzlich form- und fristgerecht nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] geltend machen. [X.]in treuwidriges Verhalten des Arbeitgebers kann nur bejaht werden, wenn besondere, außergewöhnliche Umstände hinzutreten. [X.]as ist der [X.]all, wenn das Verhalten des Arbeitgebers darauf abzielt, den Auszubildenden von der form- und fristgerechten Geltendmachung des [X.] abzuhalten, obwohl die entstehenden Nachteile für den Arbeitgeber vorhersehbar waren und es ihm möglich und zumutbar gewesen wäre, sie abzuwenden (vgl. zu § 9 BPersVG BVerwG 31. Mai 2005 - 6 [X.] 1.05 - zu 3 b der Gründe mwN, [X.]zBAT MTV § 22 Auszubildende Betriebs- und Personalratsmitglieder [Jugendvertreter] Nr. 16; 9. Oktober 1996 - 6 [X.] - zu II 3 b der Gründe, BVerwG[X.] 102, 100).

(b) Nach diesen Maßstäben ist es der Arbeitgeberin hier nach [X.] und Glauben verwehrt, sich auf den [X.]ormverstoß zu berufen. Besonderheit des [X.]inzelfalls ist, dass der Beteiligte zu 2. in einer Kombination aus frist- und formwidrigen [X.]rklärungen insgesamt viermal verlangte, weiterbeschäftigt zu werden. [X.]ie Schreiben vom 17. [X.]ebruar 2009 und 17. März 2009 wahrten die Schriftform, gingen der Arbeitgeberin aber nicht in der [X.]reimonatsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] zu. [X.]ie innerhalb der [X.]reimonatsfrist zugegangenen [X.]-Mails vom 6. April 2009 und 23. Juni 2009 waren dagegen formwidrig. [X.]ine weitere Besonderheit ist, dass das Schreiben vom 17. März 2009 unter gewöhnlichen Umständen - einem Prüfungstermin bis Mitte Juni 2009 - die [X.]reimonatsfrist gewahrt hätte und die Arbeitgeberin den [X.]ristverstoß abweichend von ihrem Vorgehen nach Zugang des Schreibens vom 17. [X.]ebruar 2009 nicht rügte. Wegen dieser [X.]inzelfallumstände waren die entstehenden Nachteile zunächst des [X.]ristverstoßes und später der [X.]ormverletzung für die Arbeitgeberin vorhersehbar. Sie hätte sie aufgrund der konkreten Besonderheiten der mehrfachen Weiterbeschäftigungsverlangen, des einmaligen [X.]inweises auf den [X.]ristverstoß und des ursprünglich früher geplanten Prüfungstermins in zumutbarer Weise durch einen weiteren [X.]inweis abwenden können. Auf die [X.]rage einer allgemeinen [X.]inweispflicht bei [X.]orm- oder [X.]ristverstößen von Weiterbeschäftigungsverlangen kommt es demgegenüber nicht an.

II. [X.]ie Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2. ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen [X.]ntscheidung im [X.]inblick auf den [X.] und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Anhörung und [X.]ntscheidung an das [X.]. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem [X.] nicht stattgegeben werden. Aufgrund der getroffenen [X.]eststellungen lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses tatsächlich kein freier Arbeitsplatz bestand.

1. [X.]er Arbeitgeber kann nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] die Auflösung des mit dem Jugendvertreter begründeten Arbeitsverhältnisses herbeiführen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihm die Weiterbeschäftigung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zugemutet werden kann. [X.]abei stimmt der Begriff der Zumutbarkeit in § 78a Abs. 4 Satz 1 [X.] mit dem in § 626 Abs. 1 BGB nicht überein (vgl. [X.] 8. September 2010 - 7 [X.] - Rn. 21, [X.] [X.] 1972 § 78a Nr. 54 = [X.]zA [X.] 2001 § 78a Nr. 6; 17. [X.]ebruar 2010 - 7 [X.]  - Rn. 17, [X.] [X.] 1972 § 78a Nr. 53 = [X.]zA [X.] 2001 § 78a Nr. 5).

2. Neben personen- und verhaltensbedingten Gründen können auch betriebliche Gründe die Auflösung des kraft Gesetzes entstandenen Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. [X.]ie [X.]ortsetzung des nach § 78a Abs. 2 Satz 1 [X.] begründeten Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen unzumutbar, wenn in seinem Betrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation dauerhaft beschäftigt werden kann. Maßgeblich sind die Verhältnisse im Ausbildungsbetrieb ([X.] 17. [X.]ebruar 2010 - 7 [X.] - Rn. 19, [X.] [X.] 1972 § 78a Nr. 53 = [X.]zA [X.] 2001 § 78a Nr. 5).

3. Ob ein Beschäftigungsbedarf für den durch § 78a [X.] geschützten Auszubildenden zur Verfügung steht, bestimmt sich nach den arbeitstechnischen Vorgaben und der Personalplanung des Arbeitgebers, der darüber entscheidet, welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden. Ohne Bedeutung ist deshalb, ob Arbeitsaufgaben vorhanden sind, mit deren Verrichtung ein Arbeitnehmer betraut werden könnte. [X.]er Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, durch organisatorische Maßnahmen Arbeitsplätze neu zu schaffen, um die Weiterbeschäftigung zu gewährleisten. Von Missbrauchsfällen abgesehen ist der Arbeitgeber grundsätzlich auch nicht gehindert, durch eine Veränderung der [X.] Arbeitsplätze wegfallen zu lassen ([X.] 8. September 2010 - 7 [X.] - Rn. 24, [X.] [X.] 1972 § 78a Nr. 54 = [X.]zA [X.] 2001 § 78a Nr. 6). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist für die [X.]eststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung iSv. § 78a Abs. 4 [X.] auf den Zeitpunkt der Beendigung des [X.] abzustellen ([X.] 8. September 2010 - 7 [X.] - Rn. 26 mwN, aaO).

4. Nach diesen Grundsätzen durfte die Arbeitgeberin die Stelle im Bereich „[X.]“ mit [X.]rau [X.] und die Position des Serviceberaters in [X.] mit [X.] besetzen. [X.]agegen steht nicht abschließend fest, dass es der Arbeitgeberin angesichts des von ihr angeführten sog. Ringtauschs tatsächlich nicht möglich war, den Beteiligten zu 2. weiterzubeschäftigen.

a) [X.]as [X.] hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass die Arbeitgeberin [X.]rau [X.] im Bereich „[X.]“ vorrangig vor dem Kläger weiterbeschäftigen durfte. [X.]ie Arbeitgeberin verstieß nicht gegen den Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 BGB, indem sie mit [X.]rau [X.] die amtierende Vorsitzende der [X.] vorrangig berücksichtigte. [X.]er Beteiligte zu 2. unterlag nur dem nachwirkenden Schutz des § 78a Abs. 3 [X.].

b) [X.]as [X.] hat ferner in [X.] nicht zu beanstandender Weise erkannt, dass die Arbeitgeberin den Arbeitsplatz als Serviceberater in der [X.]iliale [X.] mit [X.] besetzen durfte. [X.]s handelte sich nach den bindenden [X.]eststellungen des [X.]s nicht um einen freien Arbeitsplatz, weil die Stelle mit [X.] aus der [X.]iliale [X.] besetzt werden sollte. [X.]in zusätzlicher Arbeitsplatz, der mit einem Auszubildenden hätte besetzt werden können, war nach dem schlüssigen Vortrag der Arbeitgeberin nicht vorhanden. [X.]s wäre Sache der übrigen Beteiligten gewesen, sich hierzu zu äußern und deutlich zu machen, welche Punkte des Sachvortrags der Arbeitgeberin bestritten werden sollten. [X.]ie anderen Beteiligten sind dem Vortrag der Arbeitgeberin in zweiter Instanz aber nicht entgegengetreten.